臺灣高等法院高雄分院刑事裁定115年度聲再字第20號再審聲請人即受判決人 薛凱隆上列聲請人因詐欺案件，對於本院110年度上訴字第751號，中華民國110年11月9日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院108年度原訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度少連偵字第106、163、164號、106年度偵字第9219、9383、17138、17139號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠請參照再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）Ａ０１另案即臺灣
屏東地方法院108年度金訴字第9號判決，該判決認定：被害人未指認聲請人為對其施以詐術之人，又偵查機關未查獲向該判決附表五所示實施詐術之人，亦未查獲提領詐欺款項之人，且提領車手記載為「不詳」，故判處聲請人無罪。則原確定判決附表二編號5部分既是由「不詳」之車手提領，又如何能將聲請人定罪？依刑事訴訟法對於證據之規定及罪疑惟輕原則，對於聲請人就未查獲提領詐欺款項之人，被害人亦未指認聲請人為對其施以詐術之人，也未查獲帳戶提供者部分，應為無罪之諭知。
㈡本件聲請再審範圍為原確定判決附表一編號8、9，及原確定
判決附表二所有罪刑，共計15罪，應為無罪或減輕其刑。聲請人僅於警詢中有自白，而自白範圍為承認有收受黃柏翔、施姍汎、李正偉及劉俊德等人之帳戶資料，但並未承認與實施詐術之人或提領款項之人有犯意聯絡。再者，聲請人於第二審開庭時，有明確表示希望能以認罪協商之方式，來換取減輕刑期，但認罪了並未減輕刑期，這難道有算認罪嗎？且犯詐欺犯罪在偵查或審判中自白者得依法減刑，但原確定判決並未提到減輕其刑部分。
㈢原確定判決附表二編號5可見不詳者之玉山銀行帳戶、劉俊德
之合作金庫帳戶、不詳者之中華郵政帳戶，這3本帳戶共匯入新臺幣（下同）65萬元，原確定判決將此被害者遭詐騙65萬元之犯行，共同評價為有期徒刑2年。請參酌原確定判決書第31頁所載，可見檢察官在查無車手提領的情況下，已證實聲請人並未參與後續提領詐欺款項之行為，更無法從中獲得報酬，而聲請人並非被害人指認為對其施以詐術之人，又偵查機關未查獲實施詐術之人，亦未查獲帳戶提供者，本應以罪疑惟輕、無罪推定及證據法則，來就「不詳之車手」及「不詳之帳戶提供者」部分判處無罪，原確定判決此部分實屬違背法令，原確定判決附表二編號10部分，也是如此。㈣原確定判決附表一編號8、9，及原確定判決附表二編號2皆有
被害人匯款至施姍汎之永豐銀行帳戶及台北富邦帳戶，而原確定判決附表一編號7明確顯示劉哲偉持施姍汎之陽信銀行提款卡，於民國106年2月22日下午17時41分，在7-11提領款項，但原確定判決附表一編號8、9僅寫了「沒有提領紀錄」，就以原確定判決附表一編號10有拍到劉哲偉持施姍汎之永豐銀行提款卡的畫面，來自行推測原確定判決附表一編號8、9也是劉哲偉來提領，並要求聲請人及劉哲偉須以共同正犯被判處，已違背證據法則、無罪推定原則。再者，同為施姍汎之帳戶，原確定判決附表二編號2在沒有提領也未查獲車手及施行詐術之人，並於3月6日由銀行自動返還款項的情況下，又何來詐欺行為的產生呢？又如何有詐欺取財之成立呢？本案大多皆以自白來定罪，這難道不是違背法令之部分嗎？對於聲請人所提之原確定判決附表一編號8、9，及原確定判決附表二編號2部分，依法須判處無罪或是以未遂犯來減輕其刑。
㈤未參與實施犯罪之構成要件行為，且係出於幫助意思提供助
力，即屬幫助犯，又行為人提供金融帳戶提款卡供他人使用，而後被害人雖匯入款項，然此時金流仍屬透明易查，若無參與後續之提款行為非屬洗錢防制法第2條之行為，不成立一般洗錢罪之共同正犯。聲請人雖有收受原判決附表二之銀行資料，但並未參與後續提款行為，亦無參與實施詐術之情形，既是如此，為什麼原審法院卻以加重詐欺罪來定刑？這已與上述之刑法規定相違背，綜觀證據清單中，找不到聲請人與實施詐術之人有聯絡的證據，在查無實施犯罪構成要件下，應以幫助詐欺罪來減輕其刑，聲請人也未從詐欺行為裡獲取報酬。聲請人所提上開部分皆為已發現而未調查之證據，第二審法院審理時皆是調查聲請人是否認罪，從未要求檢察官或偵查機關就沒有直接證據之部分來補充證據，並未就聲請人所提部分來調查。
㈥原確定判決附表二編號1可見被害人共匯10萬元入黃柏翔的帳
