臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度家上字第八三號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○右當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國九十年五月十四日臺灣高雄地方法院八十九年度家訴字第二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬柒仟伍佰玖拾伍元伍角，及自民國八十九年三月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔九十三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國六十六年間結婚，未以契約訂立夫妻財產制，被上訴人於七十六年間，買受坐落高雄縣鳳山市○○○段一九三之八五地號土地，及其上同上段九五九建號即門牌高雄縣鳳山市○○街○○號之房屋（下稱系爭房地），係為兩造於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，嗣兩造經判決離婚確定，上訴人自得請求分配剩餘財產。而上訴人所有之房地係民法修正前於六十九年所取得，應不列入剩餘財產，至被上訴人移轉予訴外人陳文玲之系爭房屋係虛偽贈與，應屬剩餘財產，另被上訴人向銀行貸款亦非真正，非為其消極財產，爰依民法第一千零三十條之一第一項之規定，請求被上訴人就系爭房地估定之價額，合計為新台幣（下同）七百三十三萬七千九百七十二元，其一半額為三百六十六萬八千九百八十六元，然上訴人僅請求被上訴人給付二百五十六萬五千五百四十八元，及法定遲延利息，並聲請宣告假執行等語。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百五十六萬五千五百四十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於六十六年結婚後，上訴人均不負擔家計，被上訴人於七十二年即與上訴人分居，七十六年購買系爭房地時，均由被上訴人支付價金及貸款。而上訴人工作取得之金錢財產，亦由自己管理花用，從未支付家庭生活費用或購買房屋之價金。被上訴人因購買系爭房地向陳文玲借款三十萬元，故而將系爭房屋於八十六年六月間贈與陳文玲，並非虛偽贈與，至其向銀行貸款係供房屋整修及日常生活所需，並非虛偽借款等語，資為抗辯。上訴人上訴後，其答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於婚後並未約定夫妻財產制，以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制，及兩造於八十七年七月二十八日經法院判決離婚，上訴人於八十七年十一月三日撤回離婚部分之上訴而告確定，聯合財產關係消滅之事實，為被上訴人所不爭執（本院卷第一五三頁、第一八七頁），並有上訴人提出之戶籍謄本附卷可稽（原審卷第九頁、第十頁），復經本院調取台灣高雄地方法院八十七年度婚字第一一四號離婚事件歷審案卷核閱確定日期屬實，堪信為真正。又兩造均同意法院僅斟酌上訴人所有高雄縣鳳山市○○段○○○○○號土地，及坐落其上未保存登記，門牌為同縣市○○路○○○巷○○號之房屋，及被上訴人所有系爭房地、被上訴人向中國商業銀行貸款二百八十萬元部分列入分配財產，其餘財產均放棄請求，且同意分配方式係不變更目前財產占有登記狀況，而以補差額方式為之（本院卷第一五三頁）。惟上訴人主張其所有之房地係民法修正前於六十九年所取得，應不列入剩餘財產，且被上訴人移轉予訴外人陳文玲之系爭房屋係虛偽贈與，及被上訴人向銀行貸款亦非真正等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所爭執者，厥為：㈠上訴人所有之房地是否應列入剩餘財產分配？㈡被上訴人贈與訴外人陳文玲之系爭房屋是否為虛偽意思表示？㈢被上訴人向銀行之借款是否為其消極財產？㈣上訴人得請求分配剩餘財產差額若干？茲分述於後。
四、經查：㈠按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻
財產制，民法第一千零零五條定有明文，本件兩造既未約定夫妻財產制，自應適用法定財產制即聯合財產制之規定。又聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，七十四年六月三日修正公布施行民法第一千零三十條之一第一項前段固有明文，然按七十四年六月三日修正公布施行民法親屬編施行法第一條後段規定：關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。茲該施行法既未特別規定，修正後之民法第一千零三十條之一規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用，則夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產，自無適用該修正規定之餘地（最高法院八十一年度台上字第二三一五號判決參照）。本件兩造係於八十七年七月間離婚，自有上開修正後民法第一千零三十條之一第一項之適用。至上訴人所有高雄縣鳳山市○○段○○○○○號土地，及坐落其上未保存登記，門牌為同縣市○○路○○○巷○○號之房屋，係上訴人於六十九年七月三十日買受之事實，業據其提出土地登記簿謄本為證（原審卷第六一頁），被上訴人亦不爭執該房地係於上開民法修正公布前所取得之財產，依上開說明，自不予列入分配，上訴人此部分之主張，即為可採。
