臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度原上易字第4號上 訴 人即 被 告 石明雄選任辯護人 陳冠宇律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院114年度原易字第39號，中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度調偵字第1022號、114年度調偵字第339號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
石明雄無罪。
理 由
一、審理範圍：㈠「刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者
，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」該但書就有關係之部分若為無罪、免訴或不受理者，已不再視為亦已上訴，上訴人（包括檢察官及被告）若未就該部分聲明不服，其提起上訴之效力不及於該部分，即不在本院審理範圍。至檢察官若就該部分（無罪、免訴或不受理）聲明不服，有罪部分無從先行確定，依刑事訴訟法第348條第2項本文規定，其有關係之有罪部分，視為亦已上訴，其上訴效力及於有罪部分。是第二審就檢察官以裁判上一罪起訴之案件，如判決一部分有罪、一部分（第一審為有罪認定）不另為無罪諭知，檢察官或被告聲明僅對有罪部分上訴，其上訴效力不及於不另為無罪諭知部分，該不另為無罪諭知部分，即非第三審審理之範圍；若被告未上訴，僅檢察官對不另為無罪諭知部分聲明上訴，其上訴之效力及於有罪部分」（最高法院111年度台上字第2651號判決可參）。㈡本案檢察官原起訴認被告被訴之竊盜行為，想像競合犯刑法
第354條之毀損罪，此部分業經原審於判決中說明不另為無罪之諭知，而本案僅有被告提起上訴，檢察官則未上訴，故依刑事訴訟法第348條之規定，及承最高法院上開判決意旨，本案上訴效力僅及於原審認定被告之竊盜犯行與罪名，其餘部分則不在本院審理範圍中，合先說明。
二、公訴意旨略以：石明雄知悉坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱本案土地）為林儷諠所有，且台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）業於民國112年1月5日、同年3月13日以屏院惠民執己109司執字第16089號執行命令，令於112年2月20日、同年4月11日至本案土地拆除地上物（按：即系爭建物；112年2月20日未能執行），並返還本案土地予林儷諠，石明雄竟於112年2月20日至同年3月6日間之某日，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，雇請不知情之成年工程人員，以在本案土地開挖面積68平方公尺、深度1.5公尺溝渠（下稱本案溝渠），使採出之土方（約102立方公尺，下稱本案土方）與本案土地分離，並放置在其所有之屏東縣○○鄉○○村○○巷000號房屋（下稱甲屋）旁之方式，竊取本案土方，因認石明雄涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
三、㈠檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第16
1 條第1 項、第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
㈡認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不
利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢刑法上之竊盜罪須意圖為自己或第三人不法之所有，而取他
人所有物，為其成立要件，若行為人因誤信該物為自己所有，而取得之，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪。
四、公訴意旨認被告有竊盜罪嫌，係以被告供承有挖掘本案土方、告訴人及告訴代理人偵查中之指訴，以及屏東縣○○鄉○○段0000地號土地登記勝謄本、屏東地院112年3月13日屏院惠民執己109司執字第16089號執行命令、現場照片（即告證5、6、7、8）、檢察官履勘現場筆錄及屏東縣潮州地政事務所函附之土地複丈成果圖，為其論據。
五、本院之判斷：㈠被告有於上開時間雇工在本案土地開挖出面積68平方公尺、
深度1.5公尺之本案溝渠，並將本案土方放置於甲屋旁等情，業經被告供述明確，且對於即使是由被告將他處之土方填入本案溝渠中，亦因民法附合之規定而同屬土地所有權人（即告訴人）所有等節並不爭執，但辯稱因不知道何謂動產附合，只知道所挖取之土方為其所填入，故於主觀上認為仍為其所有故而可以帶走，且被告將本案土方挖除後也只是回填在自己的土地，而欠缺不法所有意圖等語。故被告有公訴意旨所指之挖取法律上應屬告訴人所有之土方行為，應可認定。則本案所應審究者為：檢察官所提出證據方法，是否足以認定被告主觀上對於上開土方具有不法所有意圖？㈡經查：
