臺灣高等法院高雄分院民事判決114年度家上字第45號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 李慶榮律師
林宜儒律師視同上訴人 丙○○
丁○○戊○○己○○被上訴人 庚○○訴訟代理人 王志中律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國114年1月13日臺灣高雄少年及家事法院113年度家繼訴字第155號第一審判決提起上訴，經本院於114年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、本件分割遺產訴訟為固有必要共同訴訟，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，原審判決後，僅甲○○、乙○○（下稱甲○○2人）提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴效力及於同造其餘當事人，爰併列之為視同上訴人。
二、視同上訴人丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無家事事件法第51條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：被繼承人辛○○於民國102年10月20日死亡，兩造除上訴人乙○○外均為繼承人，應繼分比例如附表所示。
辛○○於97年9月24日曾書立公證遺囑（下稱系爭遺囑），然未提及坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭975地號土地）上之未保存登記建物即如附圖二編號甲、乙、丙、丁（門牌號碼分別為高雄市○○區○○路00巷0000○00○0000○00號），及坐落高雄市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1011地號土地）上之未保存登記建物即如附圖一編號A、B、B-1、C、D(門牌號碼分別為高雄市○○區○○路00巷00○0000○0000○0000號，下分稱16、16-1、16-2、16-3號建物)應如何分配。而上開建物（下稱系爭建物），均係由辛○○起造，辛○○過世後，應由全體繼承人共同繼承而公同共有，惟為甲○○2人否認，是伊有提起本件確認訴訟之必要。又系爭建物並無不能分割或約定不為分割等情，如採原物分配之方式，無法完全消滅共有關係，顯然有礙建物之管理使用，另現無繼承人居住其內，為兼顧全體繼承人之利益，符合公平原則，爰依民法第823條、第824條、第1164條等規定，請求予以變價，並將價金按應繼分比例分配繼承人之方式為分割等語。聲明：㈠確認系爭建物之事實上處分權為被上訴人及甲○○、丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○(下稱丙○○ 5人)公同共有；㈡系爭建物之事實上處分權應予變價分割，所得價金應按附表所示被上訴人、丙○○ 5人之應繼分比例分配。
二、上訴人則以：㈠甲○○2人辯稱：系爭建物係由壬○○生前以其變賣其他土地所得
出資興建，當時辛○○已年逾70歲而無資力興建，且系爭16號建物自興建完成時起，稅籍登記即以壬○○為納稅義務人，壬○○死亡後，納稅義務人則變更為甲○○2人，顯見原始起造人為壬○○，再參以辛○○於訂立系爭遺囑時，並未提及系爭建物為其遺產或要如何分配，被上訴人主張系爭建物為辛○○之遺產，實與常理不符。況被上訴人、丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○於原審法院104年度重家訴字第21號確認遺囑無效事件(下稱另案)審理中，均未主張系爭建物為辛○○之遺產，再加以系爭16、16-1號建物並非系爭遺囑分配予甲○○並應信託登記與癸○○之遺產，然於甲○○另行對癸○○提起之臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）113年度重訴字第58號請求塗銷信託登記事件中，癸○○曾要求甲○○支付系爭16、16-1號建物之修繕維護費用，而非要求辛○○全體繼承人支付，上情均益徵系爭建物非辛○○之遺產。又建造系爭16號建物之丑○○，曾分別於109年2月21日、112年11月17日出具說明書表示該建物係由壬○○出資興建，原始起造人顯非辛○○。惟倘認系爭建物為辛○○之遺產而應予分割，因系爭建物均坐落於被上訴人及甲○○共有或單獨所有之土地上，為避免變價後法律關係複雜化，應以原物分割較妥，又系爭建物當初係壬○○出資，應由甲○○分得多數，且丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○於前揭另案中均不曾主張系爭建物為辛○○之遺產，對本案亦自始未表示意見，顯無參與分配系爭建物之意，故認應採將附圖一編號C、D所示建物分配與被上訴人，其餘建物分配與甲○○之方式分割；又倘採變價分割之方式，因辛○○生前積欠壬○○140萬元債務，迄今未還，系爭建物變賣所得之價金，其中140萬元應先分配予甲○○，其餘價金再按被上訴人與丙○○ 5人之應繼分比例為分配等語。答辯聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡丙○○ 未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀稱:先父辛○○現並
