臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度原上訴字第6號上 訴 人即 被 告 游泉提選任辯護人 任進福律師（法扶律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院114 年度審原訴字第38號中華民國114 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署114 年度偵字第8608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被告游泉提（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、本院審判範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348 條第1 項、第
3 項定有明文。查被告於本院準備程序已明示僅針對原判決之量刑上訴（見本院卷第76頁），故本院僅就原判決關於被告之宣告刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則不在本院審理範圍。另原判決雖「未及」審究詐欺犯罪危害防制條例溯源打詐執法章之諸多規定嗣經修正，並於民國115年0 月00日生效一節，致未併為該部分之新舊法比較適用，然因該次之修正並「未」較有利，是以被告所犯本案猶應整體適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例相關規定（即原審之裁判時法），均合先指明。
三、被告上訴意旨被告坦承犯行，且所犯為加重詐欺取財未遂，被害人孟安慧並未實際受到損害，另詐欺動機每人不同，被告獲取之車馬費已經繳交，犯後態度良好，原審未依刑法第59條規定酌量減刑，不符罪刑相當、比例原則，量刑自有過重，請求撤銷原判決，改判有期徒刑6 月以下之刑，為此提起上訴。
四、關於本案刑之減輕事由之說明㈠本件被告雖已著手詐欺、洗錢之構成要件行為，然適為巡邏
員警發覺有異而當場查獲，本院審酌被告上開行為尚未發生被害人財產受損之實害結果，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈡按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得
，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。本件被告所犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，屬修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定所稱之詐欺犯罪，且因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，是若被告具備上開規定之減刑要件者，應逕予適用。另犯第19條至第22條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；犯第3 條、第6 條之
1 之罪，偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，洗錢防制法第23條第3 項前段、組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段亦有明文。查被告就所犯加重詐欺取財未遂、洗錢未遂、參與犯罪組織等罪，於偵查、原審及本院審理時自白認罪，有各該筆錄在卷可稽，是被告就所犯上開各罪，俱符合前開各規定所指「在偵查及歷次審判中均自白」之要件。再依原判決之認定，被告因本案犯罪獲有新臺幣（下同）2,595 元之犯罪所得（使用車馬費之名目），並於偵查中即繳回上開犯罪所得，有臺灣橋頭地方檢察署贓證物款收據存卷可考（見偵卷第138 頁），已符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，故就被告所犯加重詐欺取財未遂罪，應依上開規定減輕其刑，並依法遞減之；至被告所犯洗錢未遂、參與犯罪組織罪，原應有前述各該減刑規定之適用，惟因被告本案犯行係依想像競合犯規定，從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，是就洗錢未遂、參與犯罪組織罪此想像競合輕罪得減刑之事由，即於量刑時併予審酌。
㈢被告及辯護人固主張敘本件應有刑法第59條減刑規定之適用
。惟刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告所犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款之罪，法定本刑為1 年以上、7 年以下有期徒刑，其處罰之所以較刑法第339 條之普通詐欺罪為重，即在於考量詐欺案件趨於集團化、組織化，每每造成廣大民眾受騙，與傳統犯罪型態有別，如僅論以刑法第339 條之詐欺罪責，無法充分評價行為人之惡性。而被告為83年次，於本案行為時已年滿30歲，正值青盛之年，客觀上非無謀生能力，然竟不思以正當方式付出相應之勞力以賺取合法之薪資報酬，卻藉由加入詐欺集團，並依集團上級成員指示佯裝為證券公司之業務員，欲以「假投資」方式向被害人詐取財物以獲取不法利益，依其犯罪情狀，在客觀上顯難認有何可憫而足以引起一般同情之處；且其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，經依刑法第25條第2 項、修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段等規定減刑後，處斷刑下限為有期徒刑3 月，已屬甚輕，顯無科以最低處斷刑猶嫌過重之情形，故本件並無刑法第59條規定之適用，被告及辯護人上開所述並不可採。
五、上訴有無理由之論斷㈠按關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審已敘明被告不思循正途賺取所需，竟為求獲得利益，以原判決所載方式共同參與加重詐欺犯行，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之政策，騙取被害人之財物，並意圖製造金流斷點，增加檢警查緝犯罪之困難，所為實值非難，惟念及被告犯後坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚可，且合於組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段、洗錢防制法第23條第3 項前段規定之減輕其刑事由，並考量被害人所幸未受有金錢上之損害，以及被害人表示因其30萬元實際未遭被告取走，無須與被告調解等語，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、分工，與被害人險遭詐騙之金額，暨被告於原審審理時自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，量處有期徒刑10月。
㈡本院經核原審所為量刑，已依刑法第57條規定，就與本案相
關之量刑因子詳予審酌，並無偏執一端之違誤，且原審係在被告以一行為同時犯洗錢未遂、參與犯罪組織、行使偽造私文書、行使偽造特種文書罪及加重詐欺取財未遂罪，而依想像競合犯規定，從重論以加重詐欺取財未遂罪之情況下，對於被告本案行為之不法內涵整體評價結果，僅量處有期徒刑10月，客觀上實無過重可言。是被告以前述情詞指摘原判決量刑過重，請求撤銷改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 黃右萱法 官 陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 3 日
書記官 李宜錚附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。