臺灣高等法院高雄分院刑事裁定115年度聲再字第8號再審聲請人即受判決人 張天猛上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院98年度重上更㈢字第57號，中華民國99年1月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院87年度訴字第2377號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署87年度偵字第14796號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請人聲請再審之意旨略以：㈠徐德興和劉其君錄音帶部分：
徐德興和劉其君之電話錄音及錄音帶，經勘驗内容與事實不符。例如；其中談到「他們給他（指聲請人張天猛）多少我是不曉得，但是是給他了啦！因為審計部帶來的標就是9.2（意指9.2%）的，他昨天（民國80年9月19日）就跟我講」。其意味已經給聲請人新臺幣（下同）70萬元，底價是9.2%，這根本不是事實。因劉其君於調詢及第一審陳稱：（ 你於電話中（告訴徐德興）制定底價過程意義為何？）我只是想騙錢；聲請人是在隔天（80年9月20日）開標會核底價時，才打開底價表，才知道底價等語。故劉其君所說的底價是
9.2%，是虛偽不實的詐騙，給70萬元回扣更非事實。因為圍標是在寄標即80年9月18日之前，劉其君與廠商的圍標會議就決定個人分配金額，這是主辦單位與廠商進行的違法行為，聲請人是臨時被派去參加監標，不可能將圍標回扣款錢分配給聲請人。
㈡編號001-1 帳冊，内容疑點甚多，其中更有可以證明歐偉良及王光漢2人「台北行，行賄70萬元」不可信之證據：
⒈歐偉良及王光漢二人稱送70萬元日期可能是在80年8、10月間
，但遍查該帳冊9、10月間，並無歐偉良及王光漢二人到台北花費之機票、計程車資、茶藝館等支出紀載，足見該帳冊内容並非實在。
⒉歐偉良曾改稱其記載送70萬元之日期，是80年12月28日記「
審計張70萬元」之前幾天，但遍查12月份帳冊，亦無去台北之支出紀錄，其中12月19日雖有「機票台北，1200*2」項目，但該次在台北之人有「小陳 、小歐、歐、董」，並無王光漢，足證無歐偉良及王光漢2人到台北之支出。所謂「到台北致送70萬」乃一張偽造不實之紙條，此帳冊絕非流水帳。
⒊高雄、台北2人來回機票、計程車資、茶藝館費用合計應高達
數千元，觀之該帳冊記載鉅細靡遺，連600元計程車資（10月5日）、300元晚餐（10月31日）、120元涼水（11月13日）、120元郵資（10月25日）都記錄明確，果有到台北之事，該筆高達數千元支出豈會未見記載？足證所謂「台北行送張70萬元」應非實在。
⒋同頁帳紙記載「老三1,000,000」、「審計張700,000」。歐
偉良更稱其意指：我等致送宋昆良100萬元、審計張70萬元。歐偉良及王光漢二人在調查及偵查中均稱是一起到台北時送聲請人70萬元、宋昆良100萬元，但第一審判決已認定宋昆良未收受100萬元而諭知無罪。依此認定，該張帳頁中「老三1,000,000」之記載並非實在。另外，同頁記載「 劉鵬飛150,000」，原確定判決亦認難以認定劉鵬飛有收受15萬元。因此，同頁所記載「審計張700,000」應確定也不實在。因歐偉良在原審供稱該帳冊係歐偉良事後回憶告知其配偶，由配偶添加記載，可證該便條並非即時由歐偉良親自記載，違背會計原則，自無法採為證據。依王光漢於87年6月22日在市調處供稱，81年3、4月間於劉鵬飛到高雄學電腦時，有致送15萬元。但劉鵬飛於87年6月26日回答市調處問此事，則稱「沒有這回事」。可見歐偉良胡亂將所謂81年劉鵬飛之事，與80年送宋昆良、聲請人之事，同記於同一頁便條帳冊上，當係完全杜撰並非事實。
