臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度家再易字第5號聲 請 人 何耀名即再審原告 何秋美
李何幸娥共 同訴訟代理人 許淑清律師
陳魁元律師相 對 人 何建德即再審被告 何巑育
何佳蓉兼 共 同訴訟代理人 何坤隆上列當事人間請求分割遺產等事件，再審原告對本院108 年度家再易字第4 號確定裁定聲請再審（含對本院107 年度重家上第11號確定判決提起再審之訴），本院於108 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院108 年度家再易字第4 號確定裁定廢棄。
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、就本院108 年度家再易字第4 號確定裁定（下稱原確定裁定）聲請再審部分：
一、本件聲請再審意旨略以：原確定裁定以本院107 年度重家上字第11號確定判決（下稱原確定判決）於108 年5 月15日公告時，即已確定。原確定判決之再審不變期間應自公告時即
108 年5 月15日起算。又原確定判決之訴訟代理人之住所均在法院所在地，無庸加計在途期間，再審原告至遲應於108年6 月14日就原確定判決提起再審之訴，卻遲至108 年6 月19日始向本院提起再審，已逾30日之不變期間，其再審之訴為不合法，以裁定駁回再審原告所提再審之訴等情。惟查，依司法院院解字第3007號解釋及最高法院67年台抗字第495號判例意旨，對原確定判決提起再審之訴者，其再審不變期間，應自再審原告收受本院駁回再審原告對原確定判決提起上訴之裁定即108 年5 月17日起算；又再審原告住居所均在岡山，應加計在途期間4 日，則再審原告於108 年6 月19日就原確定判決提起再審，未逾30日不變期間，原確定裁定駁回再審原告所提再審之訴，有民事訴訟法第496 條第1 項第
1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，爰依法聲請再審，請求廢棄原確定裁定等語。
二、按對於第二審判決於上訴期間內，提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法，因之，應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院院解字第3007號解釋參照）。故對於該原判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算，此經最高法院著有67年台抗字第49
5 號判例。嗣後最高法院78年台抗字第149 號判例將上開判例見解，加以修正其意謂：「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形（如未繳納裁判費，上訴利益未逾法定限制或其他法律上不應准許者），以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間，固應自裁定確定翌日起算。但對於第二審判決逾越上訴期間之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，仍應自原判決確定翌日起算再審不變期間，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間」。是依上述實務上之見解，當事人對於第二審判決，若主張其上訴利益逾法定得上訴於第三審之限制數額，得向第三審聲明不服，嗣雖遭第三審以上訴利益未逾法定得上訴於第三審之限制數額而遭裁定駁回，其再審不變期間，自仍應裁定確定之翌日起算。依此見解，如係由第二審法院以前揭理由裁定駁回上訴人之第三審上訴，其再審期間亦應自裁定確定之翌日起算。
經查：
㈠原確定判決於108 年4 月17日宣判，上訴人即再審原告於10