⒈被告前因本案土地與告訴人方之糾紛，經屏東地院以104年度
原潮簡字第9號民事判決被告應將座落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地上如附圖所示之建物拆除，騰空返還土地予告訴人，經上訴後法院判決駁回上訴而確定，嗣後被告接獲法院核發之執行命令，應將上開土地歸還告訴人等情，為被告所不爭執，並有上開判決及執行命令可參。
⒉被告主張其佔領本案土地期間，曾歷經莫拉克風災（即西元2
009年發生之八八風災）中，建物旁之土地有因雨水沖刷而導致山體滑動崩塌產生之水土流失，當時被告曾自費僱工回填土石整地等情，有其提出google地圖於2009年8月、2011年2月及2012年12月之街景照片可資為憑（即辯護人於偵查中提出之被證1)，比對前開照片，可發現莫拉克風災後，建物旁之土地確有凹陷崩塌情形，而2011年2月已有土石回填基地擴大之情形，至2012年12月，被告已將建物旁之空地整修完畢，而有完整之大片空地，與2009年8月街景照片所示土地凹陷情形不同，故其主張有自行以他處之土石填入該凹陷處等情，並非無據。
⒊公訴意旨所指被告盜取土方之處，於被告佔有期間，原為凹
陷之溝渠，嗣由被告雇用張志龍以器械挖取他處之土方後，填入該凹陷處等情，業經證人莊臣及張志龍各於偵訊及原審結證明確（偵三卷第37頁、原審卷第157頁以下，原審判決亦同此認定，參見判決第4頁），且與證人即告訴代理人田丁子良於偵訊中結證所稱：「（原本該地是否有河溝？）為了蓋馬路，所以石明雄挖掘的地方原本有一個坑洞，而後填平」等語（偵三卷第23頁）相符，而證人張志龍更證稱，被告囑其挖掘後該位置之深度，仍不及被告雇用其回填之前等語（原審卷第160頁），可見該處於被告佔有期間，確有填入由被告僱工自他處取得之土方，且被告此次挖取之數量尚低少於其填入之數量，則若被告果有意圖為自己不法所有而竊取本案土方之意，是否會僅從其曾經回填之處挖取，且挖取之數量限制於其回填數量之下？顯有可疑。
⒋被告之行為，除了是在告訴代理人、證人莊臣之見聞下所為
，更將其挖取後之土方，直接放在其自有土地上，使他人均得共見共聞，已經證人莊臣、田丁子良如前證述，亦即，被告挖取並放置本案土方之行為，均無任何隱蔽之舉，若被告果於主觀上有意圖為自己不法所有之意而竊取本案土方，是否果然會如此公然為之，顯有可疑。
⒌至原審判決雖認為「本院民事庭、執行處均係命被告將占用
本案土地之建物拆除後，返還該建物所占用之本案土地予原告，並無命被告應將本案土地回復至被告回填土石前之狀態。執此，若被告如其所辯欲履行判決、執行命令，僅須拆除占用本案土地之該部分建物後，將該部分土地返還予告訴人即可，毋庸另雇用不知情之工程人員將已填放至本案土地之土方挖除。再者，觀諸民事訴訟判決確定後，歷經2度強制執行，被告始將占用本案土地上之建物拆除並返還土地，可徵被告顯然無主動履行民事訴訟確定判決所命拆屋還地義務之意願，則被告將已非其所有之本案土地土方挖除後放置於其所有之土地上等行為，堪認有不法所有意圖，且係基於竊盜之犯意而為之」等語，然被告上開行為，僅能認被告無主動履行本案民事確定判決之意，甚至有意拖延將本案房地返還告訴人，然此核與被告主觀上對於所挖取之土石是否具不法所有意圖，並非一事。
⒍原審判決又認：「被告挖除土方所產生之溝渠之深度顯然小
於X河溝之深度，若被告如其所辯欲將本案土地回復至原有狀態，衡情被告可能將本案土地回復至伊興建建物前之土地狀態（則本案土地應為完整、無X河溝之狀態），抑或是伊填土前之狀態（則本案土地應為有深度至少20公尺之X河溝之狀態），然被告本案所開挖之深度僅1.5公尺，可見被告既非將本案土地回復至完整、無X河溝之狀態，亦非將本案土地回復至X河溝存在之狀態，均難認有其所述回復原狀之效，足見被告主觀上並非基於履行判決、執行命令之意思而為之，反而可徵被告確有不法所有意圖及竊盜之犯意」等語（判決第6頁），然本案土地於被告佔有期間，確有自行僱工自他處將土石填入（非其造成之）溝渠中等情，已如前述，故於被告主觀上認為並無義務將土地回復至完整無溝渠之狀況，與常理並無不合；而被告僱工挖取土方後留下之溝渠深度，尚不及該處原有之深度，正顯示被告無意挖取多於其原本填入數量之土方，恰合於其一再辯稱只想取回其自己僱工填入之土方，而無額外挖取告訴人既有土方意思之辯解，故原審判決以上開理由為不利被告之認定，尚有未當。
㈢綜上所述，被告所辯難認為不實，從而檢察官所舉之證據，
尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，未見有其他證據足資認定被告確係為自己不法之所有而挖取本案土方，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官廖子恆提起公訴，檢察官劉穎芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
書記官 陳旻萱