⒌查核帳冊後，「132…138、139 在帳冊内」應該屬於同一冊；
「140頁應是另一本」、而「141頁以下應又是另一冊」。因為139頁最後一項日期記載是12.28」及「141 頁最先記載是81年6 月4日」。記帳法均包括日期、科目、摘要及收支金額及字樣，而「140頁」是單獨一頁有「南埔借400 萬＋400萬明細」標示，其中「南埔借400 萬」未註明日期及科目，此又可證明與僞造宋昆良及劉鵬飛的是同一張僞造單，原確定判決有調查證據之違誤。
㈡之1：
預估底價工作紀錄表係審計部科長吳明芳於本件工程開標前1天即80年9月19日13時45分列印交與聲請人前去監標之事實，業經證人吳明芳證述在卷。且參以審計部96年11月26日台審部五字第0960004054號函文；及劉其君關於不知審計部會指派何人之證述。聲請人於證人吳明芳交付預估底價工作紀錄表後，加上其他準備時間、返家準備衣物時間及路途期間，能否於當日到達高雄聚餐，實有疑問。況本件工程開標地點係在臺南，卻先安排於高雄辦理，是否錯誤連結，或根本沒有聚餐。㈢聲請人辦理南埔營區工程監標，依法準時到達開標現場，於
主辦單位審查廠商資格等完成規定後，才在司令官辨公室拆開審計部密封之預估底價進行底價之會核，審計部規定監視人員不可隨意變更、修訂。劉其君證稱：「審計部帶來的標就是9.2（意指9.2%）的，他昨天80年9月19日就跟我講」等語，根本不是事實。因為聲請人是在隔天開標80年9月20日會核底價才打開底價表，看清楚密封底價後，立即裝入封袋内，依審計部財務審計稽察作業規定「因本部（審計部）修正數較主辦機關及其上級機關提出預估底價核減數為低時，本部監視人員即無須另表意見」，聲請人預估底價其他人員根本不知道底價是多少，92%由何而來，是虛偽不實之詐騙，錄音帶所言給70萬元回扣絕非事實。
㈣原確定判決認聲請人於開標前一日80年9月19日，自臺北市南
下應董梁之邀，與王光漢、歐偉良、徐德興、宋昆良、劉其君等在高雄市飲宴，席間應允尊重軍方所核定之底價不予殺價，王光漢等人則表示將支付70萬元以資酬謝一節，尚非實在：
⒈董梁稱其係經歐偉良之介紹始認識聲請人，且表示沒有與宋
昆良、聲請人吃過飯。原確定判決認定聲請人與董梁有舊誼，應董梁之邀而與王光漢等人聚餐，尚有疑問。董梁未參加開標前9月19日之宴會，聲請人更非應董梁之邀請而參與餐飲，徐德興、宋昆良、劉其君等亦已證明未參與聚餐，故聚餐一節純為虛構。
⒉允諾幫忙，不殺底價，更非事實，因為依審計部財務審計稽
察作業規定監視人員對於預估底價應根據本部預先審核之「查核預估底價工作紀錄表」所載修正意見 ，作為會商底價之依據，監視人員不可隨意變更、修訂。況聲請人之密封底價是在80年9月20日在司令辦公室會核底價時才拆封，哪可能有所承諾，又何來前述錄音帶所言之9.2% ，全是虛偽不實。
㈤圍標的回扣只有主辦單位與廠商能在投標前秘密進行，聲請
人只是臨時派去參加開標，不可能、也不會參與圍標。圍標回扣協議為決標金額的2.5%，本案決標金之2.5%計815萬元，由劉其君全額收受再分配軍方人員，已經沒回扣錢了，又哪能預知聲請人會是監試人員？況劉其君於87年6月11日調查員訊問時亦供稱：「（你於電話中告訴徐德興制定底價過程意義為何？）我只是想騙錢」等語。則劉其君與徐德興於電話中之談話内容，殊與實情不合，原審未及詳查，遽採徐德興與劉其君之電話錄音及譯文，對聲請人為不利認定 ，殊未盡調查證據之職權而有違誤。
㈥本工程於80年9 月20日開標時，報價結果是瑞鋒公司最低優
先減價，當瑞鋒公司領優先減價單後，堅持許久不填寫優先減價單減價，希望以超底價決標，司令林世芬也要求超底價決標，聲請人稱協議底價既是後勤部提出經共同同意，應尊重，不同意超底價決標，堅持良久最後廠商以報價低於底價，主持才依法當場宣布決標。此係聲請人依公務員對於職務上之行為，以其職務範圍所應為或得為之行為辦理，故節省公帑4,207,870元。聲請人因為不同意超底價決標，而讓廠商多付出400多萬元，故所謂協議如果聲請人不刪底價，將給予70萬元賄款一節等語，不攻自破。
