臺灣高等法院高雄分院刑事判決115年度軍侵上訴字第3號上 訴 人即 被 告 朱均選任辯護人 許清連律師
許祖榮律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度侵訴字第54號，中華民國115年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第30870號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告朱均（下稱被告）於本院準備及審理中明示僅針對原判決之量刑上訴（本院卷第58頁、第90頁），故本院僅就原判決關於附表所示4罪之宣告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告對告訴人甲女（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱告訴人）為附表所示性交等犯行，業據被告自首且於警詢、偵查及審理中始終坦承，犯後態度良好，被告之所以犯下附表所示4罪，乃係因被告與告訴人有感情將之視為老婆對待之故，可見被告犯罪動機並非可惡，請改判處最輕之刑度，以利被告重新做人等語。
三、刑之加重減輕：㈠被告所犯附表所示4罪均無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑之說明：
被告所犯附表所示4罪名，皆係就被害人年齡所設之特別處罰規定，自均無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑之必要。㈡被告所犯附表編號4所示之罪不予依兒童及少年性剝削防制條例第41條規定加重其刑之說明：
按兒童及少年性剝削防制條例第41條規定：「公務員或經選舉產生之公職人員犯本條例之罪，或包庇他人犯本條例之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一」。原判決認定被告於本案行為時為海軍二五六戰隊中士（嗣於113年2月24日經服役部隊汰除退伍），其於案發時係依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是被告所犯附表編號4所示犯行，容有適用前開加重其刑規定之餘地。然上開規定之立法理由僅記載「照黨團協商條文通過」，此等加重規定似無堅實之立法基礎及論理依據，且參照其他類似規定，如毒品危害防制條例第15條第1項、個人資料保護法第44條、文化資產保存法第109條、刑法第134條，均設有「公務員假借職務上之權力、機會或方法」要件，則上開規定未考慮公務員是否有「假借職務上之權力、機會或方法」即予加重，在立法上顯有「寬嚴不一之不平等」，復考慮普通法之刑法亦設有「假借職務上之權力、機會或方法」之要件，可知上開規定於適用上，應於公務員有假借職務上之權力、機會或方法犯本法之罪時始予加重，否則被告一旦具有公務員身分，不問是否其犯行是否有藉該身分所提供之機會或其他關聯性，即應加重其刑，實有過苛且有歧視、未公平對待具公務員身分者、甚至侵害公務員之工作權之嫌，單純具有公務員身分此單一要素不應成為加重其刑之理由。故如具公務員身分者並未「假借職務上之權力、機會或方法」而犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，本院認不予依上開規定加重其刑，方屬適當。本件被告附表編號4所示犯罪，係於下班時間引誘告訴人（於案發時為少年）自行拍攝性影像，雖已涉犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，然既非於執行職務期間所為，且全無利用其公務員身分為本件犯罪，則基於前述制憲法平等原則、工作權保障及比例原則之考量，爰不依上開規定加重其刑。
㈢被告所犯附表所示4罪均得依刑法第62條前段規定減輕其刑之說明：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。至有偵查犯罪職權之公務員以外之人縱已知悉犯罪事實與犯罪之人，仍屬未發覺（最高法院101年度台上字第1035號判決意旨參照）。被告係於有偵查犯罪職權之公務員查知被告涉犯本案之犯罪事實前，主動於113年3月6日前往高雄市政府警察局苓雅分局向員警供出涉犯本案，此有該局114年9月22日高市警苓分偵字第11474148300號函暨所附員警職務報告1份可佐（原審卷第75至77頁），是揆諸前開說明，應認被告所犯如附表所示4罪均符合刑法第62條自首要件。雖告訴代理人於本院審理時質疑本案係其先向被告所屬軍中士官長及輔導長告知被告犯罪事實，被告於遭軍方汰除後，方至警局製作筆錄，所為應不構成自首等語。惟查軍中之士官長及輔導長並不具偵查犯罪職權，是以被告於113年3月6日前往警局供出本案犯罪事實前，並無任何有偵查犯罪職權之公務員知悉本案，則依前揭說明，仍屬「未發覺」，再佐以告訴人係於113年6月7日始至警局製作筆錄（警卷第19頁），是以被告本件所為符合自首之要件甚明。本院考量被告自首已坦白認錯且減省員警調查犯罪之時間，有效減少司法資源浪費，認被告就附表所示4罪，皆得依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、上訴論斷：按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審審酌被告知悉告訴人為少年尚未成年，雙方交往時應注意與告訴人互動之應有界限，以免觸法並影響告訴人身心發展，詎被告竟無視於此，為求滿足自身性慾，接連要求告訴人與其性交，又要求告訴人拍攝性影像供其觀覽，使身心處於發育階段之告訴人在性意識方面受到不當對待，被告所為，實有不該；惟念被告於犯後自首，並於原審審理期間表示願意與告訴人進行調解遭拒，告訴人之損害未獲得賠償之犯後態度，兼衡被告要求告訴人傳送性影像及照片之數量、被告於原審自陳之智識程度與家庭生活經濟狀況（原審卷第111頁）、被告之前科素行（詳卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，就被告所犯附表所示各罪，分別量處如各該編號「原審主文」欄所示之刑。經核原審已依刑法第57條規定，就被告犯罪之手段、犯後態度、犯罪所生危害、品行等項，逐予審酌，並無疏漏，又無濫用裁量權限之處，即難認有何被告上訴意旨所指過重之失。被告上訴主張其與告訴人有感情將之視為老婆對待方犯下本案，犯罪動機並非可惡等語，惟本院審酌上情，仍認原審之量刑已屬從輕。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 陳芸珮法 官 黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
書記官 黃淑菁附錄本判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表編號 犯罪事實 原審主文（不含沒收） 1 原判決犯罪事實欄一㈠ 朱均現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。 2 原判決犯罪事實欄一㈡ 朱均現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。 3 原判決犯罪事實欄一㈢ 朱均現役軍人犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年柒月。 4 原判決犯罪事實欄一㈣ 朱均犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年玖月。