臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度原上訴字第5號上 訴 人即 被 告 葉建呈
陳宜清
謝少偉上 一 人選任辯護人 蔡瀚緯律師上 訴 人即 被 告 黃耀霆上列上訴人因詐欺等案件,不服臺灣橋頭地方法院112年度原金訴字第8號,中華民國114年11月11日第一審判決(起訴案號:臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第13241號、110年度偵字第13809號、111年度偵字第4142號;移送併辦案號:同署111年度少連偵字第第82號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於黃耀霆之刑(含宣告刑及定應執行刑)及謝少偉附表編號6之宣告刑暨定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分,黃耀霆各處如附表編號5、6本院主文欄所示之刑,應執行有期徒刑貳年;謝少偉處附表編號6本院主文欄所示之刑。
其他上訴駁回(即葉建呈部分、陳宜清之刑及謝少偉如附表編號1至5之刑部分)。
謝少偉上開撤銷改判部分之刑與駁回上訴部分之刑,應執行有期徒刑參年。
事 實
一、葉建呈(Telegram帳號之暱稱「太陽」)與陳宜清、謝少偉、黃耀霆、不詳真實姓名、綽號「勇伯」之人參加3人以上、以實施詐術詐取他人財物為手段、具有持續性及牟利性,並屬結構性組織之詐欺集團(下稱本案詐欺集團),與謝少偉、陳宜清、黃耀霆及本案詐欺集團之不詳成員共同意圖為自己不法之所有,基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向及所在之洗錢犯意聯絡,由該詐欺集團成員以不詳方法取得吳立傑所申辦渣打國際商業銀行000-00000000000000號帳戶(下稱本案渣打帳戶),並由不詳成員於民國110年10月6日,分別撥打電話予附表編號5、6所示之陳培柔、鄭曉琦,佯稱因網路購物時作業疏失,需由陳培柔、鄭曉琦配合刷退或解除設定,致陳培柔、鄭曉琦陷於錯誤,而於附表編號5、6所示時間匯出如附表編號5、6所示金額至本案渣打帳戶內,並由葉建呈指示陳宜清拿取本案渣打帳戶之金融卡,交由謝少偉轉交黃耀霆並監控黃耀霆領款,而由黃耀霆於附表編號5、6所示時、地提領款項,將之交付陳宜清或交由謝少偉轉交陳宜清收取,並預定由陳宜清再轉交不詳上手,葉建呈復向謝少偉指示交付提款卡、監控之細節。其等以此方式共同遂行詐欺犯罪,並隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其來源、妨礙或危害國家對於詐欺犯罪所得之調查、發現、保全、沒收及追徵(惟陳宜清未即交付上游即遭警查獲)。嗣警據報持拘票於110年10月6日16時47分許,在高雄市○○○○街00號拘提謝少偉,經謝少偉配合於同日17時27分許、17時55分許,分別在高雄市○○區○○街00號對面、高雄市○○區○○路000號前,查獲陳宜清、黃耀霆,並在謝少偉身上扣得新光銀行金融卡3張、遠東商銀金融卡、渣打銀行金融卡、台北富邦銀行金融卡、花旗銀行金融卡、上海銀行金融卡各1張、iPhone手機2支(其中1支IPHONE13PRO用以與其他詐欺集團成員聯繫),在陳宜清身上扣得IPHONE8手機1支、新臺幣(下同)21萬1000元(包括已經提領但尚未交出之附表編號5、6贓款共18萬6000元),在黃耀霆身上扣得渣打銀行信用卡1張、iphone手機1支、現金3萬元,而查悉上情。
二、案經陳培柔、鄭曉琦訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、上訴範圍之說明
一、按上訴得對於判決之一部為之;對於判決之一部上訴者,其有關係之部分,視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者,不在此限;上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之,刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告陳宜清(下稱被告陳宜清)、上訴人即被告謝少偉(下稱被告謝少偉)、上訴人即被告黃耀霆(下稱被告黃耀霆)於本院明確表示僅就原判決之刑部分提起上訴(本院卷一第343頁、本院卷二第14、15頁),因此本院僅就被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆上訴之刑部分加以審理,其餘原判決所認定被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分,均不在審理範圍,此部分詳如原判決所載;然為便於整體論述、閱覽,有部分亦併記載於事實、理由。
二、上訴人即被告葉建呈(下稱被告葉建呈)係就其有罪部分全部提起上訴(本院卷一第343頁)。
貳、證據能力之說明本判決所引用屬於傳聞證據部分,均已依法踐行調查證據程序,且檢察官及被告葉建呈於本院審理時均明示同意有證據能力(本院卷一第344頁),本院審酌該等證據作成時情況,並無違法取證之瑕疵,且無顯不可信之情形,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,均有證據能力。
參、實體部分
一、認定被告葉建呈犯罪之證據及理由訊據被告葉建呈矢口否認有為附表編號5、6之三人以上詐欺取財及一般洗錢之犯行,辯稱:我不是Telegram暱稱「太陽」而指示陳宜清犯案之人,我沒有參與上開犯行。經查:
