臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重家上字第3號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 任進福律師被上訴人 丙○○
戊○○己○○共 同訴訟代理人 林敬信律師上列當事人間因請求繼承登記等事件，上訴人對於民國94年7 月25日臺灣高雄地方法院93年度家訴字第81號第一審判決提起上訴，並為反訴訴之變更，及被上訴人為訴之追加，本院於97年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
兩造共有如附表Ａ所示土地，其分割方法為：編號之土地由兩造每人按各三二分之一之比例保持共有；編號之土地由兩造每人按各十六分之一之比例保持共有；編號之土地由兩造每人按各八分之一之比例保持共有；編號之土地由兩造每人按各四十分之一之比例保持共有。兩造共有如附表Ｂ所示建物應變賣，就其價金按兩造每人各四分之一之比例分配之。
被上訴人追加之訴駁回。
上訴人之反訴駁回。
追加訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由上訴人負擔。
第一（除確定部分外）審及其餘第二審訴訟費用由兩造各負擔四分之一。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人在原審反訴請求確認曾玉麟與被上訴人間就如附表Ｃ所示6 筆土地之贈與關係不存在，於本院變更聲明為請求被上訴人應將如附表Ｃ所示6筆土地，以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，及被上訴人於本院追加請求上訴人應就分割結果為繼承登記，其請求之基礎事實均屬同一，合於同法第255 條第1 項第2 款之情形，應予准許，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造之父親曾玉麟於民國92年12月26日死亡，應由兩造即丙○○、戊○○、己○○、丁○○4 人共同繼承。曾玉麟遺有如附表Ａ、Ｂ所示之土地及建物，依法每人之應繼分為四分之一，業經被上訴人辦理繼承登記。而附表Ｃ所示6 筆土地，因被上訴人於曾玉麟生前承諾代為清償其上債務，已由曾玉麟將該6 筆土地分別贈與被上訴人，並辦理所有權移轉登記完畢，故非屬曾玉麟之遺產。惟兩造不能協議分割遺產，且本件並無不得分割之契約，爰依民法第1164條規定，請求判決：㈠被繼承人曾玉麟之遺產應予分割，㈡上訴人應就分割結果為繼承登記。又上訴人反訴請求被上訴人應將如附表Ｃ所示6 筆土地，以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，為無理由。
三、上訴人則以：曾玉麟之遺產除附表Ａ、Ｂ所示之土地及建物外，尚有如附表Ｃ所示之土地6 筆，應一併分割。附表Ｃ所示6 筆土地雖於曾玉麟生前即已分別以贈與為原因，移轉登記予被上訴人，然曾玉麟生前未曾提起要將該6 筆土地贈與被上訴人，或以被上訴人代為清償債務為條件而為贈與，其間贈與關係並不存在。況依公告現值計算，該6 筆土地之總價為新台幣（下同）1389萬9066元，曾玉麟負債僅20萬元，價值顯不相當，且被上訴人迄93年2 月4 日始向高雄縣阿蓮鄉農會清償曾玉麟之20萬元借款，而該6 筆土地早於91年10月30日、92年8 月15日、92年12月4 日、92年12月8 日已先後移轉登記予被上訴人，曾玉麟實不可能於被上訴人尚未為其清償債務前，即為土地之所有權移轉登記。再者，曾玉麟生前曾於92年9 月28日起至同年12月26日止，在高雄長庚醫院住院治療，其間僅於92年12月20日14時起至當日17時止請假外出，92年12月4 日及同年月8 日曾玉麟既未請假外出，即不可能前往甲○○代書事務所，與被上訴人簽立贈與契約，或委託甲○○辦理土地移轉登記事宜。足認曾玉麟與被上訴人間就附表Ｃ所示6 筆土地並無贈與之合意，被上訴人係擅自偽造贈與契約，而向地政機關辦理土地所有權移轉登記等語，資為抗辯。
