臺灣高等法院高雄分院刑事裁定115年度聲再字第42號再審聲請人即受判決人 張永昌代 理 人 葛光輝律師
馬思評律師董尚晨律師上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院111年度金上重訴字第2號，中華民國113年7月9日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院108年度金重訴字第6號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第8936號、第15791號；移送併辦案號：同署109年度偵字第2850號、第5926號、第7405號、第10645號、第16205號、第20855號，110年度偵字第4296號、第6130號、第12219號；二審移送併辦案號：同署111年度偵字第11341號、第27954號，112年度偵字第9048號、第9049號、第20578號、第23245號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨及刑事陳報狀補充意旨（本院卷第3至363、393至501頁）：
㈠、聲請人即受刑人張永昌（下稱聲請人）前因違反銀行法等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院、一審）以108年度金重訴字第6號判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院、本院）以111年度金上重訴字第2號判決聲請人與法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑11年，併科罰金新臺幣（下同）5,000萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與2年之日數比例折算，並諭知未扣案之犯罪所得594萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（下稱原確定判決），並經最高法院以113年度台上字第4707號判決上訴駁回確定。
㈡、原確定判決認定聲請人與徐少東共犯銀行法吸金，然聲請人多次以LINE要求徐少東對於違規之營運商加強管理，且三聯公司（以下簡稱均同原確定判決）一開始係以坊間一般之行銷制度進行銷售，因業務成績不佳，徐少東即找到自稱「徐明」之人共同設計代銷制度，並於說明會上以該制度招攬營運商，聲請人於查訪後，取得「徐明」於說明會上之錄音檔案，「徐明」於錄音中表示如再證1之譯文所示，可知實際設計制度及以該制度招攬營運商之人為徐少東及「徐明」，並非聲請人。該錄音內容係聲請人之家人於聲請人遭判決確定入獄後，四處查訪，再由原三聯公司員工提供而取得。另有關「徐明」其人，雖有在本案一審（108年度金重訴字第6號）案件之民國109年9月25日審判筆錄第25頁出現，惟該次審判期日並無上開錄音內容。即屬於原判決確定前已存在但未審酌之新證據，可以證明並非聲請人設計，聲請人亦未參與。
㈢、再者，聲請人所取得之法律顧問費用，並非因三聯公司吸金而來，而係擔任法律諮詢工作之對價，此有聲請人就營運商莊文炘、邱秀英、劉詩郁、戴銘君、蘇秀梅等人進行法律諮詢之「永昌法律事務所屏東諮詢紀錄表」（再證2）可資佐證，是原確定判決認定聲請人收受之法律顧問費為犯罪所得，認定亦有違誤。此部分聲請人為擔任三聯集團之法律諮詢工作，於106年1月間增聘梁家豪、謝明佐、姜閔方等三位律師，有永昌法律事務所106年1月3日會議紀錄（再證4）及1111人力銀行徵才廣告（再證5）可證。