㈠、附表編號5、6所示之告訴人因分別受附表編號5、6所示之方式詐欺,致均陷於錯誤,於附表編號5、6所載之時間,匯款附表所載之金額至本案渣打帳戶中;被告陳宜清受詐騙集團成員指示,領取包括本案渣打帳戶之提款卡後,將本案渣打帳戶之提款卡交予謝少偉轉交黃耀霆,由黃耀霆於110年10月6日16時42分至16時46分許,在高雄市○○區○○街0號即合作金庫銀行旗山分行之自動櫃員機,分5次而共提領96000元;並於同日之17時9分至17時19分許,在高雄市○○區○○路00號之統一旗山店及高雄市○○區○○路000號之彰化銀行旗山分行,分5次而共提領9萬元,嗣因謝少偉為警於110年10月6日16時47分許在高雄市○○區○○街00號拘提到案,經謝少偉配合警方,而於同日逮捕陳宜清、黃耀霆到案,並於謝少偉、黃耀霆身上扣得上開物品等情,業經證人即告訴人陳培柔、鄭曉琦於警詢中證述明確(警三卷第277至285、313至317頁),並有證人即同案被告謝少偉、陳宜清、黃耀霆之證述可參(偵一卷第19至22頁、原金訴二卷第181至193頁、偵一卷第25至28頁),另有告訴人陳培柔報案資料之新北市政府警察局中和分局中原派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受(處)理案件證明單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單(警三卷第291、307頁、第287至289頁、第301頁)、告訴人鄭曉琦報案資料之臺北市政府警察局松山分局東社派出所陳報單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單(警三卷第311、319、343、345頁)、鄭曉琦名下之帳號00000000000000之存摺封面及內頁明細、帳號0000000000000之合作金庫銀行存摺封面及內頁明細(警三卷第329頁、第331頁)、吳立傑(帳號:00000000000000)帳戶交易明細(併警卷第141頁)、渣打國際商業銀行股份有限公司中華民國110年11月2日渣打商銀字第1100039882號函暨(戶名:吳立傑、帳號:00000000000000)帳戶基本資料、交易明細(警三卷第161至167頁)、監視錄影畫面翻拍照片(警三卷第129至131頁)、高雄市政府警察局楠梓分局偵查隊110年11月25日職務報告(警三卷第73頁)及高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押物品筆錄、扣押物品目錄表、收據可參,上開事實首堪認定。
㈡、被告葉建呈即係暱稱「太陽」而共同為本件犯行之人⒈被告葉建呈即為Telegram暱稱「太陽」之人,而介紹、指示
同案被告陳宜清參與本件犯行乙節,業據證人即同案被告陳宜清於警詢中證稱:我參加這個詐騙集團,是我朋友葉建呈,約83年次、鼓山人、Telegram暱稱「太陽」,他介紹我去加入這個詐騙集團,我們都是透過Telegram交付任務,大部分都是Telegram暱稱「勇伯」、「老虎」、「太陽」三人向我交付任務,110年10月6日當天是上游綽號「勇伯」、「太陽」指示我要跟謝少偉、黃耀霆收取贓款(警一卷第35、36頁),同案被告陳宜清亦於該次警詢中正確指認犯罪嫌疑人指認紀錄表中編號6之人即為被告葉建呈,且敘述其與被告葉建呈為朋友關係,目擊被告葉建呈之地點、時間、經過為被告葉建呈「約110年9月底下午,當時找我聊天」,目擊被告葉建呈時「時間長,距離近,視線清」,此有指認犯罪嫌疑人紀錄表可參(警一卷第41至44頁),證人即同案被告陳宜清復於110年10月7日偵訊中證稱:我是透過「太陽」加入群組,他是我一個朋友,葉建呈,葉建呈說有個工作幫人家收錢看我要不要做,詳細過程當天會友人跟我說,星期一加入的時候,我並沒有加入群組,是昨天(110年10月6日)跟謝少偉他們一起的時候,臨時被加入一個群組裡(偵一卷第32頁),於110年10月18日偵訊中證稱:「(問:你何時加入謝少偉、黃耀霆、勇伯、老虎、太陽組成的詐騙集團?)被抓前的2、3天,約10月3、4號,是太陽找加入的(偵一卷第107、108頁),及於原審審理中證稱:暱稱「太陽」是葉建呈(原金訴二卷第187頁)等語一致。而證人即同案被告陳宜清雖與被告葉建呈為共同正犯,然兩人係當兵時認識,並無仇怨嫌隙,此有被告葉建呈供稱:我認識陳宜清,他跟我當兵同梯的,約10年前認識,我過年前還有去監所看他(偵一卷第205頁)及證人陳宜清證稱:我跟葉建呈是當兵的時候認識的(原金訴卷二第185頁)等語可參。證人陳宜清所證稱「太陽」邀其收款並指示其向謝少偉、黃耀霆收取贓款等情,與證人即同案被告謝少偉於警詢中證稱:陳宜清於110年10月6日15時許,在高雄市旗山區孔廟旁將8張金融卡交付給我,要我再將8張金融卡交給詐欺成員黃耀霆,由黃耀霆持金融卡去提領金錢,再把提領的金錢交付給我,我再交付給陳宜清;我與陳宜清、黃耀霆都是透過紙飛機通訊軟體聯絡,一名暱稱「勇伯」的人有創設一個「貨運公司」的紙飛機群組,他有將我、陳宜清、黃耀霆、暱稱「太陽」的人拉進去群組內,我們都是聽從暱稱「勇伯」的指示辦事,分工就是陳宜清將金融卡交付給我,我再將金融卡交付給黃耀霆,由黃耀霆去提領金錢後,他再將款項交付給我,我再將款項交付給陳宜清,陳宜清再將款項交付給暱稱「太陽」之人,「太陽」再將款項交付給誰我就不清楚;暱稱「太陽」是我的上手(警一卷第17、19、21頁)等情大致相符,且同案被告謝少偉之手機中,確有謝少偉與暱稱「太陽」之人之對話,謝少偉於110年10月6日(按:通訊軟體顯示為對話日期為「今天」,即謝少偉為警拘提並拍攝對話紀錄之110年10月6日)14時12分許傳送「老虎呢,昨天晚上他有跟你聊聊嗎?」,「太陽」則於該日14時13分許起回以「沒啊,他沒打給我,我昨天在幫他教育1號」、「今天麻煩你顧1號了,我會在另外派弟弟過去在附近,有事情馬上跟我聯絡」、「我昨天有大概教過了,應該還好吧,然後交接時,你眼睛稍微注意一下」,並於同日16時22分許傳送「等等20+9車和36一起回」之訊息予謝少偉,後於17時5分則傳送「什麼狀況」,謝少偉回以「沒有啊靠北遇到朋友而已」,「太陽」回以「1號說,你被鳥盤查」,此有同案被告謝少偉手機中通話紀錄翻拍照片可參(警一卷第180、181頁)。對照謝少偉110年10月6日16時37分為警執行搜索扣押,此有高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄可資證明(警一卷第45至51頁),「太陽」於17時5分許追問狀況及確認謝少偉是否受盤查,自係經同案被告通風報信而得知謝少偉可能被查獲,故足認「太陽」之角色確係於謝少偉等人110年10月6日為附表編號5、6之犯行時指派工作並監督謝少偉等人完成犯行,而堪可佐證同案被告陳宜清上開證述。