又上訴人承上開事實提起反訴，請求確認曾玉麟與被上訴人間就如附表Ｃ所示6 筆土地之贈與關係不存在，嗣於本院變更聲明為請求被上訴人應將如附表Ｃ所示6 筆土地，以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。
四、原審判決兩造就被繼承人曾玉麟如附表Ａ所示之遺產准予分割，其方法如附表Ａ所示；如附表Ｂ所示之遺產，准予變賣分割，所得價金，由兩造按應繼分每人各4 分之1 分配之。
並駁回上訴人之反訴。上訴人對原審判決聲明不服，就本訴部分，求為判決：㈠原判決關於准兩造就被繼承人之遺產分割部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；就反訴部分，求為判決：㈠原判決駁回上訴人反訴部分廢棄，㈡上開廢棄部分，被上訴人應將如附表Ｃ所示6 筆土地，以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。被上訴人則求為判決：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（本院卷㈠第82頁）：
⒈兩造父親曾玉麟於92年12月26日死亡，兩造為曾玉麟之繼承
人，各有應繼分4 分之1 ；附表Ａ、Ｂ所示之土地及建物為曾玉麟之遺產，附表Ｃ所示土地原為曾玉麟所有，業於附表Ｃ所示時間分別以贈與為原因，移轉所有權登記在被上訴人名下。
⒉曾玉麟曾於91年11月12日至同年月16日止，及92年9 月28日
起至同年12月26日，在高雄長庚醫院住院接受治療；住院期間，於92年12月24日前仍神智清楚，同年月25日已出現嗜睡、意識不清及血壓降低情形，並陷入昏迷。
㈡兩造爭執事項為：
⒈曾玉麟就附表Ｃ所示6 筆土地，是否與如附表Ｃ所示現為所
有權人之被上訴人成立贈與之合意，並經曾玉麟同意始為所有權移轉登記？上訴人請求被上訴人塗銷各該所有權移轉登記，是否有理由？⒉兩造之應繼財產是否包括附表Ｃ所示之土地？應為如何之分
割？
六、茲就兩造爭執事項分述如下：㈠被上訴人主張曾玉麟之遺產僅有附表Ａ、Ｂ所示土地及建物
，附表Ｃ所示土地因曾玉麟生前已贈與被上訴人，並非曾玉麟之遺產等語；上訴人否認附表Ｃ土地已贈與被上訴人，並以前揭情詞置辯，及反訴請求塗銷其間以贈與為原因之所有權移轉登記。經查：
⒈按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。被上訴人主張曾玉麟於生前已將附表Ｃ所示6 筆土地陸續辦理贈與，移轉所有權登記完畢，業據提出該6 筆土地之土地登記申請資料為憑（原審卷㈠112 至170 頁），並經證人即受委任辦理該6 筆土地移轉登記相關事宜之代書甲○○證稱：附表Ｃ所示6 筆土地是由我代理辦理登記；是兩造父親斷斷續續拿給我辦，他親口跟我說要登記給誰，我就幫他辦理；曾玉麟委託時是拿普通印章、所有權狀、戶籍謄本給我，我拿這些資料向鄉公所申請農地農用證明書，他是斷斷續續拿資料來跟我說要把土地登記給誰，並不是一次跟我說清楚；農地農用證明是我要曾玉麟將受贈人的印章及戶籍謄本拿給我，或受贈人自己拿來，我才代為申請，農地農用證明出來就可以移轉，才開始作契約，叫曾玉麟拿過戶的證件來，前面2 件是曾玉麟自己拿印鑑章來蓋，後來2 件可能是戊○○代他拿來；曾玉麟住院期間沒有到過我事務所，因為戊○○說他住院，我曾於他剛住院期間與他通過電話，問他這件（最後2 件）要不要辦，他說委託戊○○拿印鑑證明來辦；最後這2 件曾玉麟在9 月間就拿資料來辦，之後就到高雄住院，因為辦理農地農用證明有拖延到時間，才未立即辦理移轉登記（原審卷㈠第275 、