㈦關於歐偉良70萬元帳冊部分，其中有關宋昆良100萬元、劉鵬
輝15萬元部分，已經判決是偽造或變造。況南埔借400萬+400萬明細既是匯款，所列竟有利息、印花稅、履約保證金（非本案履約保證金）、押標金利息CCK、歐借出、王借出、董借出、南埔借出等項目，總數也不符。又依原確定判決認定致送聲請人70萬元之金錢來源，係以徐德興為行賄而匯款300萬元、2,066,700元進入歐偉良帳戶的金錢所支出。惟徐德興匯款日期為80年10月1日及11日，若以上開金錢行賄，則行賄日期決不能在10月1日之前，原確定判決認定行賄日期為80年9月下旬，其理由矛盾，亦可證明該帳冊僞造不實。本案調查送70萬元時間及地點有多樣內容，聲請人要求提出正確日期，原確定判決並未詳細調查，用可能是什麼時候，模稜兩可，致聲請人無法提出出勤表證明其為僞造，甚至於調查歐偉良長時間多家銀行及聲請人所有銀行之進出帳目，亦無此相當之金額。
㈧董梁提出該公司所有工程資料，查明是否董梁與聲請人有因
工程驗收而認識，以明真相，此工作並無困難，此與聲請人是否有舊誼之待證事實確有重要關係，但原確定判決未為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈨原確定判決對於
最高法院98年度台上字第2456號判決所指摘事項，僅在有關審計部80年9月20日開標前，是否會事先通知承辦單位，告知當日指派何人前往監標？如何派人監標情形？等事項，經審計部96年11月26日函覆：「本部並未事先通知承辦單位，當日指派何人監視‧‧」，並有審計部吳明芳科長到場證明主辧單位劉其君並不知道審計部派何人監標，劉其君亦證稱不知審計部派何人來高雄，80年9月19日當晚聚餐不可能成行。
㈩依調查筆錄，80年9月19日有一大批人聚餐，起訴書起訴僅列
聲請人、宋昆良、劉其君、董梁、徐德興、王光漢、歐偉良，但是到原確定判決時只剩下王光漢及聲請人無法證明未聚餐，所以到底有無聚餐，有幾個人參加，誰召集聚餐，尚無定論。調查筆錄以羈押之共同被告，以不正之方法取得多種版本之供述，再摘取不利聲請人之自白，作為判決聲請人之證據，其他共同被告迫於無奈及儘早交保只好依其意做串供筆錄。聲請人曾多次聲明「調查員告訴我說如果不配合他的話就要收押我，剛好隔天我小孩要考大學，我想如果沒有配合的話，就可能無法回家，他就自己一直寫，我根本沒有拿70萬元」（本院卷第213 至217 頁意旨相同），無奈原確定判決不調查其他必要證據，在審訊其他共同被告時也完全否決筆錄之不實在。聲請人提出錄影帶查證，調查員稱實際有錄影，經函請調查單位查詢，竟稱「已不保存」，依國家資料保存法規定整個案子未結案，不能銷毀或遺失，是否押人取供、湮滅不法證據以免踏法，請詳查。
共同被告徐德興、廖武雄於審判程序具結以證人身分接受詰
問，明白表示：「股東歐偉良、王光漢沒有跟他講，聲請人開標時沒刪底價，要送他70萬元，此事我不知情，也未和聲請人吃過飯，我也不認識聲請人 」。而共同被告歐偉良、王光漢於審判中也陳稱：「我和聲請人、宋昆良的事情，是調查局看我帳面有這個帳目，我記不清楚，他叫我和王光漢一人擔一條」等語。另外王光漢也供稱：「我們股東沒有人送給聲請人70萬元，當初在地院開第一庭，我就反應，市調處要我跟歐偉良一人擔一條」、「我個人沒有跟歐偉良一起到台北去找聲請人，送給聲請人70萬元，那段事我不知道」等語。王光漢、歐偉良於更審時，又再度表明絕無行賄聲請人70萬元之事。足見所謂因本工程監標未刪減底價，而事後送聲請人賄款70萬元一事，完全子虛烏有 ，而是調查局就帳目不實之記載斷章取義，誤會是賄款，命歐偉良做不實之供述，嫁禍聲請人，此種形同栽贓誣陷於人之行為，豈有自承之理，所以調查局不敢提出訊問時之錄音錄影帶，以免露出破綻。原確定判決不查，不依據審判所得心證，具有較可信之特別情況，僅以承辦調查局人員到庭結證未有不法取供情事，便遽採前述調查筆錄作為認定本案事實之證據，違反直接審理原則，與修正之刑事訴訟法之立法精神背道而馳，其判決為違背法令。