⒉又同案被告陳宜清、謝少偉等人所稱之暱稱「老虎」之人係
吳依恩,此經證人吳依恩於警詢中供稱:我有使用過通訊軟體Telegram(飛機)時間是110年至11月間,暱稱「虎」、「E」、「老虎(表情符號)」(併警卷第2頁)及於本院審理中證稱:我的飛機暱稱是什麼我現在忘了,之前我說是「老虎」應該是正確的(本院卷一第354頁)等語明確。查證人吳依恩於警詢中證稱:綽號「太陽」真實姓名葉建呈,於110年10月初至中旬這段期間擔任車手頭,旗下監控手(2號)謝少偉、收水手(3號)陳宜清、車手(1號)我不記得(併警卷第4頁),並於同次警詢中正確指認8號為暱稱「太陽」之葉建呈,此有指認犯罪嫌疑人紀錄表可參(併警卷第11至16頁),更證稱:對於被指認之詐騙集團成員都100%確信,都看過他們本人,除了暱稱「太陽」的葉建呈以外,都看過詐騙集團成員的身分證資料(併警卷第9頁)。是證人吳依恩指證「太陽」即被告葉建呈之證述,核與同案被告陳宜清上開證述一致。
⒊而證人即同案被告陳宜清雖後改稱並非受葉建呈介紹或指示
而犯案,且被告葉建呈並未加入本案之詐欺集團(原金訴一卷第136、137、289頁),並於原審作證時,證稱:我如何加入本案詐欺集團我忘記了,已經太久了,加入這個詐欺集團不算葉建呈找我,因為我那時候沒有工作,我有問葉建呈,我怎麼問他的太久了我忘記了,指示的人我不知道是誰,我說暱稱「太陽」是被告葉建呈是我問他工作的時候,被告葉建呈拉我去,我們加好友的時候他就是這個暱稱,除了我自己的說法以外沒有其他的證人或書面資料可以證明是葉建呈介紹我加入旗山這一件詐騙集團,我之前說「勇伯」、「太陽」指示我要跟謝少偉、黃耀霆收取贓款,「勇伯」有,「太陽」我沒有什麼印象,因為大部分指揮的都是「勇伯」,是不是透過「太陽」加入群組的我忘記了,因為那時有先跟「勇伯」加好友,至於後面誰拉進群組我就沒有什麼印象了,葉建呈說會有一個暱稱「太陽」的來加我,我現在不清楚到底誰拉我進群組的,但「太陽」也在這個群組裡面(原金訴二卷第185、186、188、189、191、192頁),然以證人即同案被告陳宜清上開之證詞可知,其雖於原審作證時表示對於若干細節已無印象,然其確實因詢問被告葉建呈後始加入本案詐欺集團之犯行及與暱稱為「太陽」之人加為好友,「太陽」亦在詐欺犯罪之工作群組中,且被告葉建呈之前確實曾使用「太陽」為暱稱,與陳宜清於警詢及偵訊中證述係被告葉建呈介紹並指示其為本件附表編號5、6犯行等情節並無二致。又證人吳依恩於本院審理中雖亦翻異前詞,證稱:我跟葉建呈除了在法庭內見過面外,沒有在其他地方見過面,警察說其他人都有指認「太陽」這個人就是葉建呈,警察就指認給我看說這個人是不是葉建呈,我就照著指認,一開始在第一個案件的時候,警察就叫我指認他就是葉建呈,後來的筆錄的時候我就直接把答案講出來(本院卷一第346、347頁),惟證人吳依恩於本院審理中亦明確表示:我不知道你們還會傳我出來開庭當證人,我不爽啊,我為什麼要出來當證人(本院卷一第353頁),是證人吳依恩對於以證人身分作證之事已表現出不滿、敵對之意,其證述內容之真實性非無可能因此受影響,且證人吳依恩於該次警詢中,對於警方詢問「謝少偉向警方供稱,他招募3個員工給你,並告知他們就是幫助網路賭博博弈業工作…是否實在?」、「謝少偉向警方供稱,他招募成功後,會用Telegram通訊軟體將招募員工轉介給你,由你負責後續連繫,是否實在?」,均表示「不實在」(併警卷第8頁),足認證人吳依恩於該次警詢時並非均順著警方之問話回答,何以對於自己不知道之事,任意指證被告葉建呈為「太陽」,已屬可疑,況同案被告謝少偉係於110年10月6日即被查獲,並供出車手(代號1號)為黃耀霆,此有謝少偉於110年10月7日之警詢供述可參(警一卷第17頁),同案被告黃耀霆亦於110年10月7日之警詢中坦承自己擔任集團車手,其提領詐騙款項後均統一交給車手頭即2號謝少偉,並由3號陳宜清向謝少偉收取贓款(警一卷第29頁),惟證人吳依恩於指認被告葉建呈為「太陽」之警詢中,仍證稱:綽號「太陽」110年10月初至中旬這段期間擔任車手頭,旗下監控手(2號)謝少偉、收水手(3號)陳宜清,車手(1號)我不記得(併警卷第4頁),倘警方於詢問吳依恩時有表示其他人已指認「太陽」即是葉建呈,當吳依恩表示自己不記得1號車手為何人時,警方理當亦會告知「太陽」為車手頭旗下之1號車手為黃耀霆,是依上開情狀,已足認證人吳依恩於本院審理中表示自己係順著警方之提示而指證「太陽」為被告葉建呈乙情並非實在。至被告葉建呈以證人吳依恩犯罪之時間應在110年8月至9月底,為何能指認「太陽」在110年10月初至中旬之期間擔任車手頭之犯行,顯見證人吳依恩於警詢中所述並非實在。然縱使證人吳依恩參與詐欺犯罪之時間確實僅在110年8月至9月底之間,亦不妨礙證人吳依恩知悉「太陽」為何人,遑論以前述謝少偉與「太陽」之對話紀錄可知,「太陽」於110年10月6日之前一日尚在幫「老虎」教育1號(警一卷第180頁),足認「老虎」即證人吳依恩並非無從知悉「太陽」於110年10月初擔任車手頭之事,其於本院審理中稱其自己之犯罪時間僅係於110年8月至9月底,或於臺灣橋頭地方法院113年度原金易字第1號114年3月12日準備程序中供稱其於警詢時完全不知道警察問問題之目的、沒有注意時間點、心情煩躁而抓個大概時間跟警察講(本院卷一第407頁)云云,均無法說服本院認定吳依恩於警詢中係悖於自己經歷之事實而隨意指證被告葉建呈。
⒋綜合以上之證據,足認被告葉建呈即為暱稱「太陽」之人,
介紹同案被告陳宜清擔任附表編號5、6之收水手,並有於工作群組中接收回報、確認進度等事實,自有與陳宜清、黃耀霆共犯附表編號5、6之詐欺取財及一般洗錢罪之犯意聯絡及行為分擔。