㈡又兩造離婚時，系爭土地登記為被上訴人名義，業據上訴人提出兩造所不爭之土
地登記簿謄本為證，上訴人雖主張購買系爭房地時，被上訴人不需向訴外人陳文玲借款，故被上訴人於八十六年間將系爭房屋贈與陳文玲顯為虛偽之意思表示，該贈與無效，系爭房屋仍為被上訴人所有，應納入剩餘財產分配之範圍內云云，然此為被上訴人所否認，辯稱其因購買系爭房地向陳文玲借款三十萬元，因久未償還，故而將系爭房屋於八十六年六月間贈與陳文玲，並非虛偽贈與等語，並據其提出不動產買賣契約書一份為憑（本院卷第六三頁），該買賣契約內確有分別於七十六年四月十五日、六月十五日、七月十五日、及土地增值稅單領到時分四期各給付三十萬元之情。又證人陳文玲到庭證稱，被上訴人購買系爭房地時，伊確實支借被上訴人三十萬元，然於八十六年間因被上訴人稱從未支付利息及還款，而將系爭房屋贈與伊所有，兩造間並非虛偽贈與等語在卷（原審卷第二八八頁）。至證人陳文玲雖就該借款係親自交給被上訴人，抑是由其母親轉交，與被上訴人所述不同，惟七十六年至今已事隔十多年，記憶有所模糊，應在所難免，尚不得遽認其證詞為不足採。又證人陳文玲雖於八十七年間將系爭房屋交由被上訴人抵押貸款，且無償讓與被上訴人使用，而被上訴人復為系爭房屋整修，支出約百萬元，此為被上訴人及證人陳文玲所同陳在卷（本院卷第八０頁、第八一頁、第八三頁），惟被上訴人因遭受婚姻暴力，經法院判決離婚後無處居住，又須扶養二名子女，渠等為阿姨、外甥之關係，情誼匪淺，是上開舉措並無違反常情之處，究難認即為虛偽贈與。再者，系爭房屋係於六十三年六月十八日第一次辦理登記，於八十六年六月三十日始登記為陳文玲所有，此有該建物登記簿謄本附卷可憑（本院卷第六六頁至第七一頁），已屬二十多年之老舊房屋，於八十六年核定之課稅現值僅為十二萬一千八百元，此有該房屋稅繳款書可證（本院卷第一一二頁），價值確屬不高，尚難認與借款額不相當。且被上訴人自八十六年七月十二日起至八十六年十二月二十四日止，頻頻遭受上訴人毆打，有九次之多，迄於八十七年二月間始提起離婚之訴，相隔贈與房屋達半年之久，此經本院核閱台灣高雄地方法院八十七年度婚字第一一四號離婚事件案卷及判決屬實。又被上訴人提起離婚之訴時，尚非能確定必取得離婚之勝訴判決，且若被上訴人真有脫產之意，當可出賣系爭房地或贈與全部房地，何須僅贈與價值較低之系爭房屋，而留下價值較高之土地之理？故上訴人所稱證人陳文玲當時應無三十萬元可借支，被上訴人何以不向銀行借貸，及何以不返還現金予證人陳文玲云云，而認被上訴人係為達脫產及避免分配剩餘財產之目的而為虛偽贈與，顯係臆測之詞，不足以採。故系爭房屋於兩造婚姻關係消滅時，既非屬被上訴人現存之原有財產，自不列入剩餘財產之分配內。
㈢上訴人復稱被上訴人無需貸款，貸款顯為脫產之用，被上訴人貸得上開款項應為
其積極財產云云，惟被上訴人有向中國信託商業銀行貸款，於兩造八十七年十一月三日離婚訴訟確定時，尚有餘額二百七十六萬四千零三十元未清償一節，業經本院向中國信託商業銀行查明屬實，有該行九十一年二月二十六日中信銀三民外字第九０一一八二０二三四號函可證（本院卷第一七八頁、第一七九頁），並為兩造所同認（本院卷第一八七頁）。被上訴人又以上開貸款係用以支付房屋整修費用、購買家需用品、償還房屋貸款、攤還本息、買賣股票等之用等語，查被上訴人確有整修房屋之情，為上訴人所不爭執，又其貸款有部分清償房屋貸款債務，亦有系爭房地登記簿謄本及被上訴人提出台灣中小企業銀行鳳山分行出具之繳款證明可稽（本院卷第一一七頁、第一一八頁），其餘貸得款項則無法證明尚有存在，堪認被上訴人上開貸款均已支出，是尚難認被上訴人貸款係為脫產之用，上訴人之主張尚難採取。從而上開貸款餘額應屬被上訴人之消極財產，自應於計算本件剩餘財產時予以扣除。
㈣上訴人主張系爭土地之現存價值五百五十二萬零六百二十五元，此有其提出之泛
亞不動產鑑定股份有限公司之鑑定報告書一件為證（證物外放），兩造均同意以該鑑定報告書之價格為兩造離婚時之土地價格標準（本院卷第一五三頁）。是以，上訴人主張系爭土地之現存價值核有五百五十二萬零六百二十五元，應可採取。又系爭土地按鑑定價格評估之增值稅為二百七十萬一千四百零四元（見前揭鑑定報告書所載），該增值稅應歸政府所有，自非被上訴人之財產，應予扣除。另被上訴人尚有向中國信託商業銀行之貸款餘額二百七十六萬四千零三十元未清償，亦應扣除，前已述之。是上開評估之增值稅及貸款餘額應屬被上訴人之消極財產，應於計算本件剩餘財產時予以扣除，依此計算，則被上訴人應列入分配之財產為五萬五千一百九十一元（計算式：0000000─0000000─0000000＝55191）。
而上訴人則無積極財產或消極財產應列入分配，是兩造之剩餘財產之差額，平均分配後，上訴人得請求剩餘財產差額之數額應為二萬七千五百九十五元五角。
㈤至上訴人又認被上訴人於離婚時尚有存款可供分配云云，然此部分上訴人於原審
即已減縮，未再主張此部分應列入分配（原審卷第三０六頁），復於本院同意不列入分配（本院卷第一二三頁），嗣再主張此部分財產，而未擴張其請求金額，所請自難准許。
五、綜上所述，上訴人本於民法第一千零三十條之一第一項之規定，請求上訴人給付二萬七千五百九十五元五角，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其訴訟標的金額未逾一百五十萬元，兩造均不得上訴第三審，是上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，即無必要，自應予以駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日~B法院書記官 林靜霙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