8 年4 月23日收受原確定判決。原確定判決之教示係記載「如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀」。再審原告於20日內即108 年5 月10日提起上訴，經本院前程序以原確定判決之上訴利益未逾150 萬元，再審原告之上訴不合法，於108 年5 月15日以原確定裁定駁回上訴，並於同日公告，而再審原告係於108 年5 月17日收受原確定裁定，業經本院調閱107 年度重家上字第11號民事卷查明屬實。
㈡再審原告係主張對原確定判決之上訴利益逾法定得上訴於第
三審之限制數額，經向第三審聲明不服，雖經原確定裁定以上訴利益未逾法定得上訴於第三審之限制數額而遭裁定駁回。再審原告對原確定判決提起再審之訴時，其再審不變期間，應自原確定裁定之翌日（即108 年5 月18日）起算，而再審原告係於108 年6 月19日對原確定判決提起再審之訴，業經本院調閱本院前程序全卷及108 年度家再易字第4 號等民事卷查明屬實。則再審原告對原確定判決提起再審之訴，其再審不變期間，應自原確定裁定翌日即108 年5 月18日起算，且再審原告就原確定判決提起上訴時並無委任律師，亦為上開上訴狀所載明，又再審原告之住居所均在岡山，計算再審期間須再加計在途期間4 日，應至108 年6 月21日屆滿。
再審原告係於108 年6 月19日對原確定判決提起再審之訴，基此，再審原告對原確定判決所提之再審之訴並無逾期。
㈢原確定裁定係以原確定判決於108 年5 月15日公告時，即已
確定，原確定判決之再審不變期間應自公告時即108 年5 月15日起算。又原確定判決之訴訟代理人之住所均在法院所在地，無庸加計在途期間，再審原告遲至108 年6 月19日始向本院對系爭確定判決提起再審，已逾30日之不變期間，其再審之訴為不合法為理由而裁定駁回再審之訴等情。則原確定裁定所持法律上之見解，自與前述司法院院解字第3007號解釋、最高法院67年台抗字第495 號、78年台抗字第149 號等判例意旨有違，自屬民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤之情形。再審原告依民事訴訟法第507 條、第496 條第1 項第1 款規定對原確定裁定聲請再審，為有理由。
㈣又原確定裁定係於108 年7 月30日送達再審原告，亦據本院
調閱上開卷宗查核屬實（見原確定裁定卷第97頁），並不得抗告而確定，再審原告於108 年8 月19日對原確定裁定聲請再審（見本院卷第5 頁之收文戳印），尚未逾30日之不變期間，其再審之聲請為有理由，自應由本院將原確定裁定廢棄，並就原再審之訴更為審理。
貳、關於對原確定判決、臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）104 年度重家訴字第6 號判決提起再審之訴部分：
一、再審原告主張：㈠原確定判決就附表二編號1 所示土地，認定被繼承人何寶珍
親自參與並提供所有權移轉登記證件及印章，由林永隆代為申請辦理之事實，與再審被告何坤隆於原審所自認受被繼承人何寶珍委託之事實不符，除違反辯論主義之精神，亦違反民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項規定，有適用法規顯有錯誤之情形。
㈡另原確定判決就附表二編號2 、3 、4 所示土地，依據再審
被告何坤隆於臺灣高雄地方檢察署101 年度他字第9950號偽造文書案件中已自承：該編號土地係何寶珍101 年7 月底交待去辦，林永隆也都知道等語。證人林永隆於前開偵查案件出庭亦附和何坤隆供詞，證稱：101 年8 月去義大醫院看母親時，剛好何寶珍當場委託我辦理要贈與給再審被告何坤隆、何巑育、何建德。證人林永隆後於臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）106 年度偵字第2954號偵查案件（下稱橋頭地檢署第2954號偵查案件）中供稱：「我確定有去義大醫院，當時是我爸爸或我嬤嬤住院中，我順便要去看何寶珍，是何寶珍請我幫忙打土地的文件，土地是要給何坤隆及哥哥的二個兒子及一部分給告訴人」、「回家打好文件交給何坤隆」、「因為何寶珍行動不便，沒辦法去送件」、「雖然何寶珍不清楚，但我知道他意思」、「打好文件沒有再跟何寶珍確認內容」、「看何寶珍完大約1 、20天將文件交給何坤隆」、「去看何寶珍之前不知道土地地號，何寶珍並沒有告訴我地號」、「何寶珍跟我說他希望留給何坤隆、二個孫子、還有告訴人各幾份，我在跟林務局系統查一查後，就幫他作分配」、「何寶珍沒有說大小份，只有每個人都要有，但我分配起來一定有大小份」等語。