臺灣高等法院高雄分院刑事裁定115年度聲再字第45號再審聲請人即受判決人之 配 偶 蔡瀅姵代 理 人 蔡崇聖律師受 判 決人即 被 告 洪國禎上列聲請人因受判決人侵占案件，對於本院113年度上易字第61號，中華民國113年6月19日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院111年度易字第238號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第3706號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、受判決人之法定代理人或配偶，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第427條第3款定有明文。而本件聲請人蔡瀅姵（下稱聲請人）為受判決人即被告洪國禎（下稱被告）之配偶，此有被告之個人戶籍資料及聲請人之國民身分證影本附卷可憑（見本院卷第59、165頁），依上開規定，聲請人自得為被告之利益聲請再審，合先敘明。
二、聲請再審意旨略稱：㈠原確定判決（即本院113年度上易字第61號判決）無非是以被
告之陳述，並勾稽告訴人甘光宇（下稱告訴人）指控，無視證人林江通於第一審審判程序中證述「C411標正義路段隧道工程」案（下稱C411工程案）之投資協議尚未成立生效，及告訴人於第一審審判程序中證稱與被告簽立之保證協議，並非保證被告有轉交義務等有利被告事證，率謂被告對於告訴人所匯之新臺幣（下同）200萬元款項，有交付予景祥營造廠有限公司（下稱景祥營造）之義務，進而論斷被告成立侵占之犯行。惟查，原確定判決此部分之論述，顯然就判決確定前已存在之證物，有未及調查斟酌之瑕疵，與先前之證據綜合判斷後，足認受有罪判決之人應受無罪之判決，即原確定判決存有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。
㈡原確定判決之有罪認定，係以系爭工程投資案存在為前提，
如投資協議不存在，被告即無可能背負所謂轉交投資款之義務，從而，系爭工程投資協議是否成立生效，自屬原確定判決首應調查釐清之重要爭點。惟原確定判決顯未斟的證人林江通於審判中證稱本案相關人士就系爭工程之投資協議尚未形成共識之事實，即認定系爭工程投資協議存在，並進而認定「被告對於告訴人所匯之200萬元款項，應交付予景祥營造」云云，即有可議。又原確定判決無視告訴人曾證稱該保證協議並非保證被告有轉交義務之有利被告陳述，率為與證人證述內容相違背之事實認定，亦有可議。原確定判決就上開有利被告之重要證述，未曾交代取捨理由，可徵原確定判決就其實質之證據價值未加以判斷，從而上開證據具有「未判斷資料性」之新規性，得為再審之依據。
㈢再依據聲請人所主張之新事證，即證人林江通與告訴人於第
一審民國112年1月17日審判筆錄之證述，可徵原確定判決之論述，顯然就判決確定前已存在之證物，有未及調查斟酌之瑕疵，與先前之證據綜合判斷後，足認受有罪判決之人應受無罪之判決。蓋證人林江通係景祥營造就系爭工程案之實際負責人，綜合其證述内容，景祥營造並未就系爭工程之投資，與告訴人達成任何共識或協議；又被告固有與其討論新麗群公司欲收購其他投資人股份之提案，惟雙方亦未達成共識。申言之，系爭工程案之投資案尚處於研討協商階段，未成立生效，則原確定判決認定「告訴人於104年8月24日匯給被告之200萬元，係用於投資系爭工程案」即有可議，因為投資案尚未成立生效，即告訴人之款項根本無法用於系爭工程之投資。再者，告訴人與被告間的保證協議，並無法佐證原確定判決所認定「告訴人依被告指示先將該200萬元匯入新麗群公司帳戶，由被告先行保管，嗣後再由被告用以給付系爭工程案之投資款」之事實；另比對上開保證協議所載「該筆款項由洪國禎（即被告）預備協商作為投入工程款(暫定投入聯鋼C411工程，但尚未公證完成)」之内容，由「預備協商」、「暫定」等用詞，更可確認告訴人當時應明確知悉投資案之進行尚有待協議，並未確定。
㈣由於原確定判決之有罪認定，係以存在系爭工程投資案為前
提，倘如投資協議不存在，被告即無可能背負所謂轉交投資款之義務。惟依據聲請人所提出之新事證以觀，證人林江通業已證稱不存在投資契約，由保證協議内容及告訴人之陳述，亦可了解告訴人知悉投資企劃尚在協商，仍未確定之事實。則原確定判決顯未實質斟酌上開事證，即認定存在系爭工程投資協議，並進而認定「被告對於告訴人所匯之200萬元款項，應交付予景祥營造」，即與客觀事實不符，容有未洽。且觀察原確定判決，關鍵部分係以被告自白及告訴人陳述為依據，然該等證述有其本質上可疑之處，有賴補強證據之充實，審酌原確定判決所提之相關補強證據，比對本件聲請所提出之新事實，綜合審酌後，實難達於使通常一般之人均不存在合理懷疑之有罪確信，故請准予本案再審程序之進行，並停止原確定判決刑罰之執行等語。
