臺灣高等法院高雄分院刑事裁定115年度聲再字第77號再審聲請人即受判決人 歐雯菱代 理 人 李衣婷律師上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院100年度上訴字第543號，中華民國100年8月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院98年度訴字第843號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第24723號等），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠原確定判決（即本院民國100年度上訴字第543號確定判決。聲請書贅載本院100年度上訴字第550號確定判決）僅以如附表所示之通訊監察譯文；及證人呂家榮曾於97年5月22日替聲請人歐雯菱拿東西給2名女子，並收取新臺幣（下同）22,000元現金後轉交聲請人之事實，即論以聲請人、同案被告林建良共同販賣第一級毒品海洛因。惟原確定判決認為證人呂家榮拿東西之標的為「女生」，但對於「女生」何以是海洛因，未以客觀憑據為依據。況本件買方身分不明，交易存在本身即存疑，且未查獲任何毒品、包裝、器具、指紋、監視器畫面，在欠缺買方證詞下，如何認定「女生」即海洛因。原確定判決推論違反嚴格證明、無罪推定、證據裁判及補強等法則。㈡又證人呂家榮經本院以100年度上更㈠字第122號判決撤銷原審有罪判決，改判呂家榮無罪，並經最高法院以101年度台上字第1284號判決駁回上訴確定。因如附表編號4所示通訊監察譯文之「女生」，係由證人呂家榮所述，並非由聲請人主動提及，當證人呂家榮不知袋子有1包「女生」是何物時，聲請人更無知悉「女生」即指海洛因之可能。㈢依證人呂家榮於法院審理中之證述，並參以本院100年度上更㈠字第122號確定判決認定證人呂家榮無罪之理由，應足以動搖原確定判決認定聲請人有罪之基礎事實。㈣因證人呂家榮經法院判決無罪確定，在同一犯罪事實、同一共犯結構、同一證據資料，依照論理法則及經驗法則，不可能得出兩種歧異之判決結果，即一人有罪、一人無罪之乖論，參酌憲法法庭112年憲判字第6號判決同一意旨，應可將證人呂家榮判決無罪確定情形列為獨立之再審事由，聲請人可以此為由，聲請再審，不受刑事訴訟法第420條第1項第6款要件之拘束。㈤為此，提出證人呂家榮前開無罪確定判決；證人呂家榮歷次陳述、證述筆錄；並請求調取法官辦理刑事案件參考手冊一（毒品危害防制條例部分）第322頁資料等新事實、新證據，依刑事訴訟法第420條第1項第6款及112年憲判字第6號判決同一意旨，聲請再審等語。
二、刑事訴訟法第420條第1項第 6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地。
三、原確定判決（即本院100年度上訴字第543號確定判決）先依據聲請人之自白、證人呂家榮於審理中之證述，並參以扣案手機及0000000000號行動電話通訊監察譯文，認定0000000000號行動電話係聲請人所持用、0000000000號行動電話係證人呂家榮所持用、0000000000號行動電話係同案被告林建良所持用。再依據如附表所示之通訊監察譯文（本院卷第193頁以下），認為聲請人自97年5月21日23時22分許至翌日凌晨零時58分許，以所持用之上開行動電話，分別與同案被告林建良、證人呂家榮所持用之上開行動電話；0000000000號行動電話之持用者（即購毒者）聯繫，對話內容詳如附表所示之通訊監察譯文。復從如附表所示之通訊監察譯文內容，並參以聲請人之自白、證人呂家榮之陳述，認為證人呂家榮確實依聲請人指示，於97年5月22日交付物品予真實姓名年籍不詳之2名女子，並收取22,000元之現金後，交予聲請人。再參酌上開通訊監察譯文內容已明確提及所交付之物係「女生」（即海洛因毒品之意）。進而認為本件係由同案被告林建良提供第一級毒品海洛因，聲請人向同案被告林建良詢問應收取毒品貨款金額後，通知持用0000000000號行動電話之購毒者交易地點及交易金額，再指示證人呂家榮持海洛因前往交付並收取貨款而完成交易，之後再通知同案被告林建良完成交易。並說明聲請人、證人呂家榮均稱：交付之物品並非毒品，而係職棒簽單及賭金等語，不可採信之理由。因而認定聲請人共同販賣第一級毒品犯行明確，並維持第一審判處聲請人有期徒刑16年之判決。嗣聲請人提起上後，因上訴不合法律上之程式，經最高法院以100年度台上字第6148號判決駁回上訴而確定。
