臺灣高等法院高雄分院刑事裁定115年度抗字第442號抗 告 人即受刑人 周志常上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國115年8月11日裁定(115年度聲字第255號)，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人周志常因毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第200號判處有期徒刑1年4月及4月，定應執行有期徒刑1年6月，於民國98年4月6日確定，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以98年度執莊字第1941號指揮書執行；又另犯他案經法院判處罪刑，經本院以101年度聲字第61號裁定應執行有期徒刑25年確定，經同署檢察官以101年度執更莊字第479號指揮書執行，並註銷上開98年度執莊字第1941號執行指揮書（即1年6月部分），另開立98年度執莊字第1941號之1指揮書，接續101年度執更莊字第479號執行指揮書後執行。惟抗告人所犯上開毒品罪，其中有期徒刑4月部分（意指施用第二級毒品經法院判處有期徒刑4月部分），自98年4月6日判決確定日起迄今已逾17年，依刑法第84條第1項第4款及同法第85條第1項第3款、第3項規定，此部分行刑權已消滅。經抗告人向該署檢察官聲請撤銷此部分之執行指揮，遭該署於115年1月23日以屏檢錦莊115執聲他154字第1159003163號函否准，經向原審法院聲明異議仍遭駁回。爰提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，是檢察官如依確定判決、裁定指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言。又刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官指揮之，此觀同法第457條第1項前段規定自明。此項指揮執行裁量權之行使，乃基於刑事訴訟法之明示授權，檢察官基於行政目的，自由斟酌正確、適當之執行方式，倘無裁量濫用、逾越裁量情事或牴觸法律授權目的或摻雜與授權意旨不相關因素之考量，即屬合法（最高法院106年度台抗字第691號裁定意旨參照）。再按行刑權時效自裁判確定之日起算；且行刑權時效之進行，係以刑罰權不執行為前提，故行刑權之時效，因刑之執行而停止進行，刑法第84條第2項及第85條第1項分別定有明文。檢察官對同一受刑人之各罪刑，如在刑法第84條所定期間內同時或先後簽發二以上之執行指揮書，並註明各罪接續執行者，此係檢察官執行刑罰之裁量處分，尚難謂檢察官對於受刑人之各罪刑未執行刑罰。是行刑權時效之進行，係以刑罰權不行使為前提，在刑罰執行中，即不發生行刑權因時效消滅之問題（最高法院106年度第1次刑庭決議、106年度台抗字第471號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、本件抗告人因施用第一、二級毒品等案件，前經臺灣屏東地方法院以98年度訴字第200號各判處有期徒刑1年4月及4月，並定應執行有期徒刑1年6月，於98年4月6日確定，由臺灣屏東地方檢察署檢察官於98年6月5日以98年度執莊字第1941號指揮書執行；又抗告人另因毒品、強盜等案件，經法院判處罪刑確定，並經本院以101年度聲字第61號裁定應執行有期徒刑25年確定，再經同署檢察官於101年3月28日以101年度執更莊字第479號指揮書執行（刑期起算日期：97年11月5日至122年10月12日），並註銷上開98年度執莊字第1941號執行指揮書（即1年6月部分），另於101年3月28日開立98年度執莊字第1941號之1指揮書，接續101年度執更莊字第479號指揮書後執行等情，業經本院調取上開各案執行卷宗核閱無誤，並有抗告人上開相關判決、定刑裁定、檢察官之執行指揮書、抗告人於115年1月15日向執行檢察官提出之行刑權已逾法定時效期間聲請狀、同署檢察官115年1月23日屏檢錦莊115執聲他154字第1159003163號函及抗告人之前案紀錄表等相關資料在卷可參，堪以認定。
㈡、依上所述，可知抗告人前揭所犯施用第一、二級毒品經法院各判處有期徒刑1年4月、4月，並定應執行有期徒刑1年6月確定部分，執行檢察官於該案98年4月6日判決確定後，已於101年3月28日即換發指揮書執行此部分刑期（含抗告人所指之有期徒刑4月部分），並無未執行刑罰可言，自不發生行刑權時效消滅問題。至上開98年度執莊字第1941號之1指揮書所載刑期起算日期（122年10月13日至124年4月12日）及嗣後檢察官換發指揮書變更起算日，均屬刑之執行期間如何計算之執行方法，顯與刑罰已行使與否並無關聯，抗告人此部分主張顯屬無據。因此，抗告人以其所犯施用第二級毒品經法院判處有期徒刑4月部分，依刑法第84條第1項第4款及同法第85條第1項第3款、第3項規定，已罹於行刑權時效，據此向檢察官主張該有期徒刑4月部分之指揮執行不當，經檢察官以此部分執行並無因「不行使」而消減，於115年1月23日以屏檢錦莊115執聲他154字第1159003163號函（否准）駁回抗告人之主張，所為之執行指揮並無違法或不當。
四、綜上所述，檢察官以前開函文否准抗告人所為撤銷有徒刑4月部分之執行指揮，核與法律規定相符。原審詳予審酌後，以檢察官上開否准之執行指揮並無不當，而駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤。抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
書記官 呂美玲