戶中，但沒有任何提領紀錄，且於106年3月3日由銀行將詐欺款項返還予被害人，這難道不是未遂犯？應依既遂犯之刑減輕之。第二審法院卻在未查獲施行詐術之人，且未查獲車上提領等積極證據，即無任何與上述行為有犯意聯絡情形下，逕自以三人以上加重詐欺罪來判處1年6月之刑期，實為違背法令之行為，原確定判決漏而未查。
㈦原確定判決附表二編號6可見帳戶內共遭提領4萬元，可是劉
俊德之合作金庫帳戶內僅有29,985元，請問另外的1萬元是何人遭詐騙、又是匯入何人之銀行帳戶、由何人所提領？綜觀本案的判決書，根本找不到此些證據。第二審法院卻在未調查的情況下，逕自以4萬元的金額來判處聲請人1年4月之刑期，是以不存在證據來判處聲請人罪刑。
㈧請調查「魚老闆」為何人、年籍資料為何、是否真有此人、
向各該被害人實施詐術之人為何、原確定判決附表二提領車手為何人、原確定判決附表一編號8、9是否有拍攝到劉哲瑋至超商提款的畫面、原確定判決附表二中不詳者之玉山銀行帳戶、中華郵政帳戶之持有人為何，及調查是否有聲請人與原確定判決附表二之車手、實施詐術之人有犯意聯絡、有犯罪所得2千元之情事。
㈨聲請人需重申本人並非對於所有罪行皆認罪，而是如同第一
審部分僅對於收購簿子部分來認罪，請不要會錯意，在此特意述明。再者，聲請人所提之證據，皆為第二審法院審理時已存在、已發現，卻都未審酌，更有如原確定判決附表二編號6之法院未發現但已存在之證據，卷內亦無見捨棄證據之理由，若第二審法院有就聲請人所提出之新事證來審酌，相信聲請人的刑期必定得以減刑，而不會是不斷地駁回聲請人的訴訟。聲請人所提出之新事證，皆為須判決無罪、減刑的直接證據，若非如此，檢察官早就會補充事證，更不會有現今的重大瑕疵等聲請人來提出了，請能維護聲請人的權益及利益，為聲請人提起調查及再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。若徒就卷內業已存在或其他相關證據資料，對於法院取捨證據之職權行使及已說明之理由任加指摘，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，即不能遽行開啟再審，而破壞判決之安定性，均應認其再審之聲請於法無據，予以駁回（最高法院115年度台抗字第762號裁定意旨參照）。又依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。而所謂輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，應係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言。如再審聲請人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，不能據為聲請再審之原因（最高法院107年度台抗字第197號裁定意旨參照）。此外，聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查；法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據，同法第429條之3定有明文，是受理再審聲請之法院，其應否調查證據，所應考究者係有無動搖原確定判決認定事實之可能，或有助於釐清據以聲請再審事由之真實性，或應否重啟審理程序而准否再審為必要。
三、經查：㈠本件原確定判決所認定之犯罪事實略為：⑴聲請人、黃若瑄、
劉哲瑋、林敬偉、余漢哲於106年1月前某日，加入由姓名年籍不詳之成年人所組成之詐欺集團，並與綽號「魚老闆」之詐欺集團不詳成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由聲請人以每一帳戶1,500元之價格，向如原確定判決附表一所示「匯款帳戶」欄之帳戶申請人收購帳戶存摺、提款卡及密碼，再由聲請人將每一帳戶以2,000元之價格售予該詐欺集團，並由該詐欺集團之不詳成員分別向如原確定判決附表一所示被害人，實行如該表所示「詐騙方式」欄所載之詐術，致上開被害人陷於錯誤，因而將該表所示「匯款金額」欄所載之金額匯款至上揭匯款帳戶。再推由林敬偉、黃若瑄、劉哲瑋、余漢哲持上開人頭帳戶之提款卡，分別於如原確定判決附表一（不含編號8、9）所示「提領情形」欄所載時間、地點，將款項提領後上繳予聲請人，復由聲請人將之上繳予綽號「魚老闆」之詐欺集團不詳成員。