㈣、有關原確定判決認定三聯公司匯款予聲請人之款項合計594萬元，均為犯罪所得，然徐少東於二審112年12月19日審理中證稱：「（辯護人問：為何106年1月23日是一個74萬的數字？）是我，三聯南頻公司董事長跟聯通去大陸國外過程中，張永昌有幫忙支付刷卡費用74萬，是代墊款返還給張永昌，不是前揭名目所寫的「法律顧問費」、「（辯護人問：那為何是用三聯公司之法律顧問費）所以說這不是我做的表，且這張表上面的科目是當時法官跟檢察官沒有經過我的認可為之的」、「（問：就你的認知，106年才關始有法律顧問費）所以說這不是我做的表，且這張表上面的科目是當時法官跟檢察官沒有經過我的認可為之的」、「（問：就你的認知，106年才開始有支付法律顧問費）當時公司草創，我跟張永昌又是朋友，又是法律顧問的狀況下，都是用諮詢的，後來明確感受到我們的營運有都習慣去找張律師，因為我們是公開性的告訴他們說我們有法律顧問可以諮詢，那種狀況下幾乎都是他們自己廷伸出來與公司有關的事情，在這種狀況下任何業界律師都會有所謂的鐘點費，我們怕當時跟營運商沒講好，所以才開始支付張永昌法律顧問費等語（見該次筆錄第7頁，再證6）。另經聲請人之家人於聲請人入獄後在家中翻箱倒櫃，終於找到徐少東所稱「代墊費用」之刷卡單等紀錄，其中於105年12月14日分別在澳門刷卡澳門幣11萬2,368元、港幣10萬8,935元（再證7），依當時匯率（再證8）約為新臺幣45萬2,080元（跨國刷卡因銀行機制，匯率一定更高，尚須加上跨國刷卡手續費），另有機票費用3萬元及其他雜支，此部分費用為54萬元，再加上106年1月之律師顧問費20萬元，故當月（即刷卡之次月）三聯集團方會給付74萬元，核與徐少東所述情節相符，惟原確定判決未見於此，仍認定聲請人所受領之594萬元全部為犯罪所得，即與事實不符，亦足以證明徐少東所給付者，均為延聘聲請人作為法律顧問之合法正當費用，尚非參與銀行法犯行之對價，原確定判決憑藉徐少東給付上開款項，認定聲請人與徐少東有違反銀行法吸金之行為分擔，即有未合，此部分實應得作為開始再審之事由。
㈤、依照本案的三聯公司營運商契約書及代銷契約書的內容，如果代銷商有實際進行銷售行為，將銷售所得扣除應付成本和報酬之後，剩餘的銷售所得給付給委託的營運商，事實上應是合法的銷售制度。聲請人就其契約形式給予法律意見，並無不法。三聯公司違法的情形是因代銷商可能並未實際銷售，而是由三聯公司從營運商保證金收入給予營運商利得，這是三聯公司所為的變型代銷制度，此行為聲請人並未參與，原確定判決第81頁已認定聲請人未親自參與本案違反銀行法各階段行為，顯然此變型的銷售行為不能由聲請人來負責，聲請人亦無法干涉三聯公司的業務行為，也無義務阻止其違法行為。故原確定判決認為聲請人為同謀正同正犯，對於同謀的論述，顯屬牽強。聲請人身為律師，承辦過銀行法辯護案件，深知銀行法的處罰之重，因此依經驗法則，不會愚笨到以身試法。退步言，如果聲請人有共同設計代銷制度，理應有謀取重大經濟利益的犯罪動機，但事實顯示，聲請人沒有要求收取見證費用，否則以營運商人數，此部分將是筆可觀收入。聲請人也沒有於代銷制度實行的開始就擔任法律顧問，而是一年多後才收取法律顧問費用。此外，對於營運吸金所得，聲請人沒有從中獲取任何業務利潤。如果是共謀共同正犯，豈有可能徐少東獲取22億元的利益，聲請人才只獲得500多萬元的律師顧問報酬？且無直接證據可以證明聲請人將徐少東自始到查獲之吸金規模都視為是自己之吸金規模，此部分原確定判決缺乏有效充分之論證理由。
㈥、三聯南頻電信公司董事長身分、行為，皆是合法電信公司之產品發展內容，產品供應商應該沒有義務為產品銷售商（三聯公司）之行為負責，就如各大電信公司無須為其門號銷售商的行為負責。蘋果手機製造商也無須為銷售蘋果手機的行銷行為負責。