四、聲請人雖於本院調查中陳稱：本案97年5月21日至22日凌晨，不知道要拿什麼東西給別人，林建良跟我說是黃金及簽單；不知道什麼是「男生」、「女生」；（問：22,000元是要賣黃金還是要繳簽單的錢？）就是對方欠林建良錢，拿22,000元要來贖回等語（本院卷第213頁、第214頁、第215頁）。且於原確定判決審理中陳稱：「男生」就是指在簽職棒，「女生」就是女生飾品，22,000元就是簽職棒的錢；我只要把職棒簽單叫呂家榮給對方等語（本院卷第267頁）。另同案被告林建良亦於原確定判決審理中陳稱：「男生」代表棒球；因之前使用0000000000號行動電話之人拿那包首飾向我借22,000元，就是上次向我簽職棒22,000元，就拿那包金飾放在我那裡，那天我把那包金飾給他，那個人拿22,000元給我等語（本院卷第267頁、第268頁）。且證人呂家榮復於警詢、原確定判決審理中陳稱、證稱：我只是拿一個牛皮紙袋包裹的東西給她們，那2名女子也拿了一個牛皮紙袋包裹的東西給我而已；我不知道是不是毒品，我只知道歐雯菱叫我拿下去，事後向對方收到現金22,000元交給歐雯菱，歐雯菱說是職棒簽賭金。歐雯菱只有說2個女生要來拿，是女生的東西；就是裝金飾大小的牛皮紙袋裝著；我沒有問那麼多，應該不是那個，我沒有碰海洛因等語（本院卷第251頁、第260頁、第264頁）。本院審酌：①關於證人呂家榮交付持用0000000000號行動電話之人之物品
，究為職棒簽單、或係包含黃金金飾；關於證人呂家榮向持用0000000000號行動電話之人收受22,000元，係屬職棒簽賭金、或係贖回金飾之款項，聲請人、同案被告林建良、證人呂家榮前後所述並不一致。又觀之如附表編號3、4所示之通訊監察譯文對話內容，證人呂家榮向聲請人表示：「他袋子有乙包『女生』」等語之前，聲請人已對持用0000000000號行動電話之人表示：「2萬2仟元，『男生』的對方不要 了，『女生』我直接拿給妳」等語。整體而言，如聲請人不知道「男生」、「女生」之意義為何，為何會向持用0000000000號行動電話之人表示：「男生」、「女生」等語。如聲請人僅係依同案被告林建良之指示，將職棒簽單或金飾交付持用0000000000號行動電話之人，聲請人對持用0000000000號行動電話之人，實無需使用「男生」、「女生」等暗語作為對話內容之必要。如持用0000000000號行動電話之人欲贖回金飾，應已知其將金飾質押予同案被告之款項為何，應無需再向聲請人詢問：「我要給妳多少錢？」等語。由於聲請人係向持用0000000000號行動電話之人表示：「男生」、「女生」等語，顯見聲請人應知悉「男生」、「女生」等語之意義，故才會以該暗語作為對話內容。且依法院職權上辦案經驗所得，毒品買賣者習以「女生」稱呼海洛因。因此，原確定判決認為聲請人共同販賣第一級毒品犯行明確，尚非無據。聲請人、同案被告林建良、證人呂家榮上開陳述、證述，尚無法為聲請人有利之認定。
②證人呂家榮經本院以100年度上更㈠字第122號判決撤銷原審有
罪判決，改判無罪，並經最高法院以 101年度台上字第1284號判決駁回上訴確定之事實，雖有上開判決書可參（本院卷第151頁以下、第153頁以下）。且該確定判決認為證人呂家榮無罪之主要理由為：⑴證人呂家榮辯稱：我是幫忙拿東西下去，我不知道那是第一級毒品等語。⑵依如附表編號3、4所示之通訊監察譯文對話內容，聲請人似乎要求證人呂家榮交付重量大概38.3公克之物品，並向對方收取22,000元現款，亦即該38.3公克之物品之價格為22,000元，計算結果為1公克574.4 元。但依法官辦理刑事案件參考手冊一（毒品危害防制條例部分）第322頁之「93年上、下半年國內主要毒品買賣平均價格表」（即本院卷第333頁以下）所載，93年間海洛因之平均價格，中盤價為1兩（37.5公克）161,000元至247,000元，小盤價則為1 錢（3.75公克）16,000元至32,000元，依中盤價計算，為1公克4293.3元至6586.7元，均遠高於上開聲請人指示證人呂家榮販賣之價格，顯然不符常情。⑶本案並未查獲該持用0000000000號行動電話之2 女子；且證人呂家榮所交付之物品亦未經扣案，則證人呂家榮所交付之物是否即為「海洛因」，已有可疑。另如附表所示通訊監察譯文內容，並未談及交易之方式與毒品之種類及數量，該譯文內容僅足以認定證人呂家榮聽從聲請人、同案被告林建良之指示，將一個重量為38.3公克之物品，交付給持用0000000000行動電話之人，並向其等收取22,000元，但無從認定該物品即為海洛因，以及證人呂家榮交付物品收取現款行為，即屬有對價關係之販賣行為。惟查：