惟證人林永隆之母陳秀鳳與何寶珍住院重複期間為101 年9 月10日至14日，附表二編號2 、3 、4 所示土地早已過戶完畢，證人林永隆如何受何寶珍委託繕打文件以贈與原因辦理過戶，證人林永隆證述顯屬虛假，再審被告何坤隆所主張贈與本不可能成立，原確定判決採信證人林永隆證言，違反論理法則，亦有適用法規顯有錯誤。
㈢如認證人林永隆於橋頭地檢署第2954號偵查案件中之證言可
採，依其所證述附表二編號2 、3 、4 所示土地過戶之文件，係證人林永隆繕打後交給再審被告何坤隆去地政機關辦理，且以贈與名義為之，惟何筆土地係贈與予何人，被繼承人何寶珍並未明確說明，僅稱要贈與再審被告及再審原告何耀名，由證人林永隆自行決定分配內容，復未經過被繼承人何寶珍確認，則贈與契約意思表示並無一致，原確定判決就再審原告所庭呈足以影響判決之證人林永隆前揭證詞筆錄，有漏未審酌之情形。
㈣為此，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規
定，提起本件再審之訴。並聲明：⒈少家法院104 年度重家訴字第6 號判決及原確定判決關於駁回再審原告在前程序請求附表二編號1 至4 所示不動產如後開第⒉項之訴，暨命負擔該部分訴訟費用（確定部分除外）及駁回該部分上訴之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，請求判決如下：⑴再審被告何坤隆應將附表二編號1 所示土地之所有權移轉登記予兩造公同共有。⑵再審被告何坤隆及何建德應將編號2 之土地於10
1 年9 月10日以贈與為原因所辦理之所有權移轉登記予以塗銷。⑶再審被告何巑育應將附表二編號3 及4 之土地於101年8 月31日以贈與為原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷。
⑷兩造對於被繼承人何寳珍如附表二所示之遺產應予分割，按兩造應繼分比例分別共有。
二、再審被告則以：原確定判決並無再審原告所指有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第497 條規定之情形等語，資為抗辯。並聲明：再審原告之訴駁回。
三、就民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由部分：
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官釋字第177 號解釋文參照）。
㈡再審原告雖指摘原確定判決就附表二編號1 所示土地部分，
違反辯論主義之精神，亦違反民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項規定，有適用法規顯有錯誤之情形。惟查：
⒈原確定判決依卷附高雄市○○○○○路竹地政事務所106 年
5 月26日及106 年8 月1 日等函附資料，認定附表二編號1之土地係羅土吉、顏碧蓮於97年9 月24日以買賣為登記原因，申請移轉登記予再審被告何坤隆；另田寮段99號土地則係被繼承人何寳珍於97年9 月24日以買賣為登記原因申請移轉登記予訴外人羅土吉、顏碧蓮，均由林永隆代為申辦移轉登記。而依據證人顏碧蓮所證稱：羅土吉是我舅舅，已經過世，因我與舅舅羅土吉共有土地與何寳珍家的土地有相互交錯，本來何寳珍要向我等買，但我等不要賣，後來是以地換地，當初換地登記係由何寳珍出面向我拿證件資料，所生費用也是由何寳珍負責，至於何寳珍換地後將土地登記在誰名下，我不知道，亦不認識兩造等語；另證人林永隆於少家法院結證：97年間，何寳珍曾請我辦理（換地）土地過戶事宜等語。