㈦、聲請人所提以上新證據，均足以證明聲請人並無原確定判決所指設計三聯公司銷售制度之違反銀行法犯行，顯係刑事訴訟法第420條1項第6款所稱具有新穎性之新證據，且就原確定判決之事實認定，足以產生動搖之合理懷疑，自應適用「罪證有疑、利歸被告」原則，認具有確實性，而應為開始再審之決定。請求開啟再審，為聲請人無罪之諭知等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款及第3項規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱新規性）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱明確性、顯著性），二者均不可或缺，倘未兼備，或僅就卷內業已存在之證據資料，對於法院取捨證據之職權行使，徒憑己意為指摘，或對證據之證明力持相異之評價，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，原審法院即應認聲請再審為無理由，依同法第434條第1項規定，以裁定駁回之（最高法院111年度台抗字第1211號裁定意旨參照）。再者，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事，則應循非常上訴程序救濟，二者迥然不同。又證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，刑事案件經有罪判決確定後，若係指摘確定判決證據取捨不當、採證認事違背經驗、論理或相關證據法則，或有應調查之證據未予調查、判決不載理由或所載理由矛盾，或其他不適用法則或適用不當等違背法令情事者，尚屬判決有無法律上錯誤之非常上訴問題，因不屬於直接論斷判決認定事實有無錯誤之範疇，尚無從認為符合得聲請再審規定之要件，故不容受判決人就原案件卷內業經原確定判決取捨論斷之舊有事實或證據，徒自評價主張為新事實或新證據而執以聲請再審（最高法院114年度台抗字第179號裁定意旨參照）。
三、原確定判決認定聲請人與徐少東法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之罪，係以同案被告徐少東、江宗儒、三聯南頻公司之財務經理徐以芯、營運商劉瓊雯、蘇信揚、張美英、王昱凱、黃秀珠、洪銘佐於調詢或偵訊之證述，以及三聯公司105年7月2日營運商大會之錄影、錄音檔案（出自扣案物編號1-62劉靜宜使用電腦硬碟中「105年7月2日營運商大會」資料夾，經一審當庭勘驗）、營運商蔡政峰等人提出聲請人於106年5月20日在三聯公司台中營業處演講之光碟、譯文及照片、在永昌法律事務所查扣聲請人使用之筆記型電腦（扣案物編號7-18），有標題為「電話安全秘書代理商契約書」之空白契約書、三聯國際電話秘書測試腳本及攝影分鏡表、三聯公司營運中心104年3月27日行政人員關於拍攝影片之細節進行討論之會議紀錄、「三聯公司測試加密電話」之影音檔、三聯公司「一路通」文宣、調查局之數位證據檢視報告、平台文宣、聲請人使用書寫之筆記本、三聯國際事業集團介紹文宣、「三聯國際網站建議20170727」Word檔、扣案徐少東與聲請人Line對話紀錄及傳送之檔案等件互為佐證，認聲請人不僅自始參與三聯公司營運商制度之設計規劃，就三聯公司整體營運方向，包含在其他縣市設立據點、未來要發展成股份有限公司、認股方式（保證金移轉方案）、南頻電信公司要更名、甚至成立東哥公司以「運用製作業務」等事項，均參與甚深，係以其具律師、法律專業之身分背景，片面採對三聯公司有利之說詞，減消欲加入民眾或營運商之疑慮，使其等投入或繼續投入資金，以達三聯公司非法收受存款之目的，而與徐少東、王晨光、黃瓊隆、管在煥、江宗儒、朱園銘之招攬投資行為確有接續互為補充之情事，堪認其等彼此分工利用，以達為三聯公司吸取資金之事實，而有共同正犯之犯意聯絡與行為分擔，聲請人雖未親自參與本案違反銀行法各階段犯行，然已分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，仍係共同正犯，而為論斷，並經最高法院以113年度台上字第4707號判決上訴駁回確定，此有各該判決在卷可按（見本院卷第15至301、303至327頁）。