無任何需要再分配之遺產等語。㈢丁○○、戊○○、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決確認系爭建物之事實上處分權為被上訴人及丙○○5人公同共有；前項建物之事實上處分權，應按如附表所示被上訴人、丙○○ 5人之應繼分比例分割為分別共有。甲○○2人不服，提起上訴，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠辛○○於102年10月20日過世，繼承人為被上訴人及丙○○ 5人，應繼分比例如附表所示。
㈡辛○○曾於97年9月24日作成系爭遺囑。
㈢系爭遺囑並未提及系爭建物。
五、本院得心證理由如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，該規定為家事訴訟事件準用，則為家事事件法第51條所明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。被上訴人主張系爭建物係由辛○○原始起造，辛○○過世後，被上訴人及丙○○ 5人因繼承而公同共有系爭建物之事實上處分權，惟甲○○2人否認系爭建物為辛○○之遺產，則被上訴人是否因繼承而公同共有系爭建物之事實上處分權即不明確，而此不安之法律狀態得以確認判決除去之，被上訴人起訴請求確認其與丙○○ 5人公同共有系爭建物事實上處分權自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡被上訴人主張系爭建物之原始起造人為辛○○，屬辛○○之遺產
等語，惟為甲○○2人所否認，經查:⒈被上訴人主張系爭建物之原始起造人為辛○○一情，業據證人
即癸○○於原審審理中具結證稱：系爭建物都是我大哥辛○○出錢找人建造，是我建議他這麼做的，因當時辛○○務農已經沒有辦法賺錢，我才建議他蓋鐵皮屋當工廠，這樣多少會有點收入，後來建造完成後出租的租金也是由辛○○收取等語（原審卷二第399至403頁）。核與辛○○於臺灣高雄地方檢察署100年度偵字第9127號侵占案件中陳稱系爭16、16-1號兩間建物為其建立，建好後就出租等語（原審卷二第327至331頁）相符。另證人即系爭16、16-1號建物施工廠商丑○○亦於該案偵查中具結證稱：系爭16、16-1號兩間建物是辛○○自行購買材料後委託我搭蓋，蓋好後，我的工廠也搬到附近，辛○○時常找我聊天，有提到他把收到的租金分幾等份，一部分給兒子，其餘留給自己用等語（原審卷二第327至331頁）。證人丑○○與兩造並無何恩怨，當無甘冒偽證罪責，而為虛偽陳述偏袒一方之可能，且其所證核與癸○○所證及辛○○所稱之內容相合，是癸○○、丑○○之證述，及辛○○之陳述均可採信。再參酌被上訴人於追加乙○○為當事人前，乙○○曾以證人身分到庭具結證稱：系爭16、16-1號兩間建物建好後就出租給別人作倉庫，出租人是辛○○，辛○○收到租金會轉給我跟壬○○作生活費，系爭1011地號土地上另外兩間建物壬○○曾作停車使用，後來丁○○之配偶也曾利用該處幫人修車，丁○○配偶使用的時候有支付租金，系爭975地號土地上的建物也是由辛○○出租並收取租金，系爭建物如果有出租，租金收入分配比例大約是辛○○拿3分之1、我與壬○○拿3分之1、被上訴人拿3分之1等語（原審卷二第407至413頁）。其中關於系爭建物租金收入分配之方式，與證人丑○○於侵占案件中之證述相符，亦足徵證人丑○○於另案偵查中之證述並非虛妄。是審酌乙○○及癸○○、丑○○之證述，系爭建物建造完成後，不僅係由辛○○負責處理出租事宜，且所得租金，被上訴人亦與辛○○、壬○○均分，倘系爭建物係由壬○○出資興建，壬○○為何與被上訴人均分租金，是依此足認系爭建物應為辛○○出資興建可明。⒉承前所述，癸○○既於原審到庭證稱系爭16、16-1號建物是辛○
○出錢找人興建，上訴人於本院再聲請傳訊證人癸○○欲證明係壬○○出售土地所得興建等情，即無傳訊之必要。至上訴人另提出署名丑○○所出具之說明書欲證明系爭建物之出資人為壬○○，有說明書為憑(原審卷三第197至201頁)。惟該3份說明書係上訴人私下取得，取得原因不明，有無迫於人情壓力或其他，不得而知，且其上分別稱建材為辛○○、壬○○出資購買；修建資金是壬○○出資，辛○○監工、代購材料等語，前後所陳出資之人並不一致，說明內容之筆跡與簽名筆跡又不同，則其內容是否為真、是否確為證人丑○○所書寫，即非無疑，況丑○○既已於上開侵占案件中到署具結證稱，當以該證述內容可採，是上開3份說明不足為有利於上訴人之認定。⒊乙○○、甲○○另辯稱：辛○○生前所立之系爭遺囑未提及系爭建