因此認定被繼承人何寳珍應有親自參與附表二編號1 土地與田寮段99號土地互易事宜，並提供土地所有權狀、印鑑證明（聲請日期為97年8 月8 日）及身分證等重要證件辦理互易土地所有權移轉登記之用，進認再審被告何坤隆以買賣為原因登記取得附表二編號1 之土地所有權，乃係基於被繼承人何寳珍提供其所有之田寮段99號土地與羅土吉及顏碧蓮交換而來，被繼承人何寳珍並將其換地取得之附表二編號1土地逕登記於再審被告何坤隆名下。原確定判決後依證人李後傳即何寶珍之鄰居於少家法院所證稱：何寳珍擔任過田寮鄉調解委員會主席、社區理事長，田寮的人都認識他等語，並再審酌被繼承人何寳珍係公務員退休，97年至101 年之間身體良好，可以獨立生活等情，而認定被繼承人何寳珍係自行決定將其互易取得之附表二編號1 所示土地登記為再審被告何坤隆名下。雖再審被告何坤隆自陳：何寳珍沒有直接與顏碧蓮接洽土地交換事宜，何寳珍是將權狀、印鑑證明及印鑑全部交給我，由我拿相關的申請移轉登記的文件去顏碧蓮家裡請她蓋章的等語，嗣再更正陳述：我僅是幫忙送文件給林永隆等語，固有前後陳述互有矛盾。然經原確定判決審酌前開證人顏碧蓮、林永隆之證詞，及移轉所有權登記之文件資料等情狀，堪認被繼承人何寳珍確有親自參與並提供所有權移轉登記證件及印章，由證人林永隆代為申請辦理，再審被告何坤隆上開前後不一之供述，可能係因時間久遠，記憶有誤所致，故此部分陳述尚不足採為有利於再審原告之認定等情（見原確定判決「㈠⒈、⒉、⒊所載）。
⒉是以，原確定判決關於附表二編號1 所示土地，係以證人顏
碧蓮、林永隆、李後傳之證詞，並參酌其他證據綜合判斷所為事實之認定，此乃原確定判決採證及認定事實之職權行使，並無違背辯論主義之精神，亦無違反民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項規定，再審原告執此指摘原確定判決適用法規錯誤，自非可取。
㈢又再審原告指摘原確定判決就附表二編號2 、3 、4 所示土
地部分，違反論理法則，亦有適用法規顯有錯誤云云。但查：
⒈原確定判決依卷附義大醫院函文、病歷內容及高雄市田寮區
戶政事務所101 年12月7 日函附印鑑登記證明申請書等相關證據，認定被繼承人何寳珍於101 年8 月31日、9 月10日分別贈與附表二編號2 、3 、4 所示之土地時，並無意識不清或心智缺陷，全無行為能力，以致不能為意思表示、不能受意思表示或不能辨識其意思表示效果之情形，且認被繼承人何寳珍於101 年7 月26日申請辦理印鑑證明時，即有處分其不動產之意。又因辦理附表二編號2 、3 、4 所示土地所有權移轉登記手續，尚需相當時程（如：申請高雄市農業用地作農業使用證明書及申報財政部國稅局核定贈與稅不計入贈與總額證明書等流程），認定被繼承人何寶珍確有贈與附表二編號2 、3 、4 所示土地予再審被告何坤隆、何建德、何巑育（下稱再審被告何坤隆等3 人）。
⒉再審原告於本院前程序即執證人林永隆之母陳秀鳳與被繼承
人何寶珍住院重複期間為101 年9 月10日至14日，斯時附表二編號2 、3 、4 所示土地早已過戶完畢，證人林永隆如何受被繼承人何寶珍委託繕打文件以贈與原因辦理過戶，質疑證人林永隆證述顯屬虛假云云。惟原確定判決係參諸義大醫院函覆證人林永隆雙親及被繼承人何寳珍於101 年間之住院期間，認定證人林永隆之母陳秀鳳與被繼承人何寳珍，於10
1 年9 月10日至同年月14日期間，確實均同在義大醫院住院治療，據此認定證人林永隆所證述，係因其母在義大醫院住院，所以去探望被繼承人何寳珍一情，並無不實或虛構。至於林永隆究係因其母或父住院，而順道探視被繼承人何寳珍之證述雖略有出入，然經原確定判決就此認定林永隆之父母與被繼承人何寶珍住院時點相近，通常住院之前多有先至醫院就診之情形，無法排除林永隆或係於101 年7 、8 月間陪同雙親就醫看診時一併探視被繼承人何寳珍，嗣因其母親隨即住院治療，導致其記憶混淆誤差之可能性；且參以證人林永隆前揭作證時間距離101 年間已有相當時日，其記憶不清，衡諸通常經驗法則，亦無顯不合理之處，依前開說明，自難逕認證人林永隆所為證詞全部不可採信。況且，再審原告何秋美前對證人林永隆提起刑事偽造文書及偽證罪嫌告訴，經橋頭地檢署檢察官以第2954號偵查案件為不起訴處分，嗣經高雄高分檢104 年度上聲議字第280 號駁回再議聲請確定，故認證人林永隆證詞應屬可採等情，前開認定純屬事實認定範疇，非關原確定判決是否適用法規錯誤。再審原告據此提起再審之訴，並非可取。