四、聲請人以前揭證據認為係新證據而提起再審，本院認並不符合再審要件，說明如下：
㈠、關於徐少東找到自稱補教名師「徐明」之人共同設計代銷制度，並有說明會錄音檔及譯文（再證1，見本院卷第331至35
4、355頁），雖有提到「我很前期就投入三聯…做營運商的部分」、「要跟大家介紹跨境電商」、「東哥說來」、「那整個我們三聯國際」等語，然並不知道時間為何，且徐少東或其他被告、證人亦未供述或證述關於「徐明」該人之角色或有何行為分擔，原確定判決亦未論述關於「徐明」參與部分，則此部分縱使是原確定判決前即已存在之證據，而未經原審調查，因依譯文所示內容，並無法確認該人究竟在本案參與何種行為，顯然亦無法推斷聲請人並未參與。況且譯文中有提到「那剛好我們永昌律師也跟我們德恒律師那邊做一個串聯，永昌負責台灣的部分，德恒負責大陸的部分，整個串聯，講白一點，這是自己人，自己人要挺自己人」（譯文第7頁，本院卷第337頁），似乎直指永昌律師即聲請人有負責台灣部分，亦未能排除聲請人涉案之認定。是聲請人所提之譯文（光碟）並不具備前述聲請再審新證據之明確性、顯著性，也無從以此證據認為聲請人應受無罪判決。
㈡、關於聲請人提出營運商莊文炘、邱秀英、劉詩郁、戴銘君、蘇秀梅等人進行法律諮詢之「永昌法律事務所屏東諮詢紀錄表」、於106年1月間增聘律師之永昌法律事務所106年1月3日會議紀錄及1111人力銀行徵才廣告（再證1、4、5，見本院卷第357至363、429至435頁），欲證明聲請人所取得之法律顧問費用，並非因三聯公司吸金而來，而係擔任法律諮詢工作之對價。然此部分證據並未在案件審理期間提出，且應該是在原確定判決前即已存在，縱使認為是新證據，惟原確定判決認定聲請人雖為三聯公司之法律顧問，自始參與本件營運商制度之設計規劃，也參與主約、副約之擬定與審核，並以其律師身份，加深欲加入民眾或營運商之意願，使其等投入或繼續投入資金，即以律師身份而為行為分擔。故而是否接受法律諮詢，或者事務所應徵律師，與本案犯行並非互斥。換言之，聲請人參與三聯公司之吸金行為分擔，與其經營律師事務所業務，本即可並存，接受營運商諮詢、因應業務需求而增聘律師，亦非當然可以認為並未參與三聯公司之吸金行為分擔，縱使諮詢、應徵均為真，亦不因而動搖原確定判決認定之犯罪事實。進而原確定判決認定法律顧問費用是參與三聯公司吸金之報酬，即為該段時間所獲取之犯罪所得，縱使兼有提供營運商法律諮詢，亦不因而認為法律顧問費用即非參與三聯公司吸金之報酬。再者，聲請人於案件審理期間即以法律顧問費用為律師事務所提供諮詢法律諮詢之對價為自己辯護，原確定判決已說明聲請人雖名為三聯公司之法律顧問，實際已參與主約、副約之擬定審核等行為，前揭辯解不足採信之理由（見原確定判決第67至81、115頁），是聲請人所提出之諮詢紀錄表、招聘律師廣告所示之證據性，顯難認為是「未經判斷而具新規性」之證據，且無從認為與其他證據綜合判斷，具有足以動搖原確定判決所認定事實之確實性，亦不符合再審事由之要件。
㈢、關於聲請人提出刷卡澳門幣11萬2,368元、港幣10萬8,935元之紀錄（再證7），證明徐少東於106年1月23日匯款74萬給聲請人，是償還聲請人幫忙支付刷卡費用54萬，加上20萬元顧問費用，不是名目所寫的「法律顧問費用」乙節。然聲請人提出之3張刷卡紀錄，均是105年12月14日，分別是第1張：以銀聯卡刷卡澳門幣（MOP）6,013元、1萬315元，共1萬6,328元；第2張同日刷卡澳門幣6萬2,015元；第3張刷卡3萬4,025元，消費用品是購買衣服鞋子，3張合計澳門幣11萬2,368元（即港幣10萬8,935元），無法僅憑該3紙刷卡單即認定有所稱「幫忙徐少東支付費用」事實，況且刷卡紀錄於案件審理期間應即存在，向銀行調取亦非難事，聲請人卻未提出主張有所謂代墊情事，即難認有聲請意旨所稱之代刷信用卡事實，此部分亦不具證據之新穎性。再者，原確定判決已經說明在聲請人之法律事務所查扣由聲請人使用、書寫之筆記本（扣案物編號6-23）中，出現諸多與本案營運商制度、三聯公司各地分區、三聯公司與東哥公司及三聯南頻公司間關係、聲請人每月收受三聯公司支付法律顧問費20萬元等事項相契合之關鍵字（見原確定判決第74至76頁），並逐一說明而認定名為「法律顧問費」對價之內容，則原確定判決認定以法律顧問費用名義匯款，即應為聲請人參與之犯罪所得，亦非無據。聲請意旨此部分主張亦無從認為足以推翻原確定判決而應為無罪諭知。