㈢、綜上所述,被告葉建呈之犯行堪予認定,本件事證明確,應依法論罪科刑。
二、論罪(兼列載原判決關於被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆部分之論罪)
㈠、新舊法比較⒈洗錢防制法部分
被告行為後,洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條,除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外,自同年8月2日起生效施行。
⑴修正前洗錢防制法第14條第1項規定:「有第二條各款所列洗
錢行為者,處七年以下有期徒刑,併科新臺幣五百萬元以下罰金」;修正後則移列為同法第19條第1項規定:「有第二條各款所列洗錢行為者,處三年以上十年以下有期徒刑,併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者,處六月以上五年以下有期徒刑,併科新臺幣五千萬元以下罰金」,並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。被告所涉洗錢之財物均未達1億元,是如依修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定,法定本刑為有期徒刑6月以上、5年以下;如依修正前洗錢防制法第14條之規定,法定本刑為有期徒刑2月以上、7年以下,並不得超過前置重大不法行為刑法339條之4第1項第2款加重詐欺罪之最重本刑7年。
⑵被告行為時即112年6月14日修正前之洗錢防制法第16條第2項
規定:「犯前2條之罪,在偵查或審判中自白者,減輕其刑」;中間時法即112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定:「犯前4條之罪,在偵查『及歷次』審判中均自白者,減輕其刑」;裁判時即113年7月31日修正後第23條3項洗錢防制法則規定:「犯前4條之罪,在偵查『及歷次』審判中均自白者,『如有所得並自動繳交全部所得財物者』,減輕其刑;『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益,或查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑』」。因依行為時規定,行為人僅需在偵查「或」審判中自白者,即得減輕其刑;惟依中間時規定及裁判時規定,行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白,裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者,始符減刑規定。經比較之結果,中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。
⑶經查:
①被告葉建呈始終否認全部犯行(偵一卷第205、206頁;原金
訴卷二第480頁;本院卷一第394頁),自無修正前洗錢防制法第16條第2項或修正後洗錢防制法第23條第3項之適用。
②被告陳宜清於偵查、原審及本院審理中坦承洗錢犯行(聲羈
卷第57頁;原金訴二卷第481頁;本院卷一第394頁),其表示有取得5000元之犯罪所得(偵一卷第33頁),然表示無法繳交犯罪所得(本院卷一第395頁),是僅符合行為時之洗錢防制法第16條第2項及中間時洗錢防制法第16條第2項,不符合修正後洗錢防制法第23條第3項。
③被告謝少偉於偵查中供稱:我在110年9月15日、16日加入詐
騙集團,是老虎拉我進來的,110年9月23日是我載莊哲綸去領錢,莊哲綸提領的卡是老虎交給我,我交給莊哲綸,莊哲綸領到錢之後交給我,我再交給老虎,除了9月這次以外,我還有參與其他詐騙,9月還有1次,10月還有2次,分別是10月4、6日,這兩次都是跟陳宜清、黃耀霆(偵一卷第108、109頁),已有自白洗錢之犯行,並於原審及本院審理中坦承洗錢犯行(原金訴二卷第481頁;本院卷一第394頁),又被告謝少偉供稱其總共領到5000元(偵一卷第109頁),且被告謝少偉業與告訴人鄭曉琦、周子瑜達成調解,已給付調解金額14500元,此有調解筆錄、匯款憑證可參(原金訴二卷第241、243、489頁),相當於已自動繳交犯罪所得財物,且本件亦因被告謝少偉之供述因而查獲陳宜清、黃耀霆(詳如後述)。是被告謝少偉部分符合修正前及中間時之洗錢防制法第16條第2項及修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定,附表編號5、6部分亦符合修正後洗錢防制法第23條第3項後段之規定。
④被告黃耀霆於警詢中供稱有加入詐騙集團工作(併警卷第99
頁),並於偵查中承認擔任車手涉嫌詐欺犯嫌(併偵卷第125頁),於原審及本院審理中則坦承洗錢犯行(原金訴二卷第481頁;本院卷二第29頁),並已繳交原審認定之犯罪所得5000元,此有本院收據1紙可參,是符合修正前及中間時之洗錢防制法第16條第2項及修正後洗錢防制法第23條第3項規定。
⑷從而,就洗錢罪部分,被告葉建呈如適用修正後之洗錢防制
法,其處斷刑之範圍係有期徒刑6月至5年,適用行為時之洗錢防制法,其處斷刑之範圍係有期徒刑2月至7年。被告陳宜清如適用修正後之洗錢防制法,其處斷刑之範圍係有期徒刑6月至5年,適用行為時之洗錢防制法,其處斷刑之範圍係有期徒刑1月至6年11月。被告謝少偉、黃耀霆如適用修正後之洗錢防制法,其處斷刑之範圍係有期徒刑3月(被告謝少偉如附表編號5、6部分為有期徒刑2月)至4年11月,適用行為時之洗錢防制法,其處斷刑之範圍係有期徒刑1月至6年11月。是經比較後,依刑法第35條第2項前段之規定,均以適用裁判時即修正後之洗錢防制法較有利,應依整體適用現行洗錢防制法之規定論處,並就被告謝少偉、黃耀霆符合修正後洗錢防制法第23條第3項部分於量刑時予以審酌。
⒉組織犯罪防制條例部分
