臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度交上易字第65號上 訴 人即 被 告 傅富泉上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度交易字第474號，中華民國115年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署114年度毒偵字第938、1378、1644、1717號、114年度偵字第7354號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1、2、4、5、6、7部分，均撤銷。
傅富泉施用第一級毒品，共參罪，各處有期徒刑壹年。
事 實
一、傅富泉前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國113年12月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以113年度毒偵緝字第265號、266號不起訴處分確定。詎傅富泉明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第
一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：
㈠於114年1月20日1時許，在屏東縣潮州鎮其友人家中，將海洛
因、甲基安非他命一起置入毒品吸食器內，以火燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈠，原判決事實欄一、㈠㈡，原判決附表一編號1、2部分）。
㈡於114年6月25日某時，在屏東縣屏東市中山公園廁所內，將
海洛因、甲基安非他命一起置入玻璃球內，以火燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈡，原判決事實欄一、㈣㈤，原判決附表一編號4、5部分）。
㈢於114年7月14日某時，在其位於屏東縣潮州鎮某租屋處內，
將海洛因、甲基安非他命一起置入玻璃球內，以火燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次（即起訴書犯罪事實欄一、㈢，原判決事實欄一、㈥㈦，原判決附表一編號6、7部分）。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局、里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍及證據能力：
一、被告上訴後，於115年8月3日具狀撤回關於原判決事實欄一、㈢㈧（即原判決附表一編號3、8）之罪刑部分（本院卷第91頁），是本院僅就被告上訴之原判決事實欄一、㈠㈡㈣㈤㈥㈦（即原判決附表一編號1、2、4、5、6、7）部分審理。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告傅富泉（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第87、191頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第202頁
），就事實欄一、㈠部分，被告排放之尿液經送驗，結果為：海洛因代謝後之可待因（6385ng/mL）、嗎啡（67870ng/mL）、安非他命（2753ng/mL）、甲基安非他命（75310ng/mL），均呈陽性反應乙情，有屏東縣檢驗中心檢驗報告（申請文號：0000000U0085號）在卷可稽（警一卷第24頁），並有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、尿液初步檢驗報告單等件在卷可查（警一卷第17、19、20頁）；就事實欄一、㈡部分，被告排放之尿液經送驗，結果為：海洛因代謝後之可待因（4400ng/mL）、嗎啡（75760ng/mL）、安非他命（2520ng/mL）、甲基安非他命（20260ng/mL），均呈陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（編號：0000000U0107號）在卷可稽（偵三卷第47頁），並有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表在卷可查（偵三卷第39、41頁）；就事實欄一、㈢部分，被告排放之尿液經送驗，結果為：海洛因代謝後之可待因（4080ng/mL）、嗎啡（76640ng/mL）、安非他命（2640ng/mL）、甲基安非他命（35520ng/mL），均呈陽性反應乙情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（編號：0000000U0452號）在卷可稽（警三卷第13頁），並有勘查採證同意書、初步檢驗報告單、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表等件在卷可查（警三卷第7至9、11頁），是此部分之事實，足堪認定。
㈡關於被告就事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係同時施用第一級毒品海
洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，業據被告於本院審理時供陳在卷（本院卷第88、202、204頁）。本院復審酌被告前有多次施用毒品前科，有法院前案紀錄表在卷可按（本院卷第35至63頁），故其對於毒品施用方法並非全然陌生，且卷內並無證據顯示被告供述其係同時施用海洛因及甲基安非他命客觀上不可能，是其所陳尚非悖於常情，應屬可採。至公訴意旨雖認被告各次均係先後施用海洛因及甲基安非他命，惟其無非係以被告之尿液經送檢驗結果，分別呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應所致，然被告既係同時施用海洛因及甲基安非他命2種毒品，則其尿液本可驗出該2種毒品之陽性反應，再綜觀全案卷證，亦別無任何積極證據足認被告係於不同時煎、地點、以不同方法分別施用海洛因與甲基安非他命，基於「罪疑有利被告原則」，自難遽為被告必係分別施用海洛因及甲基安非他命之認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告於上開時、地3次同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品之傾向，於113年12月6日釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以113年度毒偵緝字第265、266號為不起訴處分確定等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第64、70頁），是被告於經觀察、勒戒執行完畢後之3年內，再犯本案3次施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，應依法追訴。核被告就事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告上開3次各以一施用毒品行為，同時觸犯施用第一、二級