㈣綜上，再審原告指摘上開各節，均屬原確定判決認定事實之
職權事項，縱有錯誤或不當，亦屬其認定事實、取捨證據之職權行使，要與適用法規顯有錯誤有間，再審原告主張本院確定判決有違反民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項規定，辯論主義及論理法則等適用法規顯有錯誤情事，均非足採。
四、就民事訴訟法第497 條漏未斟酌足以影響判決之重要證物部分：
㈠按民事訴訟法第497 條所稱就足以影響於判決之重要證物漏
未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與該條所稱之要件不符。
㈡再審原告陳稱原確定判決所認定被繼承人何寶珍確有將附表
二編號2 、3 、4 所示土地贈與再審被告何坤隆等3 人之認定顯係漏未斟酌證人林永隆於橋頭地檢署第2954號偵查案件中所為證言，致未查明係由證人林永隆自行決定分配內容，未經過被繼承人何寶珍確認，再審被告何坤隆等3 人與被繼承人何寶珍就附表二編號2 、3 、4 所示土地之贈與契約意思表示並無一致云云。然原確定判決係依證人林永隆於102年6 月27日橋頭地檢署檢察官偵訊及少年法院所為：「（問：何寳珍在生前有無說過他的土地及農地要先過戶給他的大孫及他的兒子？）答：有，去年（101 年）8 月初他因為中風在義大醫院住院時，剛好我母親因為注射骨漿也在義大醫院住院，所以我去看何寳珍時，他有這樣跟我講，因為我在林務局上班，我會打土地登記的資料，他當時還蠻清楚的。」、「（問：當時何寳珍有無告訴你為何要做這樣的處分行為？）答：他之前就有叫我幫他處理過1 件，他說不然再請我幫他處理這些東西，『誰要分配哪裡』，大兒子何俊瑩部分因為已經過世了，所以分給長孫1 份，還有分給何坤隆1份，還有何坤隆的弟弟1 份」之證言，另證人即被繼承人何寶珍之長媳何陳秋香於橋頭地檢署106 年度他字第2843號偵查案件中證述：被繼承人何寶珍有贈與附表二編號2 、3 、
4 所示土地與再審被告何坤隆等3 人，再審被告何坤隆等3人並允受之等語，並再參酌義大醫院函覆林永隆雙親及被繼承人何寶珍之住院資料，認定被繼承人何寶珍已明確指定就附表二編號2 、3 、4 所示土地，何地號分歸與何人。故原確定判決此部分認定，係就各該證據內容為審酌後所為之判斷及認定，尚非全無所據。
㈢縱原確定判決斟酌再審原告所稱林永隆於橋頭地檢署第2954
號偵查案件中所為證言，然依證人林永隆所述：「何寶珍跟我說他希望留給何坤隆、二個孫子，還有告訴人各幾份，我在跟林務局系統查一查後，就幫他做分配。何寶珍沒有說大小份，只說每個人都要有，但我分配起來一定有大有小，沒辦法分割得很平均，甚至我切割給告訴人還比較大份」等語，該證述與證人林永隆於上揭橋頭地檢署檢察官偵訊及少年法院審理所為陳證，並無矛盾相悖之虞。可見縱經斟酌再審原告所稱該項證據，仍不足以動搖原判決基礎而可受較有利之判決。本院經斟酌上情，認再審原告所稱原確定判決有漏未審酌足以影響判決重要證物之情事，亦不足採。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款及第497 條之再審事由，並不足採。從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
參、據上論結，本件再審之聲請為有理由、再審之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
家事法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 梁雅華