組織犯罪防制條例第8條第1項原規定:「犯第3條之罪自首,並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者,減輕或免除其刑;因其提供資料,而查獲該犯罪組織者,亦同;偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,嗣於112年5月24日修正為「犯第3條、第6條之1之罪自首,並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者,減輕或免除其刑;因其提供資料,而查獲該犯罪組織者,亦同;偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,就自白得以減刑之規定即以修正前之組織犯罪防制條例較為有利。查被告黃耀霆就附表編號6之犯行,雖檢察官於偵查中並未直接訊問被告黃耀霆是否承認參與犯罪組織罪,惟被告黃耀霆於偵查中已供稱:「(問:你何時加入謝少偉、陳宜清、勇伯、老虎、太陽等人組成的詐騙集團?)我在被抓的前2天加入,約10月4日」、「(問:你加入之後參與過幾次詐騙?)我總共領了2天,一天是10月4日、一天是10月6日」(偵一卷第109、110頁),於原審及本院審理中自白承認(原金訴二卷第481頁、本院卷二第29頁),即符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定,爰就此想像競合輕罪符合減刑規定部分於量刑時為有利被告黃耀霆之認定。
㈡、核被告葉建呈就附表編號5、6所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告葉建呈係以一行為觸犯上開各罪名,應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。被告葉建呈就上開犯行,與同案被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆及詐騙集團其他成員間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。被告葉建呈所犯上開2罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈢、原判決就被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆部分係認定:被告黃耀霆就附表編號6所為,係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪,及修正後洗錢防制法第19第1項一般洗錢罪;被告陳宜清就附表編號5、6所為,被告謝少偉就附表編號1至6所為,及被告黃耀霆就附表編號5所為,均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪,及修正後洗錢防制法第19條第1項一般洗錢罪。被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆上開所為,均係以一行為觸犯數罪名,為想像競合犯,各應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。被告陳宜清、謝少偉、黃耀霆上開各次三人以上共同詐欺取財之犯行間,犯意各別,行為互殊,應分論併罰。
㈣、臺灣橋頭地方檢察署111年度少連偵字第82號檢察官移送併辦意旨部分(被告葉建呈、謝少偉、黃耀霆如附表編號5、6部分),經檢察官於原審時移送原審併予審理,核與本案係同一案件,為起訴效力所及,自得併予審理。
㈤、刑之加減⒈被告行為後,詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行,詐欺犯罪危害防制條例第47條規定:
「犯詐欺犯罪,在偵查及歷次審判中均自白,如有犯罪所得,自動繳交其犯罪所得者,減輕其刑;並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得,或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者,減輕或免除其刑」,此為原法律所無之減輕刑責規定,對被告自屬有利,是如有符合減刑要件之情形者,法院本得予以適用(該詐欺犯罪危害防制條例第47條嗣於115年1月21日修正公布為「犯詐欺犯罪,在偵查及歷次審判中均自白,並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內,支付與被害人達成調解或和解之全部金額者,得減輕其刑。前項情形,並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人,或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者,得減輕或免除其刑。」並於115年1月23日施行,修正後之適用減刑規定之要件較嚴,並無較有利於行為人,故仍應以115年1月23日修正前之規定判斷是否符合減刑要件)。
⑴就被告葉建呈部分,被告葉建呈始終否認犯行,業如前述,
自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用。
⑵就被告謝少偉部分,被告謝少偉於偵查、原審及本院審理中