本件原確定判決（即本院100年度上訴字第543號確定判決）
係認定聲請人共同販賣22,000元之海洛因予持用0000000000行動電話之人（本院卷第98頁以下），並非認定聲請人共同販賣38.3公克之海洛因予持用0000000000行動電話之人。又觀之如附表編號4所示之通訊監察譯文對話內容，聲請人向證人呂家榮詢問：「那一包有多重？」後，證人呂家榮雖表示：「大概38.3公克」等語。但因證人呂家榮於警詢、原確定判決審理中陳稱、證稱：我只是拿一個牛皮紙袋包裹的東西給她們。（問：你稱38.3公克，你如何精確說出該重量？）因為袋子有寫，就是因為有寫，她（即聲請人）才問我，我不知道裡面是什麼東西；之前她（指聲請人）是跟我說是2個女生的東西，但我不知道是什麼東西，她說多重叫我看袋子上的數字等語（本院卷第251頁、第264頁、第265頁）。故證人呂家榮係直接將已書寫在牛皮紙袋上之數字38.3公克，告知聲請人；之後證人呂家榮亦直接將內裝物品之牛皮紙袋交付持用0000000000行動電話之人，並未打開該牛皮紙袋觀看內裝之物。因此，證人呂家榮既未打開牛皮紙袋觀看內裝之物，亦未實際以磅秤秤量牛皮紙袋內裝物品之重量，則牛皮紙袋內裝物品之重量是否為38.3公克，實有可疑。尚難僅因證人呂家榮直接將已書寫在牛皮紙袋上之數字38.3公克，告知聲請人，即認牛皮紙袋內裝物品之重量為38.3公克，並進而認為如該內裝物品為海洛因38.3公克，卻僅以22,000元販賣予持用0000000000行動電話之人，與93年間海洛因之平均價格差異甚大，不符常情。本件雖未經查緝持用0000000000行動電話之人到案，且未查
獲任何毒品、包裝、器具、指紋，亦無監視器畫面可證。惟聲請人是否有共同販賣第一級毒品犯行，取決於聲請人是否知悉證人呂家榮係依其之指示，將海洛因交付持用0000000000行動電話之人，並向持用0000000000行動電話之人收受價金22,000元。並不當然須查緝購毒者到案，或須查獲毒品、包裝、器具、指紋，且有監視器畫面可證。由於聲請人係向持用0000000000號行動電話之人表示：「男生」、「女生」等語，顯見聲請人應知悉「男生」、「女生」等語之意義，故才會以該暗語作為對話內容等情，業如前述。且依法院職權上辦案經驗所得，毒品買賣者習以「女生」稱呼海洛因。況證人呂家榮如係依聲請人之指示，將職棒簽單或金飾交付持用0000000000號行動電話之人，聲請人對持用0000000000號行動電話之人，實無需使用「男生」、「女生」等暗語作為對話內容之必要，亦如前述。因此，本件原確定判決依據聲請人之陳述、證人呂家榮於審理中之證述，並參以扣案手機、如附表所示之通訊監察譯文內容，及上開通訊監察譯文內容已明確提及所交付之物係「女生」（即海洛因毒品之意），認定聲請人知悉證人呂家榮係依其之指示，將海洛因交付持用0000000000行動電話之人，並向持用0000000000行動電話之人收受價金22,000元，聲請人共同販賣第一級毒品犯行明確，應無違反嚴格證明、無罪推定、證據裁判及補強等法則。
五、共同正犯之數人分別繫屬於普通法院及軍事法院審判，就同一犯罪事實有無，分別受普通法院無罪判決及軍事法院有罪判決確定者，若其主要之證據相同，受軍事法院判決有罪之受判決人，自得以此為再審事由，聲請再審，不受刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件拘束，固有憲法法庭112年憲判字第6號判決意旨可參。惟本件並無同一犯罪事實有無，分別受普通法院無罪判決及軍事法院有罪判決確定之情形，聲請人能否依憲法法庭112年憲判字第6號判決意旨，以普通法院判決歧異為由，直接作為再審事由，聲請再審，尚有疑義。本件仍應依聲請人提出證人呂家榮前開無罪確定判決；證人呂家榮歷次陳述、證述；卷附法官辦理刑事案件參考手冊一（毒品危害防制條例部分）第322 頁等新事實、新證據，判斷聲請人是否符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件，而可聲請再審。