⑵聲請人另與綽號「魚老闆」等多人組成之詐欺集團不詳成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由聲請人以每一帳戶1,500元之價格向如原確定判決附表二所示「匯款帳戶」欄之帳戶申請人收購帳戶存摺、提款卡及密碼，再將每一帳戶以2,000元之價格售予該詐欺集團之「魚老闆」，復由「魚老闆」分配給詐騙集團成員使用，並由該詐欺集團之不詳成員分別向如原確定判決附表二所示被害人，實行如該表所示「詐騙方式」欄所載之詐術，致上開被害人陷於錯誤，因而將該表所示「匯款金額」欄所載之金額匯款至上揭匯款帳戶。再推由不詳之車手持上開人頭帳戶之提款卡，提領如原確定判決附表二所示款項（不含編號1、2）。
㈡聲請再審意旨固以上詞主張本案並無查得「魚老闆」、向各
該被害人實施詐術之人及提領詐欺款項之車手為何人，且被害人所匯之不詳玉山銀行帳戶、中華郵政帳戶與聲請人無關，自應判決聲請人無罪，或以未遂犯及幫助詐欺罪來減輕其刑云云。惟查，原確定判決係依憑聲請人於第二審之自白、聲請人於警詢、偵訊及第一審審理時所為不利於己之部分供述、證人即帳戶提供者施姍汎（原確定判決附表一編號8、9、附表二編號2）、黃柏翔（原確定判決附表二編號1）、李正偉（原確定判決附表二編號3、4）及劉俊德（原確定判決附表二編號5至13）之證述、如原確定判決附表一編號8、9及附表二編號1至13所示被害人之指述，參酌如原確定判決附表一編號8、9及附表二編號1至13所示被害人之報案資料、受騙對話紀錄及匯款紀錄、如原確定判決附表一編號8、9及附表二編號1至13所示帳戶之帳戶基本資料及交易明細等證據資料，相互勾稽，為其論斷之依據。原確定判決並說明：聲請人雖非實際對被害人施用詐術之人，惟其擔任購買人頭帳戶工作（原確定判決附表一編號8、9部分經認定劉哲瑋未及提領；原確定判決附表二編號1至13部分則經認定為未提領或由不詳之人提領），對於詐欺集團係呈現細密之多人分工模式及該詐欺集團成員間彼此扮演不同角色、分擔相異工作一節，誠應有所認識，足認其與其他詐騙集團成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，自應就全部犯罪結果共同負責。經核原確定判決已就本件聲請再審意旨所質疑之處即聲請人於偵查中、第一審否認犯行及所辯，均已逐一指駁、說明如何不可採信之理由，其證據取捨及判斷，難認與經驗法則、論理法則有違，聲請再審意旨猶執原確定判決所不採信之聲請人於偵查中、第一審之辯解而否認犯罪，自不足採，是聲請再審意旨所執上詞均不足以動搖原確定判決所認定之事實。此外，聲請再審意旨所聲請調查之證據部分，並未舉出具體之調查對象及方法，且此部分證據所得證明之事實，僅涉及聲請人就本案之參與程度，並無足以動搖原確定判決所認定之事實之可能，故此部分證據尚無再行調查之必要。
㈢聲請再審意旨另舉臺灣屏東地方法院108年度金訴字第9號判
決為據，以聲請人非對原確定判決附表一編號8、9，及原確定判決附表二所示各該被害人施以詐術之人、未查獲提領詐欺款項之人為由，主張聲請人應受無罪之判決云云。惟觀諸臺灣屏東地方法院108年度金訴字第9號判決，可知該案中認定聲請人無罪之理由係以：如該判決附表五各編號所示被害人均未指認聲請人即為對其等實施詐術之人，又偵查機關並未查獲任何向如該判決附表五各編號所示被害人實施詐欺取財犯行之人，亦未查獲任何提領如該判決附表五各編號所示遭詐欺款項之人，該案中領取、轉寄包裹（內裝如該判決附表五各編號所示帳戶存摺、金融卡）之少年林○俊和洪梅芳均無從指認聲請人，且包裹之收件地點並非單一，亦難認其等寄出之包裹全數均與聲請人有關，且如該判決附表五所示人頭帳戶亦與聲請人於該案經認定有罪之該判決事實欄二（即該判決附表一）所示人頭帳戶不同，彼此欠缺關聯性，則對如該判決附表五各編號所示被害人實行詐欺取財之人，是否為聲請人或其所屬詐欺集團成員，容有疑義，自無從逕認聲請人就如該判決附表五各編號所示被害人遭詐欺取財部分，與對如該判決附表五各編號所示被害人實施詐欺取財犯行之人間，存有犯意聯絡或行為分擔等情。而本案中經第二審調查相關證據後認定之事實為：聲請人向如原確定判決附表一編號8、9，及附表二編號1至13所示帳戶之提供者施姍汎、黃柏翔、李正偉及劉俊德收購帳戶存摺、提款卡及密碼並售予本案詐欺集團成員，經本案詐欺集團成員對各該被害人施用詐術後，各該被害人受騙將款項匯入聲請人所收購之如原確定判決附表一編號8、9，及附表二編號1至13所示帳戶。基上，臺灣屏東地方法院108年度金訴字第9號判決係以該判決附表五各編號所示帳戶難認與聲請人有關而為無罪判決之主要理由，然本案中聲請人所收購之如原確定判決附表一編號8、9，及附表二編號1至13所示帳戶，均遭本案詐欺集團成員作為詐騙各該被害人以匯入款項之用，且各該被害人確有受騙而匯款至各該帳戶內，故兩案間存有重大差異，聲請再審意旨執不同事實之案件，主張聲請人應受無罪之判決，亦難採認。