276 頁，本院卷㈡45至48頁）。證人甲○○與兩造均無特別利害關係或任何嫌隙，當無甘冒刑事偽證罪之處罰而為虛偽證述之理。其次，曾玉麟辦理贈與之印鑑證明，除附表Ｃ編號4 之印鑑證明係由戊○○於92年11月18日以曾玉麟代理人身分申請者外，均由曾玉麟本人申請，有高雄縣阿蓮鄉戶政事務所函附歷次申請書影本及曾玉麟出具之委任書可憑（附於本院卷㈡），且為上訴人所不爭執（本院卷㈡第74頁），而戊○○於92年11月18日代理申請曾玉麟之印鑑證明，已提出委任書、印鑑章，合於申請程序，亦經證人即該戶政事務所職員乙○○陳明（同上卷73頁）。從而，堪認被上訴人就其主張與曾玉麟間關於附表Ｃ之6 筆土地，已成立贈與之合意及完成所有權移轉登記手續之事實，已盡證明之責。
⒉上訴人否認證人甲○○之證詞，並爭執依曾玉麟申請印鑑證
明之時間點，不足認定作為辦理各該土地登記之用（本院卷㈢62至63頁），戊○○於92年11月18日申請印鑑證明亦非受曾玉麟之委任，且辯稱：被上訴人稱曾玉麟以代償附表Ｃ土地上抵押借款20萬元為條件，將該6 筆土地贈與被上訴人，其對價顯不相當，且被上訴人係於曾玉麟移轉所有權，甚至過世之後，始於93年2 月4 日清償曾玉麟之20萬元借款，足見所稱贈與之原因不實，並未成立贈與之合意等語。惟依附表Ｃ各筆土地過戶登記資料所示（原審卷㈠第112 至170 頁），上開上訴人所質疑之印鑑證明，確係供辦理各該筆土地過戶之用，上訴人空言否認，實無足採。再者，證人甲○○以代書為業，受理土地登記案件不計其數，尚難期待其就每一案件之細節，為正確無誤之陳述，而其已就系爭6 筆土地之辦理過程是否受土地所有權人之委託、證件是否備齊、延誤原因等重點為陳述，及曾玉麟雖曾於91年11月12日至同年月16日止及92年9 月28日起至同年12月26日止，在高雄長庚醫院住院治療，惟其住院初期至92年12月24日期間，意識仍清楚，迄92年12月25日始出現嗜睡、意識不清及血壓降低情形，並於當日晚間陷入昏迷狀態等情，有長庚紀念醫院（高雄）分院94年6 月15日函附曾玉麟病歷資料一份附卷可稽，足認曾玉麟迄系爭6 筆土地辦理贈與、所有權移轉登記完畢時仍神智清楚，得以自由處分其財產，並無不能委任證人甲○○之情事。上訴人未舉證證人甲○○有何偏頗被上訴人或證詞虛偽之情，一再就其受理申辦過戶、交付印章、戶籍謄本、申請農地農用證明等細節之陳述是否前後一致為爭執，核無足採。又上訴人爭執92年11月18日曾玉麟名義之委任書非曾玉麟親筆，係遭偽造云云，應就該偽造之事實負舉證責任。惟上訴人提出之曾玉麟平日書寫字跡等，經本院連同系爭92年11月18日委任書，先後送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定是否為曾玉麟親筆字跡，均經答覆依現有資料無法認定（本院卷㈢第3 頁、15頁），法務部調查局函並稱：委任書之待鑑筆跡與參對之筆跡在態勢神韻、外形結構上有部分筆劃相似，惟待鑑定筆跡書寫較為重滯緩慢、部分筆劃有複筆情形，不若參對筆跡書寫流暢、自然，此不同之處究係因書寫時身體狀況改變，或他人描摹所致，則由於參對筆跡本身書寫式樣多變不一，且缺乏足夠之曾玉麟筆跡資料（含重病時所書寫者）可資參對，故依現有資料尚難認定等語。是應認上訴人主張該委任書係他人偽造，未能舉證證明。參以證人甲○○證稱確經曾玉麟委任始辦理附表Ｃ
6 筆土地之移轉登記，及兩造叔叔曾玉仁證稱：哥哥在世時，就對上訴人有意見，說他生病時沒有來照顧，我久久回去阿蓮一次，兩造的母親就會說這些事情給我聽，哥哥說要與上訴人脫離父子關係，說上訴人那麼無情，不會分給他土地；我只知道哥哥有對土地作處分，有無書面我不清楚，也不清楚分給誰（原審卷㈠第265 至268 頁），足徵曾玉麟生前將該6 筆土地以贈與為由移轉登記予被上訴人，亦無違反其本意之情事。而贈與行為之當事人間，並不以存在對價關係為必要，上訴人執該6 筆土地總價高於被上訴人代償之曾玉麟債務甚多，及清償之時點，爭執曾玉麟與被上訴人間之贈與關係不存在或無效，亦屬無據。從而，上訴人主張曾玉麟與被上訴人間就附表Ｃ所示6 筆土地並無贈與之合意，贈與所有權移轉契約乃被上訴人偽造，尚屬不能證明，其進而主張應將該6 筆土地列入遺產一併分割云云，亦無足採。