三、按「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」、「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，最高法院106年度台抗字第5號裁定同此意旨。次按聲請再審之理由，如僅係對原確定判決認定事實為爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件。
四、經查：㈠被告前因侵占案件，經本院前審於113年6月19日以113年度上
易字第61號判決（即原確定判決）認定被告犯侵占罪，處有期徒刑10月，並諭知未扣案之犯罪所得54萬元沒收，於全部或一部不能收或不宜執行沒收時，追徵之，有原確定判決在卷可憑（見本院卷第23至30頁）。
㈡又本件原確定判決係依據被告之供述、告訴人之證述，以及
卷附C411工程案協議書、本案保證協議書影本、本案本票影本、臺灣中小企業銀行匯款申請書影本、台新國際商業銀行有限公司111年1月3日台新作文字第11032971號函暨所附交易紀錄、京城商業銀行股份有限公司111年1月26日京城數業字第1110000797號函檢附客戶存提紀錄單、景祥營造與聯鋼營造契約書末頁、被告之匯款資料、台新國際商業銀行有限公司111年4月6日台新總作文字第1110007418號函及所附交易明細及國內匯款申請書影本、臺灣證券交易所證券編碼查詢股票頁面等相關事證，認定：被告與告訴人為朋友，緣被告於104年8月底向告訴人遊說投資景祥營造向聯鋼營造承包之C411工程案將有利可圖，並於高雄市○○區○○路000號被告住處，提出C411工程案之協議書予告訴人過目，邀其參與投資，告訴人遂於104年8月24日匯款200萬元至被告實際經營之新麗群公司之新麗群公司帳戶內，委由被告將上開款項交予景祥營造投入C411工程案，被告並於104年9月2日與告訴人簽立本案保證協議書及簽發票面金額200萬之本票1紙，交與告訴人，作為告訴人投入200萬元本金如有損害時，由被告負損害賠償責任之擔保；詎被告意圖為自己不法之所有，基於侵占之單一犯意，未徵得告訴人之同意或授權，將新麗群公司帳戶內告訴人所匯入之款項，接續於104年8月24日至同年9月25日期間，為供自己及新麗群公司投資股票使用，轉帳支出其中140萬元購買如原確定判決附表編號3至143（編號25除外）所示公司之股票，以此方式將告訴人交付之140萬元，易持有為所有侵占入己，僅將其餘60萬元依約交予景祥營造；嗣告訴人查知被告未依約交付140萬元予景祥營造投資C411工程案，卻用於投資股票，迭經催討未果，始於110年1月7日提出告訴等事實。由於侵占罪為即成犯，於侵占行為完成時，罪即成立，縱使被告於告訴人提告後，依景祥營造之要求，於111年1月19日將140萬元匯入景祥營造京城銀行帳戶，亦無礙於侵占罪之成立，因認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪。此經本院調閱全案卷證核閱無誤，認上開判決所為論斷說明，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。
㈢原確定判決理由載稱：觀諸C411工程案之協議書條款內容：
本件甲方景祥營造公司所承包下開「業主聯鋼營造之C411標正義路段隧道工程……係因甲方景祥營造公司承攬後，同意在『景祥營造公司不出本工程承攬之營運資金』的前提下尋求與委任……丁方：甘光宇……等人支出本件上開C411工程所有相關仲介及營運、及發包費用等成本……甲方同意支出以下酬勞予……丁方等語（見他字卷第11至18頁），足見告訴人於104年8月24日匯給被告之200萬元，係用於投資C411工程案；復觀諸本案協議書約定如下「一、因甘光宇先生經洪國禎表示匯入『新麗群投資有限公司於台新銀行帳戶內』之新台幣200萬元，該筆款項由洪國禎預備協商作為投入工程款（暫定投入聯鋼C411工程，但尚未公證完成），首先敘明。二、該筆款項係由洪國禎所介紹與『林江通等人所認識（C411工程之關係人）』，因恐工程涉及凡事都有風險，則由洪國禎於104.9.2開立『一紙本票（票號NO380816），屆期日106.9.30』作為保證『甘光宇先生前開所匯新台幣200萬元本金』，如有損害，則由甘光宇先生提示該本票，由洪國禎負起對甘光宇先生保證『在新台幣200萬元之本金』之責任」等語（他字卷第19頁），顯見告訴人僅是依被告指示先將該200萬元匯入新麗群公司帳戶，由被告先行保管，嗣後再由被告用以給付C411工程案之投資款，告訴人並未授權被告全權處理該200萬元，此節核與證人甘光宇於原審審理時證稱：被告跟我講我的錢匯到新麗群公司帳戶，我這200萬元就是要投資這個C411工程案，被告說錢先匯到他那邊，他再來處理；我匯給被告的200萬元是投資款，並未授權被告購買股票等語（原審易字卷第249、245頁）大致相符。且被告有義務將告訴人交付之200萬投資款交給景祥營造，被告並有交付其中60萬元予景祥營造等事實，亦為被告供承不諱（原審易字卷第122頁）。從而，被告依本案保證協議書之約定，對於告訴人所匯之200萬元款項，應交付予景祥營造，不得逾越此目的而任意使用一節，亦堪認定（以上見原確定判決理由貳、二所載）。