㈣至聲請再審意旨主張聲請人於第二審已就原確定判決附表一
編號8、9，及原確定判決附表二編號1至13部分犯行自白，卻未依法減刑，及本案各罪均應依未遂犯及幫助犯規定減刑部分，因詐欺犯罪危害防制條例係於113年7月31日始經制定公布，自同年8月2日起生效施行，而原確定判決乃早於110年11月9日即經宣示，且聲請人於偵查中並未自白犯詐欺犯罪，故原確定判決就聲請人所為各件詐欺犯罪未適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，於法並無違誤，又此部分聲請再審意旨所執事由，並未對原確定判決所認定之「罪名」有所爭執，非屬足以動搖原有罪確定判決應為無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認「罪名」之問題，所爭執者厥為原確定判決量刑是否妥適之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所規定之再審事由不符。
四、按再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥然不同（最高法院113年度台抗字第236號裁定意旨參照）。聲請再審意旨固以原確定判決附表一編號8、9，及原確定判決附表二編號1之款項均未經提領，應論以未遂犯；聲請人就原判決附表二部分犯行未參與後續提款行為，亦無參與實施詐術之情形，應論以幫助犯云云。惟查：
㈠刑法上之未遂犯，固須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始
能成立；所謂著手，指開始實行犯罪構成要件行為而言；此於刑法加重詐欺取財罪，應以行為人開始實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，犯行至被害人因行為人之詐欺行為而陷於錯誤並交付款項，斯時行為人就詐欺款項得隨時為管理支配，行為人所為加重詐欺取財罪即達既遂程度，不以詐欺款項確遭提領為必要。又以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為該條所規定之共同正犯；至刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。
㈡如原確定判決附表一編號8、9，及附表二編號1至13所示被害
人受騙後，已將各該款項匯入聲請人所收購之各該帳戶內，故各該帳戶內各該被害人受騙匯入之款項已處於本案詐欺集團成員得隨時為管理支配之狀態，其等所為加重詐欺取財犯行自已達既遂程度；原確定判決並說明聲請人與其他詐騙集團成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的而參與本案，仍屬共同正犯。故此部分聲請再審意旨形式上雖謂以此為由聲請「再審」，惟實質上不外指摘原確定判決認定聲請人所為已達既遂程度及與其他詐騙集團成員成立共同正犯部分，均有所違誤，核屬原確定判決是否有判決不適用法則或適用不當之違法，若聲請再審意旨此部分主張為可採，自應循非常上訴程序救濟。
五、綜上所述，聲請人所提本件再審之聲請所舉之所謂新事實、新證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以認定聲請人應改諭知無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自無法影響原確定判決之認定，其餘就未遂犯、幫助犯及與量刑相關之聲請再審意旨，或非爭執原確定判決所認定之「罪名」，或應循非常上訴程序救濟，是聲請人以上開聲請意旨依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，經核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 葉文博法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 7 月 13 日
書記官 周青玉