⒊承上所述，上訴人反訴請求塗銷附表Ｃ所示6 筆土地，曾玉
麟與被上訴人間以贈與為原因之所有權移轉登記，亦無理由，不應准許。
㈡次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者不在此限。民法第1151、1164條分別定有明文。是繼承人欲終止其間之公同共有關係，惟有以分割遺產之方式為之。又公同共有物之分割方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：①以原物分配於各共有人。②變賣共有物，以價金分配於各共有人。民法第83
0 條第2 項、第824 條第1 、2 項亦分別定有明文。兩造均為被繼承人曾玉麟之繼承人，應繼分各為4 分之1 ，為兩造所不爭執。而兩造之應繼財產並不包括附表Ｃ所示之土地，已如上述，是被繼承人曾玉麟死亡後，遺有如附表Ａ、Ｂ所示之土地及建物，並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，而兩造既無法協議分割，則被上訴人請求依繼承人每人應繼分4 分之1 之比例分割遺產，應予准許。
㈢另按請求共有物之分割，應由法院依民法第824 條命為適當
之分配，不受當事人主張之拘束，且分割共有物時，法院應參酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等公平決之，惟如分配原物有困難時，則應予變賣，以價金分配於各共有人。又終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產方法之一，而共有物之分割並無土地法第34條之1 第1 項之適用（最高法院74年台上字第2561號判例參照），故欲將遺產之公同共有關係變更（即分割）為分別共有關係，依民法第828 條第2 項規定，應經全體共有人同意始得為之（最高法院82年度台上字第748 號判決參照），及土地登記規則第120 條第1 項後段亦明定繼承之土地經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。經查，兩造就附表Ａ所示之不動產，均同意按每人4 分之1 應繼分比例維持分別共有，且其後未就此部分再為爭執（本院卷㈡第57至58頁，卷㈢第48頁、54至55頁、77頁），故依附表Ａ所示方式分割後，保持分別共有；就附表Ｂ所示之建物，上訴人主張保持分別共有，被上訴人則主張應變價分割，按之上開說明，自無從依分別共有方式為分割，且依建物之現況，其中坐落高雄縣○○鄉○路段226 之1 地號土地上未保存登記建物為三合院（門牌號碼阿蓮鄉石安村石安216 號），另與兩造之伯、叔、姑共有，兩造應有部分共5 分之1 ；坐落高雄縣○○鄉○路段○○○ ○號土地上未保存登記建物（門牌號碼阿蓮鄉石安村石安216 之1 號），則為相連之平房2 棟並增建鐵皮屋，現為兩造共同使用中，有勘驗筆錄及照片可稽（本院卷㈠第91、92頁，原審卷㈡第64頁），無從分割為單獨所有，自宜予以變價後，按應繼分比例分配。
㈣又依土地登記規則第27條第4 款規定，因法院判決確定之登