均坦承犯行,而被告謝少偉供稱因本案獲有5000元之犯罪所得,且被告謝少偉已與附表編號3之告訴人周子瑜及附表編號6之告訴人鄭曉琦達成調(和)解,並已給付調解金額14500元,此有調解筆錄2份可參(原審原金訴卷二第241、243頁),應認被告謝少偉已未保有犯罪所得,即應認被告謝少偉所犯各罪均符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。另被告謝少偉於受拘提到案後,即協助警方查獲同案被告陳宜清,被告陳宜清亦經扣得21萬元之現金,此有被告謝少偉、陳宜清之警詢供述可證。而被告謝少偉於110年10月6日共同為附表編號5、6犯行之全部犯罪所得共186361元,其中經同案被告黃耀霆提領之金額僅有186000元(另50元應為10次提領之手續費),此亦經原判決認定明確,堪認當日在同案被告陳宜清身上扣得之現金中之本案犯罪所得至多僅有186000元,因附表編號5之犯罪所得為96398元,同案被告黃耀霆於附表編號5款項匯入後、附表編號6款項匯入前從本案渣打帳戶中提領96000元;附表編號6之犯罪所得為89963元,被告黃耀霆於附表編號6之款項匯入後從本案渣打帳戶中提領9萬元,是認附表編號6之全部犯罪所得因被告謝少偉之供述而經查扣,亦即僅被告謝少偉附表編號6之罪而符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段之規定。考量被告謝少偉係因自己遭拘提時指認同案被告及因其供述而扣得之犯罪所得金額等情狀,認尚不宜因此免除其刑,爰就被告謝少偉所犯如附表編號6之罪依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減輕其刑;就被告謝少偉所犯附表編號1至5各罪依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⑶被告陳宜清於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行(聲羈卷
第57頁;原金訴二卷第481頁;本院卷一第394頁),其有5000元之犯罪所得,此經原審判決認定明確,然被告陳宜清並未自動繳交(本院卷一第395頁),即不符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定。
⑷被告黃耀霆部分,被告黃耀霆於偵查之初並未自白詐欺犯行
,惟後已於111年10月25日偵訊中坦承擔任車手涉嫌詐欺犯罪(併偵卷第125頁),於原審及本院亦坦承詐欺犯行(原金訴二卷第16、481頁、本院卷二第29頁),並自動繳交犯罪所得5000元,此有本院收據1紙可參,即符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定,應依該規定減輕其刑。
⒉被告陳宜清前因詐欺犯罪,經原審法院以106年簡字第799號
判決判處有期徒刑4月,並於107年1月31日執行完畢,業經檢察官指明並提出臺灣橋頭地方法院106年度簡字第799號刑事簡易判決(原金訴一卷第187至203頁),並有被告前案紀錄表在卷可參(本院卷一第296、297頁),檢察官並於審理中就被告上開構成累犯事實,請求依刑法第47條第1項規定論以累犯加重其刑(原金訴二卷486頁、本院卷一第395頁),並由本院就前案紀錄表及上開判決予以調查,復為被告陳宜清不爭執,自得依上開資料作為是否論以累犯及加重其刑裁判基礎。被告陳宜清於上開有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪,均為累犯。本院審酌被告陳宜清受徒刑執行完畢之前案亦為故意之犯罪,且前案亦為詐欺案件,與本案之罪質有共通性,足認前案之執行顯不足使被告陳宜清警惕收斂,被告陳宜清對於刑罰執行反應不佳,經綜合以上所有情節加以裁量後,足認被告陳宜清於本件所犯各罪,加重本刑均未使其所受刑罰超過應負擔之罪責,俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷
㈠、撤銷改判部分⒈原審就被告謝少偉如附表編號6之罪及被告黃耀霆所犯附表編
號5、6之罪予以科刑,故非無見。惟查:⑴被告黃耀霆於上訴後已自動繳交犯罪所得,業如前述,原審未及適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑,容有未恰;⑵依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條之文義,條文規定行為人於偵查及歷次審判中均自白,如有犯罪所得,自動繳交其犯罪所得時,得依本條前段規定減輕其刑;其後,於本條後段接著規定「並因而」使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得,或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者,其法律效果則寬減為減輕或免除其刑(依法得減輕至三分之二)。從字面意義來看,「並」是並且之意,「因而」應指「因」為行為人之自白「而」使檢警扣押全部犯罪所得或查獲發起犯罪組織之人,且此條文規定在同一條項,結合前後文義,當指行為人於偵查及審判中自白且繳交犯罪所得,可以減輕其刑,「並且」「因」行為人之自白「而」使檢警扣押全部犯罪所得或查獲發起、主持犯詐欺犯罪組織之人,則得減輕或免除其刑。從而如犯刑法第 339條之4第1項第2款之加重詐欺罪,符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、後段減輕要件,自應依該條後段減輕或免除其刑,而非先依該條前段減輕其刑,再依該條後段規定減輕或免除其刑並遞減之。原判決認被告謝少偉如附表編號6之犯行符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前、後段之規定,而依該規定予以遞減(原判決第17頁第21行),自容有未恰。是被告黃耀霆上訴指摘原審量刑過重,即有理由;被告謝少偉上訴指摘原審量刑逾越法定最輕度刑及量刑過重,雖無足採,然原判決就被告謝少偉附表編號6之刑既有上開違誤之處,自應由本院就被告黃耀霆之宣告刑暨應執行刑及被告謝少偉附表編號6之宣告刑暨應執行刑部分均予撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎,審酌被告謝少偉、黃耀霆均非無