聲請人再提出法院函詢審計部有關本案80年9月20日開標前
，是否會事先通知承辦單位告知當日指派何人前往、如何派人監標的情形。經審計部該函覆略以：「機關通知本部派員監視，本部並未事先通知承辦單位，當日指派何人監視。至於監視人員之派遣，係於當日決定派員名單：如係外埠地區，則先期決定派員名單」。本案在臺南開標跑到高雄聚餐、喝花酒再回臺南開標嗎？這不可能也不真實的。又法務部調查局北機組公文書函覆：「有關聲請人87年6月29日之詢問錄影帶『因逾時已久未予保存』等」，均已逾司法院大法官釋字第582 號解釋及最高法院91年度台上字第2908號刑事判決要旨，顯然於法有違，其判決為違背法令。
聲請人因發現證言及證物不實，且發現確實之新證據。為此
，依法聲請再審（應係依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款及第6款規定聲請再審）等語。
二、刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款部分：㈠有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2
款「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」之情形，為受判決人之利益，固得聲請再審。惟依同條第2 項規定，上開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限。又同法第429條復規定，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。故依同法第420條第1項第1款、第2款規定聲請再審，並未附具該情形經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據，即屬同法第433條聲請再審之程序違背規定，應予駁回。
㈡本件聲請人雖依刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款規定
提起本件再審。惟其於前次聲請再審時（本院114年度聲再第92號，即第五次再審，詳後述）已陳述無法提出可資證明原確定判決所憑證物為偽造或變造、證言為虛偽之確定判決（本院卷第252頁）。且本次仍在無法提出或補正原確定判決所憑證物、證言為偽造、虛偽，業經法院判決確定之裁判；或雖無此等裁判，但該刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證明等情形下，聲請再審，依前開說明，其此部分再審聲請為不合法，應予駁回。
三、以同一原因聲請再審部分：經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定，且無可補正者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項及第433條分別定有明文。上開所謂「同一原因」，係指同一事實之原因而言，此應就重行聲請再審之事由暨所提證據（含證據方法及證據資料），與前經實體裁定駁回之聲請是否一致加以判斷，實質相同之事由與證據，不因聲請意旨陳以不同之說詞或論點，即謂並非同一事實原因。又倘聲請再審所主張之「新事實」及「新證據」，該所謂之「新證據」僅係用以證明所主張之「新事實」存在者，而其所主張之「新事實」經再審法院認為無理由而裁定駁回其再審之聲請確定後，若以另一「新證據」用以證明前次所提之「新事實」，而更為再審之聲請者，仍屬以同一「新事實」聲請再審，而有刑事訴訟法第434條第3項所規定關於一事不再理原則之適用（最高法院110年度台抗字第1646號裁定參照）。本院審酌：㈠聲請人前以原確定判決（即本院98年度重上更㈢字第57號確定