記，由權利人或登記名義人單獨申請之。是被上訴人訴請上訴人就分割結果為繼承登記，即屬欠缺權利保護要件，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人請求分割兩造被繼承人曾玉麟之遺產，為有理由，應予分割如附表Ａ、Ｂ所示；其於本院追加請求上訴人就分割結果為繼承登記，欠缺權利保護要件，應予駁回。上訴人於本院變更反訴聲明，請求被上訴人應將如附表Ｃ所示6 筆土地，以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。又遺產分割係以遺產為一體，整個的為分割，曾玉麟之遺產尚包括附表Ｂ編號2 所示之建物，為兩造所不爭執（本院卷㈡第57頁），原審判決未予列入遺產為分割，自有未洽，是上訴意旨指摘原審此部分判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，上訴人之反訴及被上訴人追加之訴均無理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第80條之1 、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表Ａ┌──┬──────────────┬──┬────┬────┬────┐│編號│土地地號 │地目│面積（平│兩造共有│兩造各分││ │ │ │方公尺）│之應有部│得之比例││ │ │ │ │分 │ │├──┼──────────────┼──┼────┼────┼────┤│１ │台南縣○○鄉○○段○○○號 │田 │ 430 │ 1/8 │ 1/32 │├──┼──────────────┼──┼────┼────┼────┤│２ │台南縣○○鄉○○○段516之1號│旱 │ 844 │ 1/4 │ 1/16 │├──┼──────────────┼──┼────┼────┼────┤│３ │高雄縣○○鄉○路段○○○號 │田 │1881 │ 2/4 │ 1/8 │├──┼──────────────┼──┼────┼────┼────┤│４ │高雄縣○○鄉○路段226之1號 │建 │1975 │ 4/40 │ 1/40 │└──┴──────────────┴──┴────┴────┴────┘附表Ｂ┌─────────────┬──────────┬────┬────┐│編號及建物坐落土地地號 │門牌號碼及建物面積 │權利範圍│特殊註記│├─────────────┼──────────┼────┼────┤│1.高雄縣○○鄉○路段○○○ 號│高雄縣阿蓮鄉石安村石│全部 │未辦保存││ │安216 之1 號（面積 │ │登記 ││ │213平方公尺 ） │ │ │├─────────────┼──────────┼────┼────┤│2.高雄縣○○鄉○路段226 之│高雄縣阿蓮鄉石安村石│5分之1 │未辦保存││ 1 號 │安216 號（面積232 平│ │登記 ││ │方公尺） │ │ │└─────────────┴──────────┴────┴────┘附表Ｃ┌──┬──────────────┬────┬────┬────┐│編號│土地地號 │曾玉麟贈│移轉登記│贈與之權││ │ │與對象 │時間 │利範圍 │├──┼──────────────┼────┼────┼────┤│１ │高雄縣○○鄉○○○段○○○○號 │丙○○ │91.10.30│全部 │├──┼──────────────┼────┼────┼────┤│２ │高雄縣○○鄉○路段○○○○號 │丙○○ │92.12.8 │每人各分││ │ │戊○○ │ │得應有部││ │ │己○○ │ │分1/3 │├──┼──────────────┼────┼────┼────┤│３ │台南縣○○鄉○○段○○○○號 │己○○ │92.8.15 │應有部分││ │ │ │ │1/4 │├──┼──────────────┼────┼────┼────┤│４ │台南縣○○鄉○○段28、28之1 │戊○○ │92.12.4 │應有部分││ │、28之2號 │ │ │1/6 │└──┴──────────────┴────┴────┴────┘