毒品罪，均為想像競合犯，應各依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈢本件起訴書固認被告上開3次均係分別施用第一、二級毒品，
應予分論併罰等語（6罪）。惟被告於本院審理時供稱：我是將海洛因和甲基安非他命同時以燒烤方式施用，每次都是同時施用海洛因及甲基安非他命等語（本院卷第88、202、204頁），且本件亦無其他足夠證據可認被告各次係分別施用，爰以有利被告方式，認定被告各次（3次）均係同時施用海洛因及甲基安非他命，故起訴書記載被告各次係分別施用，為本院所不採。起訴書此部分記載，容屬有誤。
㈣累犯加重：
被告前因施用毒品等案件，經本院106年度聲字第1484號裁定定其應執行有期徒刑6年10月確定，於111年10月20日縮短刑期假釋出監，於111年11月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有法院前案紀錄表1份在卷可稽（本院卷第60至61、70頁），此經檢察官於起訴書中主張，並提出刑案資料查註紀錄表1份為據，且被告亦供稱：對本案構成累犯沒有意見等語（見原審卷第177頁），是被告受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，俱為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案與本案均有施用毒品之罪質，且被告於上開前案徒刑執行完畢後，仍無視法律禁制，再為本件各次犯行，足徵其未悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
參、上訴論斷：
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告於事實欄一、㈠㈡㈢所示時、地均係一施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，原判決則以被告施用第一、二級毒品之犯行，係屬數罪而予以分論併罰，尚有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號1、2、4、5、6、7部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其法治觀念薄弱，所為實不足取；惟念其犯後尚能坦承犯行，且施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量被告前有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，兼衡被告自陳之智識程度、經歷、職業、家庭狀況（本院卷第203頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收㈠被告於事實欄一、㈠㈡㈢所示時、地施用毒品經查獲時，並未一
併查獲被告於該次施用後所殘留之毒品，亦未查獲其於該次施用毒品時所使用之器具等物，爰不予宣告沒收。
㈡至被告被查獲後扣案之第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.10
78公克，驗後淨重0.0887公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.7264公克，驗後淨重0.7161公克），均係起訴書犯罪事實欄一、㈣（即原判決事實欄一、㈧）所載犯行經查獲後扣得之毒品，與本判決事實欄一、㈠㈡㈢之被告犯行無關，故不於本判決為沒收之諭知，併此敘明。
肆、原判決事實欄一、㈢及㈧（即原判決附表一編號3、8）部分，被告上訴後業已具狀撤回此等部分之上訴（本院卷第91頁），爰不予審究，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官李廷輝、蔡宗聖到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
書記官 梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
原判決附表一：
編號 犯罪事實 原判決主文 1 原判決事實欄一、㈠所載之施用第一級毒品犯行 傅富泉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。 2 原判決事實欄一、㈡所載之施用第二級毒品犯行 傅富泉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原判決事實欄一、㈢所載之駕駛動力交通工具，尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上犯行 傅富泉犯尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑捌月。 4 原判決事實欄一、㈣所載之施用第二級毒品犯行 傅富泉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 原判決事實欄一、㈤所載之施用第一級毒品犯行 傅富泉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。 6 原判決事實欄一、㈣所載之施用第二級毒品犯行 傅富泉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 原判決事實欄一、㈦所載之施用第一級毒品犯行 傅富泉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑拾月。 8 原判決事實欄一、㈧所載之施用第一、二級毒品犯行 傅富泉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。