臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度原上訴字第72號上 訴 人即 被 告 吳念祖指定辯護人 謝昌育法律扶助律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院114年度原訴字第21號，中華民國115年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署114年度偵字第13037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告吳念祖已於本院審判程序中言明：針對量刑上訴等語（本院卷第76頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定：被告吳念祖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。被告竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，於下列時地，先後兩次販賣甲基安非他命予黃俊諭：㈠民國113年1月3日某時起，被告持其所有手機與黃俊諭聯絡，約定由黃俊諭向被告購買新臺幣（下同）7,500元之甲基安非他命。及由黃俊諭依約於翌⑷日1時44分，從其申設之兆豐銀行00000000000000號帳戶（簡稱：兆豐Ａ帳戶）轉帳7,500元，到被告申設之中國信託商業銀行000000000000號帳戶（簡稱：中信Ｂ帳戶）。嗣由被告依約於同⑷日某時，到黃俊諭位於高雄市三民區正忠路之住處的附近某地將甲基安非他命1包（重量1錢）交付予黃俊諭。㈡113年1月20日某時起，被告持其所有之前揭手機與黃俊諭聯絡，約定由黃俊諭向被告購買7,500元之甲基安非他命。及由黃俊諭依約於同年月20日22時17分，從兆豐Ａ帳戶轉帳7,500元到被告之中信Ｂ帳戶。嗣由被告依約於同日某時，在被告位於高雄市六合路住處的附近某地，將甲基安非他命1包（重量1錢）交予黃俊諭等事實。因而認為被告2次均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並分論併罰之。
三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就毒品危害防制條例第17條第2項規定部分。認為被告於偵查及原審審理中均自白犯罪，故依上開規定減輕其刑。㈡就毒品危害防制條例第17條第1項規定部分。參酌高雄市政府警察局三民第二分局114年12月15日高市警三二分偵字第11475687800號函，認為本案並未因被告之供述而查獲毒品來源或共犯，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈢就自首部分。認為被告於警詢自承犯行之前，員警綜合檢舉人、黃俊諭之警詢筆錄及相關對話紀錄，已足以合理懷疑被告有本案2次販賣甲基安非他命，故被告不符合自首要件。㈣就刑法第59條部分：認為被告與黃俊諭為朋友，交易過程應屬友人間之交易，被告除本案及本次為警查獲之施用毒品犯行外，並無其他前科，素行尚屬良好，若科以偵審自白減刑後之法定最低刑，仍有情輕法重之情形，故就被告2次犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。㈤審酌被告各次犯行，雖有匯款紀錄及相關對話紀錄可佐，但本案未經監聽，亦非於行為時為警當場查獲，被告仍坦承各次犯行，節省檢警司法資源，犯後態度尚屬良好，並非全無悔意，量刑及定刑時自應輕於有明確事證而仍始終全盤否認犯罪之情形。兼衡本案各次販賣毒品之價金、對象、所交付之毒品數量，因販毒危害社會之範圍，與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、危害社會甚烈之情形尚屬有間。暨參酌被告之教育程度、工作、經濟、家庭、健康、素行，本案各次犯行之毒品數量與犯後態度等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附表原審主文欄所示之刑，並定被告應執行有期徒刑2年10月。
四、關於毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：原審認為被告於偵查及原審審理中均自白犯罪，故依上開規定減輕其刑，並無違誤。
五、關於毒品危害防制條例第17條第1項規定及自首部分。原審參酌參酌前開三之㈡、㈢之說明，認為被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定及自首之適用。並無違誤。
六、刑法第59條部分：原審參酌前開三之㈣之說明，依刑法第59條之規定，對被告2次犯行均酌減其刑，並均遞減其刑，為原審職權之行使，並無違法。
七、關於量刑審酌部分：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
㈡維持原審判決之理由：
原審斟酌前開三之㈤所示事項，分別量處被告如附表原審主文欄所示之刑，並定被告應執行有期徒刑2年10月。經核原審判決已具體審酌包含被告上訴理由等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，量刑及定執行刑已屬從輕，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
書記官 林杏娟附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表 原審主文 備 註 ㈠ 吳念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表二之㈠所示手機壹支沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原審判決事實欄一之㈠ ㈡ 吳念祖販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表二之㈠所示手機壹支沒收，扣案如附表二之㈡所示甲基安非他命參包（均含包裝袋）均沒收銷燬。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原審判決事實欄一之㈡