足見原確定判決認定被告不得擅自挪用告訴人依其指示所匯入新麗群公司之200萬元款項，係依憑上開C411工程案之協議書條款及本案保證協議書等事證為據。易言之，告訴人於104年8月24日匯給被告之200萬元，係用於投資C411工程案，告訴人僅是依被告之指示先將該200萬元匯入新麗群公司帳戶，由被告先行保管，嗣後再由被告用以給付C411工程案之投資款，告訴人並未授權被告全權處理該200萬元，被告理應依本案保證協議書之約定，對於告訴人所匯之200萬元款項交付予景祥營造，不得逾越此目的而任意使用。至於本件聲請再審意旨所稱，被告轉交上開200萬元款項予景祥營造之義務，應以C411工程投資案存在為前提，如該投資案不存在，被告即無需轉交告訴人云云，顯與原確定判決所認定之事實相左，實乃原判決確定後，再對該判決所認定之事實加以爭辯，及對法院依職權取捨證據持相異評價，揆諸前揭說明，顯與聲請再審之要件不合，自難遽採。
㈣再者，本件聲請再審意旨雖援引證人林江通與告訴人於112年
1月17日之第一審審判中所為之證述內容，認為該等證述乃刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事證，藉此主張系爭工程之投資案尚處於研討協商階段，未成立生效，告訴人交付被告之款項根本無法用於系爭工程之投資，且告訴人已明確否認前開本案保證協議書有擔保被告一定會將告訴人匯入之200萬元匯到景祥營造帳戶，故原確定判決所認定「告訴人於104年8月24日匯給被告之200萬元，係用於投資系爭工程案」、 「告訴人依被告指示先將該200萬元匯入新麗群公司帳戶，由被告先行保管，嗣後再由被告用以給付系爭工程案之投資款」等事實，即有可議。然查：
⒈關於刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「新事實」、「新證
據」之定義，對於新規性之要件，係採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。從而，依此原因聲請再審者，自應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。易言之，以發現確實之新證據為原因聲請再審者，雖得提出原訴訟程式中所未提出之具體證據方法，但非徒憑己意就卷內業已存在之資料及對於法院取捨證據為相異評價。
⒉經本院依職權調閱原確定判決全卷，得見上揭證人林江通及
告訴人於112年1月17日之第一審審判中所為之證述，均係本院前審為原確定判決前業已存在卷內之證據資料，且本件聲請再審意旨所擷取證人林江通於第一審審判程序中證述：「（檢察官問：我在說這個協議書的内容？）這個協議書我不知道，我沒看過。」、「(被告問：你跟劉俊宏、朱萬村去鳳山分院民事庭公證那天你有無在場？）有在場，那天沒有簽成，你沒有說要拿錢出來。我有去，沒有簽。」、「(審判長問：所以C411工程算你主導還是林昌新主導，還是你女兒主導？）我主導，林昌新沒有管過這件事情。」、「（審判長問：甘光宇有說要介入嗎？）甘光宇那時我不知道，因為我沒有跟他接觸錢的事情。」等語；及告訴人於第一審審判程序中證述：「（審判長問：...這個意思是擔保他一定會把你的200萬匯到景祥營造的帳戶裡面去嗎？）沒有，他是要給我的，他是說如果有那個的話，他這個錢會還給我」等語，均僅是該次審判筆錄中之部分內容，並不足以翻異原確定判決所認定告訴人於104年8月24日匯給被告之200萬元，係用於投資C411工程案，告訴人僅是依被告之指示先將該200萬元匯入新麗群公司帳戶，由被告先行保管，被告不得逾越此目的而任意使用之事實。
⒊從而，再審意旨所指上開證人之證詞，無論係單獨或結合先
前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之「確實之新證據」相符。聲請人徒就原確定判決已論述綦詳之事項，擅憑己意再為爭執，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款之法定再審要件不合。
五、原確定判決既已依憑卷證資料逐一審酌，說明其所憑之證據及認定之理由；並對於被告坦承部分、否認犯罪及辯解不可採各情，均詳予指駁，因而認定被告確有原確定判決事實欄所示之犯行，及認為其否認犯行並無理由等情，論述綦詳，難謂有何足生影響判決之重要證據漏未審酌。況且，本件聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，自難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件，關於停止刑之執行之聲請自亦失所附麗。從而，本件再審及停止執行之聲請均為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 唐照明
法 官 蔡書瑜法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 梁美姿