㈣、至於聲請意旨提出「依據契約給予的法律意見是合法的法律意見，並無證據證明聲請人對三聯公司採用的變型代銷制度有任何肯認或保證其係合法的行為。聲請人確無同謀的共犯犯意」乙節，此部分之論述仍係對於本件認定犯罪事實之辯解，原確定判決已經有交代，也認定聲請人提供法律意見即為共謀。再者，共同正犯係指行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作之組織性、公司性違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要。基此，原審判決已經說明聲請人坦承徐少東曾詢問營運商制度相關問題，不僅自始參與三聯公司營運商制度之設計規劃，就三聯公司整體營運方向，包含在其他縣市設立據點、未來要發展成股份有限公司、認股方式（保證金移轉方案）、南頻電信公司要更名、甚至成立東哥公司以「運用製作業務」等事項，均參與甚深。檔案中有「集團緣起：徐少東先生與張永昌律師觀察台灣經濟漸轉趨邊緣化，以及生存貧富差距擴大的M型社會到來，立下一份心，期待盡一份力為台灣市場小資大眾打造一項穩固可靠--養的事業（建議進一步說明），進而於2013年11月發起創立三聯國際，執行事業的願景」等文字，均顯示三聯公司乃聲請人與徐少東共同籌劃成立，三聯公司初期運作是聲請人與徐少東共同負責。又成為三聯公司營運商後，依主約第5條規定，雖可不委託三聯公司指定之代銷公司，而自行銷售「電話安全秘書產品組」，然依主約、副約條款，選擇自行銷售者與選擇委託代銷相較，後者無銷售壓力，亦無須每月支付每單位8,000元門號維護費，尚可每月取得每單位2,000元電信分潤，依一般社會經驗，應無理性之營運商會選擇自行銷售，即本件營運商幾乎一致證稱：沒有自行銷售，都是委託代銷等語（原確定判決第48至49頁），即三聯公司並無所謂變型代銷制度，而係於主約、副約均已有載明，屬於契約約定條款內容刻意指向選擇選擇委託代銷。聲請人既經認定有參與主約、副約之擬定，則此部分契約內容即屬於其所得認知，無從推以全然不知。聲請意旨此部分主張，仍就係對於原確定判決之證據取採為不同之評價，亦不符合再審要件。
㈤、聲請意旨另主張「聲請人沒有要求收取見證費用，否則以營運商人數，此部分將是筆可觀收入。聲請人也沒有於代銷制度實行的開始就擔任法律顧問，而是一年多後才收取法律顧問費用。此外，對於營運吸金所得，聲請人沒有從中獲取任何業務利潤。如果是共謀共同正犯，豈有可能徐少東獲取22億元的利益，聲請人才只獲得500多萬元的律師顧問報酬？」、「三聯南頻電信公司是產品供應商，應該沒有義務為產品銷售商（三聯公司）之行為負責，就如各大電信公司無須為其門號銷售商的行為負責。蘋果手機製造商也無須為銷售蘋果手機的行銷行為負責」等語，並非提出新證據，而係對於原確定判決之證據評價再為不同主張之爭執，此部分亦不符合提出再審之要件甚明。
㈥、綜上所述，本件聲請意旨所舉證據，均不具備顯著性，又相關主張僅就卷內業已存在之證據資料，對於法院取捨證據之職權行使，徒憑己意為指摘，或對證據之證明力持相異之評價，即與上開要件不合，自不能遽行開啟再審，應認聲請再審為無理由，依同法第434條第1項規定，以裁定駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚法 官 林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
書記官 呂姿穎