臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度再字第4號上 訴 人即 被 告 葉志元上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度原訴字第12號中華民國103年2月20日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署101年度偵字第29139號、第30581號、第32843號、102年度偵字第216號），提起上訴，前經本院以103年度上訴字第379號判決駁回上訴，再由最高法院以103年度台上字第3393號判決駁回上訴確定後，被告向本院聲請再審，經本院以115年度聲再字第15號裁定就原確定判決有關轉讓禁藥罪部分開始再審，回復第二審程序，更為判決如下：
主 文原判決關於葉志元所犯轉讓禁藥罪之宣告刑及所定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，葉志元處有期徒刑肆月。
理 由
壹、本案審判範圍之說明：
一、本案僅就本院103年度上訴字第379號確定判決（下稱原確定判決）有關上訴人即被告葉志元（下稱被告）所犯轉讓禁藥罪部分（即原確定判決事實欄一、㈡之⒉部分）開啟再審程序。至於原確定判決有關被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪等部分，均不在更為判決之範圍。
二、又按刑事訴訟法第348條第1、3項規定：上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案經第一審判決後，被告不服提起上訴，並於本院再審審理時表明僅針對原判決有關轉讓禁藥罪之量刑部分上訴，至於原判決認定其轉讓禁藥之犯罪事實及論罪部分均不爭執（本院再審卷第48頁、第50至51頁、第62至63頁)，故依上開規定，本院僅就原判決關於被告所犯轉讓禁藥罪之量刑部分為審理，先此敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告曾供出其轉讓予楊桂英之第二級毒品甲基安非他命來源為周寬勇及陳敏賢二人，並已查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。原審漏未審酌此項有利證據，並依法減刑，尚有違誤，應就量刑部分撤銷改判等語。
參、上訴論斷之理由：
一、被告於民國101年10月13日，明知甲基安非他命為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，在高雄市○○區○○○路000巷0弄00號其女友王筱麗住處，無償轉讓微量但確切數量不詳之甲基安非他命予王筱麗之母親楊桂英施用之犯罪事實，前由臺灣高雄地方法院以102年度原訴字第12號判決認被告觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪並判處有期徒刑7月。被告提出上訴，經本院以103年度上訴字第379號判決駁回上訴；被告不服，再向最高法院上訴，最終由最高法院以上訴違背法律上之程式而以103年度台上字第3393號判決駁回上訴而確定。此有上開各判決及被告之法院前案紀錄表附卷可考。
二、原審認被告轉讓禁藥犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告於本案中轉讓之禁藥（甲基安非他命）來源為何？原判決未為認定。但就被告「販賣」第二級毒品甲基安非他命之來源，認定「被告葉志元於本案偵查期間，主動供出其第一級、第二級毒品之來源為被告周寬勇及陳敏賢，致檢警人員依其供述因而查獲周寬勇、陳敏賢，周寬勇、陳敏賢確有販賣第一級毒品、第二級毒品予葉志元」，因此就被告葉志元所犯如原判決附表三所示各次販賣毒品犯行，認為均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑（見原判決第16頁）。而本案被告葉志元轉讓予楊桂英之禁藥（即第二級毒品甲基安非他命）數量甚少，且與前開確定判決中認定共同被告周寬勇、陳敏賢二人販賣甲基安非他命予被告葉志元之時間接近（見前開確定判決附表一編號1、附表二編號1至3，且其等販賣甲基安非他命予被告葉志元之時間，皆早於被告轉讓禁藥之時間），而周寬勇及陳敏賢亦供述其等為被告之上游而為警方查獲。且遍查全卷，並無證據可認被告葉志元除周寬勇及陳敏賢二人外，尚有其他甲基安非他命來源，故被告於本案中轉讓予楊桂英之禁藥甲基安非他命，應可認定係來自被查獲之周寬勇、陳敏賢二人。又按，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人供出來源，因而查獲其他正犯或共犯者，且於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減免或減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨及111年度台上字第100號判決意旨參照）。
