臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度原上訴字第69號上 訴 人即 被 告 張玨選任辯護人 葉仲原律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審原訴字第123號，中華民國115年2月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第29313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告張玨於本院明確表示僅就原判決之刑部分提起上訴（本院卷第60、82、83頁），因此本院僅就被告上訴之刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名、沒收部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。
二、上訴人即被告張玨（下稱被告）上訴意旨略以：被告於原審時雖因告訴人於調解期日未到而未能賠償告訴人黃薰瑩所受損害，然於提起本件上訴後，仍願分期給付告訴人，犯後態度良好，請求從輕量刑。
三、原判決係認定：被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告於收據即私文書上偽造「李東成」署名，及本案詐欺集團不詳成員於該現金收據上偽造「麥格理資本章」、「香港商麥格理資本股份有限公司 統一編號00000000 臺北市○○區○○○路0段0號5樓5樓之1」印文等行為，均屬偽造私文書之部分行為，且偽造後復由被告持以行使，則偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又本案詐欺集團不詳成員偽造識別證即特種文書後，由被告持以行使，是偽造特種文書之低度行為，亦為其後行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告就本案犯行，係以一行為觸犯5罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告與暱稱「五條悟」、「張穎柔」及其等所屬詐欺集團其他成員，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、刑之加減
㈠、被告行為時，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段係規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月21日修正公布為「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」並於115年1月23日施行，修正後之適用減刑規定之要件較嚴，並無較有利於行為人，故仍應以115年1月23日修正前之規定判斷是否符合減刑要件，合先敘明。查被告就本案所犯三人以上共同詐欺取財犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白犯行（偵卷第13頁、原審卷第83頁、本院卷第87頁），且被告供稱本案犯行未獲得報酬等語（原審卷第87頁），卷內復無證據證明被告確實因本案犯行獲有犯罪所得，是被告本案即無是否具備自動繳交其犯罪所得要件之問題，故被告本案犯行有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，依上開規定予以減輕其刑。
㈡、被告於偵查、原審及本院審理中對於參與犯罪組織及洗錢之犯行均坦承不諱（偵卷第13頁、原審卷第83頁、本院卷第87頁），且本案並未取得犯罪所得，已如前述，是就其所犯之參與犯罪組織部分，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件，就一般洗錢罪部分亦符合洗錢防制法第23條第3項之減刑事由，被告所犯上開等各罪，縱因想像競合之故，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時即予以一併審酌。
㈢、按累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。查被告因公共危險案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑2月確定，於108年11月15日執行完畢，此有法院前案紀錄表可參（本院卷第75、76頁），被告於上開徒刑執行完畢，5年內（113年10月29日）故意再犯本件有期徒刑以上之罪，惟檢察官於起訴書及審判程序中均未提及被告有何構成累犯之事實或應予加重其刑之必要，於原審審理中明確表示不主張構成累犯之情事（原審卷第85頁），亦未主張或具體指出證明方法，揆諸前揭說明，法院自毋庸為相關之調查及認定，更無從按累犯規定審酌是否加重其等之刑，但仍得將其前科資料列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。
五、上訴論斷原審就被告上開犯行，審酌被告明知當前詐欺集團橫行，政府窮盡心力追查防堵，且大眾傳播媒體亦屢屢報導民眾被詐騙之新聞，竟不思以己身之力，循正當途徑，賺取所需，為貪圖不法利益，依詐欺集團成員之指示收取詐騙款項，並轉交詐得財物，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪歪風，實不可取；惟念被告自始坦承犯行，態度尚可，雖有意與告訴人調解，惟因告訴人於調解期日未到，因而未與告訴人成立和解或調解或賠償其所受之損害；兼衡犯後就其所犯之罪均已坦承不諱；暨審酌前科素行、轉交款項之數額及被告之智識程度、經濟家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告雖執前詞上訴，然被告迄今未與告訴人達成和解或賠償，此有被告之供述可參（本院卷第87頁），且被告自承其犯罪期間因為手受傷，沒有工作，公司稱會給予一天新臺幣（下同）4000元之報酬，自己認為錢很多，所以去做本件之工作（偵卷第13頁），足認被告貪圖不法報酬，罔顧他人權益，而被告係實際向告訴人取得40萬元款項之人，為犯罪分工中至為重要之關鍵，其犯後亦未有彌補告訴人所受損害之事實，尚難僅以被告有賠償告訴人之意願，即認為原審量刑有何過重之不當。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官李靜文、呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 吳佳頴法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 秦富潔附錄本判決論罪科刑法條：
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。