六、由於聲請人提出之證人呂家榮前開無罪確定判決；證人呂家榮歷次陳述、證述筆錄；及卷附之法官辦理刑事案件參考手冊一（毒品危害防制條例部分）第322 頁等新事實、新證據，均不足以動搖原確定判決所認定聲請人共同販賣第一級毒品犯行之事實，業如前述。故本件聲請人聲請再審核與刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定聲請再審之要件不符，其再審聲請為無理由，應予駁回。又聲請人雖聲請勘驗如附表所示通訊監察譯文之通訊監察錄音光碟；聲請調取本院100年度上更㈠字第122號案件全卷。惟因上開通訊監察錄音光碟已無法開啟，且原承辦此案之高雄市政府警察局刑事警察大隊亦無法提供原通訊監察錄音光碟等情，有本院函稿、高雄市政府警察局刑事警察大隊115年8月26日高市警刑大偵9字第11572479800號函可參（本院卷第185頁、第203頁）。另因聲請人已提出證人呂家榮歷次陳述、證述筆錄，且本院業已將法官辦理刑事案件參考手冊一（毒品危害防制條例部分）第322頁資料附卷（本院卷第333頁以下），故應無再調取上開案卷之必要。再者，本件雖無法勘驗上開通訊監察錄音光碟，但並無證據證明如附表所示通訊監察譯文係屬虛偽或錯誤，不能因此即認為如附表所示通訊監察譯文不得作為證據，足以動搖原確定判決所認定之事實。此外，如附表所示通訊監察譯文之通訊監察書雖已銷毀，但當時確實經臺灣高雄地方法院核發通訊監察書等情，有該院函文及核發通訊監察書紀錄可參（本院卷第327頁、第365頁以下），並無違法通訊監察之情形，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
書記官 林杏娟附表：歐雯菱所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文：
（本院卷第311頁以下）編號 通話者 通話開始時間 通話內容 1 歐雯菱（A ） 0000000000號 呂家榮（B ） 0000000000號 97年5 月21日23時22分許 A ：你要棄權了嗎？還在睡嗎？3 分鐘後你 到有鑰匙那一家等，要不然你的位置會 被人取代。 B ：好。 2 歐雯菱（A ） 0000000000號 林建良（B ） 0000000000號 97年5 月22日凌晨零時35分許 A ：我忘記了，要收她多少錢？ B ：你就跟她收"22"就對了，那1 錢的事要 記得扣掉。 A ：就2 萬2 仟元扣掉上次1 錢的安非他命 費用是不是？ B ：對啦！ 3 歐雯菱（A ） 0000000000號 購毒者（B ） 持用0000000000號行動電話 97年5 月22日凌晨零時36分許 A ：妳到大樓去等人拿給妳。 B ：我要給妳多少錢？ A ：2 萬2 仟元，" 男生" 的對方不要 了，"女生"我直接拿給妳。 B ：哦，我知道了。 4 歐雯菱（A ） 0000000000號 呂家榮（B ） 0000000000號 97年5 月22日凌晨零時39分許 B ：他袋子有乙包"女生"。 A ：你等一下到大樓樓下等客人來，收她2 萬2,000 元，那兩個都是女生。那一包 有多重？ B ：大概38.3公克。 A ：我問一下她們到了沒有，等一下她們 到了你再下去。 5 歐雯菱（A ） 0000000000號 購毒者（B ） 持用0000000000號行動電話 97年5 月22日凌晨零時41分許 B ：我不知道這邊是那裡，我叫小姐聽。 A ：你們到了嗎？她應該知道那個地方。妳 們在超商買東西？ B ：是啊，我已經到了。 6 歐雯菱（A ） 0000000000號 呂家榮（B ） 0000000000號 97年5 月22日凌晨零時42分許 A ：她們到了，可能在超市買東西，你要 到樓下交易，還是在電梯內？ B ：電梯內好了。 A ：好，我叫她們進去電梯內。 7 歐雯菱（A ） 0000000000號 購毒者（B ） 持用0000000000號行動電話 97年5 月22日凌晨零時44分許 A ：他說叫妳去電梯那邊好不好？ B ：好。 8 歐雯菱（A ） 0000000000號 林建良（B ） 0000000000號 97年5 月22日凌晨零時58分許 B ：那女的有沒有拿錢給妳？ A ：有啊！2萬2，在嘉榮那邊。 B ：嘉榮在那裡？ A ：我怎麼知道他在那裡！