而被告轉讓之禁藥（即第二級毒品甲基安非他命）來源為被查獲之周寬勇、陳敏賢二人，有如前述，且被告於偵查及歷次審理亦均自白犯行，此等事實、證據於前開判決時業已存在，原審未及於被告所犯轉讓禁藥罪中調查斟酌並依法減免其刑，量刑自難謂洽。被告上訴意旨雖未指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。惟原判決既有上揭可議之處，仍應由本院就原判決關於被告所犯轉讓禁藥罪之量刑部分予以撤銷改判。又因上開量刑部分撤銷改判之結果，原判決因被告犯數罪所定應執行刑之基礎將有所變動，故亦應將原判決所定執行刑部分一併撤銷。
三、刑之加重、減輕及量刑：㈠按受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，
為累犯，加重本刑至2分之1；在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第3項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第47條第1項、第79第1項分別定有明文。經查被告葉志元於
96、97年間，因違反毒品危害防制條例等案件，分別經臺灣高雄地方法院各判處有期徒刑10月、6月、1年確定，上開三罪嗣經該院以97年度審聲字第4423號裁定合併定應執行有期徒刑2年1月確定；又於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經同院判處有期徒刑9月確定，並與前開應執行有期徒刑2年1月部分接續執行，於100年1月18日假釋出監付保護管束。然其於假釋期間因故意再犯施用毒品、竊盜等案件，前開假釋嗣經撤銷，應執行殘刑5月23日，並於101年10月17日入監執行。此有被告葉志元之法院前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第7至25頁）。是被告葉志元於101年10月13日為本件轉讓禁藥犯行時，上述前案既有殘刑未執行完畢，被告之本案即不構成累犯。公訴意旨認被告葉志元應成立累犯，並請求加重其刑，容有未合。
㈡被告於偵查及歷次審理中均自白前開轉讓禁藥（即第二級毒
品甲基安非他命）之犯行，此有各該筆錄在卷可憑，揆諸前開法律見解及說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢又查被告葉志元於本案偵查期間，主動供出其第二級毒品之
來源為周寬勇及陳敏賢二人，檢警人員因而依其供述查獲該二人等情，為檢察官於起訴書中所是認（見起訴書第5頁），且有偵查卷附筆錄可憑。又周寬勇、陳敏賢販賣第二級毒品予葉志元之事實，亦經原審認定屬實，並經上訴本院及最高法院，均經駁回上訴而確定，有如前述。揆諸前開法律見解，被告供出其轉讓甲基安非他命禁藥之來源為周寬勇、陳敏賢二人，並因而查獲該二人販賣毒品予被告葉志元之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。惟因被告轉讓禁藥之數量甚少，被告自周寬勇、陳敏賢二人處購得之甲基安非他命多用於轉賣，本院因認尚未至免除其刑之程度，依法減輕其刑即為已足。又被告有前揭兩種以上刑之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條規定，先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，並遞減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告葉志元因受讓人楊桂英
為其女友之母親，遂無償轉讓甲基安非他命禁藥予楊桂英施用，其行為雖未獲得金錢利益，仍然足以戕害施用者之身心健康，且助長毒品氾濫，危害社會治安，然衡其轉讓數量尚少，被查獲後即自白犯罪，態度尚佳，兼衡其自陳之教育程度、入監前之工作、經濟、收入及家庭狀況（見本院卷第66頁）等一切情狀，量處如主文第二項之刑，以資懲儆。
肆、不定應執行刑之說明：依最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。且本判決對被告所科之刑為得易服社會勞動之刑，而原確定判決對被告所科之刑則為不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第2項規定，需經被告請求檢察官聲請定應執行刑時，方能合併定之，本案爰不就其所犯數罪定其應執行之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 賴建旭法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
書記官 黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
《藥事法》第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。