判決）有刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定所示事由，數次向本院聲請再審。扣除因未檢具原確定判決繕本經駁回部分外。第一次經本院以99年度聲再字第101號刑事裁定，以聲請再審無理由，駁回聲請人再審之聲請，並經最高法院駁回聲請人之抗告確定（下稱第一次再審）；第二次經本院以100年度聲再字第50號刑事裁定，以聲請再審無理由，駁回聲請人再審之聲請並經確定（下稱第二次再審）；第三次經本院以113年度聲再字第37號刑事裁定，以聲請再審一部不合法、一部無理由（指該次聲請理由一之㈧部分，本院卷第211頁），駁回聲請人再審之聲請，復經最高法院駁回聲請人之抗告確定（下稱第三次再審）；第四次經本院以114年度聲再字第1號刑事裁定，以聲請再審不合法，駁回聲請人再審之聲請，亦經最高法院駁回聲請人之抗告確定（下稱第四次再審）；第五次經本院以114年度聲再字第92號刑事裁定，以聲請再審一部不合法、一部無理由，駁回聲請人再審之聲請等情。業經本院調取上開卷宗核閱屬實。
㈡經比對本次聲請再審狀理由狀（本院卷第3頁以下）與第四次
聲請再審理由狀（本院卷第157頁以下）。本次聲請再審理由，除前開一之㈡之1（本院卷第11頁至第14頁第1行）外，其餘再審理由均與第四次聲請再審理由幾近相同。本次前開一之㈡之1以外之再審理由，於聲請人聲請第四次再審時，業已提出相同再審理由，經第四次再審認為該再審理由，核與第一次至第三次聲請再審理由經裁定無理由駁回確定之原因事實同一，故依刑事訴訟法第433條、第434條第3項規定，裁定駁回聲請人第四次再審之聲請，並經最高法院駁回聲請人之抗告確定。且經本院核對後，前開一之㈡之1以外之再審理由，確核與第一次至第三次聲請再審理由經裁定無理由駁回確定之原因事實同一。至於本次前開一之㈡之1之再審理由部分，該再審理由曾分別記載於第一次再審理由、第三次再理由內（本院卷第112頁第16行以下、第115頁倒數第5行以下、第149頁倒數第3行至第150頁第5行「即第三次聲請理由一之㈧部分，本院卷第211頁」）；且亦與本次前開一之㈨、之再審理由相同。而該再審理由，均曾因無理由，經本院裁定駁回聲請人再審聲請後，經最高法院駁回聲請人之抗告確定。由於本件聲請人本次主張之再審理由，前經本院認無再審理由而以裁定駁回確定後，再以同一原因聲請再審，其再審之聲請為不合法，應予駁回。
四、刑事訴訟法增訂第429 條之2 前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回；或顯屬程序上不合法且無可補正，當毋庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，以免徒然浪費有限之司法資源。因本件聲請再審程序上不合法，且無可補正，應逕予駁回，故依前開說明，本院認本件尚無依刑事訴訟法第429條之2前段規定，通知聲請人到場，並聽取聲請人及檢察官意見之必要，且亦無同法第429條之3第1項規定調查證據之必要，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 莊鎮遠法 官 方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 林杏娟