謀生能力,竟不以正途取財,由被告謝少偉向同案被告陳宜清拿取金融卡後轉交被告黃耀霆,由被告黃耀霆擔任提款車手,被告黃耀霆就附表編號5之犯行造成告訴人陳培柔近10萬元之損害,被告謝少偉、黃耀霆就附表編號6之犯行造成告訴人鄭曉琦受有近9萬元之損害,自有不當,惟考量被告謝少偉、黃耀霆犯後均坦承犯行,被告謝少偉與告訴人鄭曉琦和解並賠償,此有調解筆錄及匯款單據可參(原金訴三卷第5、6頁,原金訴二卷第489頁),並符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前、後段之減免事由,亦符合洗錢防制法第23條第3項之減免事由,被告黃耀霆部分符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定,附表編號6部分亦符合修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定,並斟酌被告謝少偉、黃耀霆之學經歷、職業、家庭狀況(本院卷一第397頁、本院卷二第29、30頁)、素行(本院卷一第327至338、本院卷二第5至8頁)等一切情狀,分別量處如主文第2項所示之刑。另就被告黃耀霆部分,審酌其所犯2罪之時間接近,手法相同等一切情狀,定應執行刑如主文第2項所示。又被告謝少偉附表編號6部分雖係由被告上訴,惟係因原審判決適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前、後段規定遞減不當而撤銷,即不受不利益變更禁止原則之限制(刑事訴訟法第370條第1項但書參照);被告謝少偉之辯護人主張原審予以遞減僅係法律見解不同而非適用法條不當,應仍不得諭知較重之刑云云,殊無足採,均附此敘明。
㈡、駁回上訴部分⒈原審認被告葉建呈所犯附表編號5 、6部分犯行明確,而予以
論科,並就被告葉建呈上開所犯及被告陳宜清(附表編號5、6部分)、被告謝少偉附表編號1至5部分,以行為人之責任為基礎,審酌被告不思尋求正當途徑賺取生活所需,明知詐騙集團已猖獗多年,對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅,竟仍貪圖不法利益,配合詐騙集團擔任施用詐術之工作,對不特定人騙取錢財,破壞社會人際彼此間之互信基礎,並使被害人之財產損失難以追償,犯罪所生損害非輕,而參酌各告訴人分別匯款之價額,均非小額,另參酌被告葉建呈、陳宜清、謝少偉於本案中擔任之角色定位。復參酌被告葉建呈、被告謝少偉之前科素行,被告葉建呈矢口否認犯行,未積極面對應承擔之司法責任;被告陳宜清、謝少偉坦承犯行,尚有積極面對司法責任之意。另被告謝少偉業與告訴人周子瑜達成調解,並給付前開金額,業經前述,而告訴人周子瑜亦具狀表示同意輕判或緩刑,可見被告謝少偉已經賠償此部分犯罪相當程度之損害,並求得此部分被害人宥恕,至於其他部分則未能與被害人達成和解或調解。被告葉建呈、陳宜清則未能與被害人和解或調解,也未賠償損失,復參之被告謝少偉合於洗錢防制法第23條第3項;兼衡被告葉建呈、陳宜清、謝少偉自陳之其智識程度及家庭經濟情況,暨其犯罪動機、目的、手段等一切情況,就被告葉建呈(附表編號5、6)、被告陳宜清(附表編號5、6)、被告謝少偉(附表編號1至5)分別量處如附表各編號所示之刑。並斟酌被告葉建呈、陳宜清部分考量係於同詐欺集團期間所為,犯罪時間均相距非遠,且其各次參與詐欺取財犯行之犯罪手法及侵害法益亦均相類,如以實質累加方式定應執行刑,處罰之刑度將超過其行為之不法內涵,而違反罪責原則,以隨罪數增加遞減其刑罰之方式,當足以評價被告葉建呈、陳宜清行為之不法性(即多數犯罪責任遞減原則),爰就被告葉建呈所犯上開各罪,合併定其應執行刑為有期徒刑2年8月,就被告陳宜清所犯上開各罪定應執行刑為有期徒刑2年6月,其認事用法,均無違誤,量刑(含被告葉建呈、陳宜清部分之定應執行刑)亦屬妥適。
⒉被告葉建呈上訴否認犯行,然被告葉建呈確有共犯附表編號5
、6犯行之事實,此業經詳述理由及認定依據如前,被告葉建呈猶執前詞指摘原審判決違誤,自屬無據。而被告陳宜清就附表編號5、6部分及被告謝少偉就附表編號1至5部分均以量刑過重提起上訴,惟刑之量定,係事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,且無明顯違背公平、比例原則,即不得任意指為違法或不當。本院審酌邇來詐欺集團猖獗,被告陳宜清、謝少偉均非無謀生能力,竟加入詐欺集團而共同犯加重詐欺取財罪,渠等透過組織之方式分工,使詐欺集團得以迅速、確實取得被害人之受詐欺而交付之款項,並於過程中刻意製造金流斷點,使檢警難以查緝,所為已嚴重侵害社會治安,原審乃斟酌被告陳宜清、謝少偉之犯罪情狀、造成之侵害程度、分工等情,就被告陳宜清附表編號5、6部分及被告謝少偉附表編號1至5部分分別量處附表原判決主文欄所示之刑,並就被告葉建呈、陳宜清部分定其應執行刑,已依刑法第57條各款所定事由為有利及不利行為人之審酌,並未逾越法定刑度,亦未違背公平原則及比例原則,自難認有何違法或不當之處;至被告謝少偉之刑事上訴理由狀中稱被告謝少偉之刑度應在有期徒刑1年2月以下,故指摘原審量刑「顯逾減刑後法定刑上限」、「屬違背法令」(本院卷一第54頁),應係誤解刑法第66條之規定,自無足採。是被告葉建呈、陳宜清、謝少偉(附表編號1至5之刑部分)之上訴均無理由,應予駁回。
㈢、就被告謝少偉前開撤銷改判之刑(即附表編號6部分)及駁回上訴之刑(即附表編號1至5部分),另審酌數罪之行為態樣、動機、手段,及侵害法益之性質相同、時間亦相近等整體情況,依刑法第51條第5款數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則,定應執行刑如主文第4項所示。
四、同案被告莊哲綸部分,未據上訴,不另論列。據上論結,應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官黃雯麗提起公訴,檢察官林世勛移送併辦,檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 林家聖法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 秦富潔附錄本判決論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科 1 百萬元以下罰金:
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 億元以下罰金;參與者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者,得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分,犯前項之罪者,加重其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪者,應於刑之執行前,令入勞動場所,強制工作,其期間為 3 年。
前項之強制工作,準用刑法第 90 條第 2 項但書、第 3 項及第
98 條第 2 項、第 3 項規定。以言語、舉動、文字或其他方法,明示或暗示其為犯罪組織之成員,或與犯罪組織或其成員有關聯,而要求他人為下列行為之一者,處 3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金:
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織,不以現存者為必要。
以第 5 項之行為,使人行無義務之事或妨害其行使權利者,亦同。
第 5 項、第 7 項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者,處3年以上10年以下有期徒刑,併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者,處6月以上5年以下有期徒刑,併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 被害人 詐騙方式 匯款時間 匯款金額 (新臺幣) 詐騙帳戶 (戶名) 提款時間 提款金額 (新臺幣) 提款地點 原判決主文 (陳宜清、 謝少偉、黃耀霆沒收部分及同案被告莊哲綸部分均省略) 本院主文 1 吳鴻毅 略 謝少偉犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年6月。 上訴駁回。 2 許人文 略 謝少偉犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年6月。 上訴駁回。 3 周子瑜 略 謝少偉犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年3月。 上訴駁回。 4 陳品頤 略 謝少偉犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年6月。 上訴駁回。 5 陳培柔 詐欺集團成員於110年10月6日16時10分撥打電話予陳培柔,佯稱係網路購物平台人員,需配合辦理刷退云云,致陳培柔陷於錯誤,依該不詳人士之指示,匯出金錢。 110年10月06日 16時36分 49275元 渣打國際商業銀行帳號000-00000000000000號 (吳立傑) 110年10月6 日16時42分 20005元 高雄市○○區 ○○街0號 (合作金庫- 旗山分行) 葉建呈犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑2年。 陳宜清犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑1年10月。 謝少偉犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年4月。 黃耀霆犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年7月。 黃耀霆左列之刑撤銷。 上開撤銷部分,黃耀霆處有期徒刑壹年陸月。 其他上訴駁回。 110年10月6 16時42分 47123元 同上 110年10月6日 ⑴16時43分 ⑵16時43分 ⑶16時44分 ⑷16時46分 ⑴ 20005元 ⑵ 20005元 ⑶ 20005元 ⑷ 16005元 第⑴-⑶筆 高雄市○○區○○街0號(合作金庫-旗山分行) 第⑷筆高雄市○○區○○路000號 (彰化銀行- 旗山分行) 6 鄭曉琦 詐欺集團成員於110年10月6日16時7分撥打電話予鄭曉琦,佯稱係愛迪達運動商品官方網站客服,因作業疏失需配合辦理解除設定云云,致鄭曉琦陷於錯誤,依該不詳人士之指示,匯出金錢。 110年10月6日 16時47分 29989元 同上 110年10月6日 17時9分 20005元 高雄市○○區○○路00號(統一旗山店) 葉建呈犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑2年。 陳宜清犯三人以上共同詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑1 年10月。 謝少偉犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年。 黃耀霆犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑1年10月。 謝少偉、黃耀霆左列之刑撤銷。 上開撤銷部分,謝少偉處有期徒刑壹年貳月。黃耀霆處有期徒刑壹年玖月。 其他上訴駁回。 110年10月6日 16時51分 29989元 同上 110年10月6日 17時10分 29985元 同上 110年10月6日 ⑴ 17時11分 ⑵17時12分 ⑶17時18分 ⑷17時19分 ⑴ 20005元 ⑵ 20005元 ⑶ 20005元 ⑷ 10005元 第⑴-⑵筆 高雄市○○區○○路00號(統一旗山店) 第⑶-⑷筆 高雄市○○區○○路000號(彰化銀行-旗山分行)