物，丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○於另案亦未主張系爭建物為遺產，而系爭16號房屋之原納稅義務人為壬○○，故系爭建物顯非辛○○遺產等語。惟辛○○未於系爭遺囑提及系爭建物，原因不一，非必然係因辛○○不認為系爭建物為其遺產，無從率以系爭遺囑未提及即認系爭建物非屬辛○○遺產。又被上訴人及丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○於另案審理中所不爭執辛○○之遺產範圍雖未包含系爭建物，然依該筆錄之記載僅為「一、兩造不爭之事實……依財政部高雄國稅局之遺產稅繳清證明書所載，辛○○遺留之遺產及負債如下……」等語(原審卷二第349至351頁)，並無除遺產稅課稅所顯示之資料外，被上訴人及丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○均同意辛○○無其他遺產之相關記載，尚不得以前案之不爭執事項即認被上訴人及丙○○ 、丁○○、戊○○、己○○亦不爭執系爭建物非辛○○遺產一情。至系爭建物中有辦理稅籍登記之系爭16號房屋，係於86年7月起課徵房屋稅，原納稅義務人為壬○○，嗣於95年6月由甲○○2人繼承，持分各2分之1，雖有高雄市稅捐稽徵處仁武分處111年5月27日高市稽仁房字第1119009571號函及所附資料、113年7月4日高市稽仁房字第1139013110號函及所附資料在卷可參（原審補字卷第57至63頁；卷二第383至387頁），惟稅籍資料僅為行政管理之記載，並無確認原始起造人或所有權人之法律效力，而本院認系爭建物原始起造人為辛○○之理由業如前述，自無法以稅籍登記資料即為對甲○○2人有利之認定。
再者，甲○○另對癸○○提起之橋頭地院113年度重訴字第58號請求塗銷信託登記事件審理中，癸○○曾委由被上訴人代為出具113年6月18日民事答辯㈡狀，要求甲○○返還其代為管理系爭建物中系爭16、16-1號建物期間支出之維護、修繕費用，有該民事答辯㈡狀在卷可稽（原審卷二第363至372頁），固然屬實，然依該答辯狀所稱，癸○○係因受託管理甲○○代位繼承之財產，於管理期間支出維護、修繕費用及相關水電設備，請求受益人即甲○○負擔。而癸○○實際受託時間為111年3月4日起，此為兩造所不爭執(本院卷第156頁)，其所請求則為111年3月24日至113年1月4日之費用，範圍及於系爭11、11-
1、11-2、16、16-1號建物，是而，癸○○既係因受託管理甲○○代位繼承辛○○之財產，其依法請求甲○○應返還所支付前開建物之維護、修繕費用，無從因此即謂系爭建物係壬○○所出資興建，而為有利於甲○○2人之認定。
⒋系爭建物既由辛○○原始起造，依前揭說明，當由其取得所有
權，而系爭建物雖未辦理所有權第一次登記，但事實上處分權仍可轉讓，又經核全案卷證，並未見辛○○生前曾轉讓事實上處分權之相關證據，則被上訴人請求確認系爭建物為辛○○之遺產，為被上訴人及丙○○ 5人公同共有，自屬有據。㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。復依民法第830條第2項準用民法第824條之規定，共有人因共有物分割之方法不能協議解決，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束（最高法院49年台上字第2569號、84年度台上字第971號裁判意旨參照）。又在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與民法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨，換言之，終止遺產之公同共有關係，既應以分割方式為之，將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上自亦屬分割遺產方法之一（最高法院82年度台上字第748號、93年度台上字第2609號裁判意旨參照）。經查:⒈系爭建物為辛○○之遺產，業經本院認定如前，被上訴人及丙○
○ 5人既為辛○○之繼承人，即因繼承而公同共有系爭建物，而經核全案卷證，並無依法律規定或契約不得分割之情形，又迄未分割，則被上訴人請求裁判分割，依前開法條規定及說明，即有理由。⒉又就系爭建物如何分割一節，本院考量系爭建物大小落差甚
大，採取原物分配之方式，難以公平分配，而系爭建物所在之系爭1011、975地號土地分別為被上訴人與甲○○所共有、甲○○單獨所有，且地目均為「田」，此有土地查詢資料在卷可參（原審卷三第121至122頁），而系爭建物目前顯與農地使用無關，若逕行變價而由繼承人以外之人買受，徒增法律關係之複雜化，又依被上訴人、乙○○及甲○○所述及卷內資料所示，系爭建物建造完成後多是用以出租獲利，兩造或親屬現無人實際居住使用，系爭建物若依附表所示被上訴人及丙○○ 5人之應繼分比例分割為分別共有，與物之使用目的及經濟目的尚無不利影響，且可兼顧各繼承人之利益，應為公平適當之方法，乃認系爭建物應按如附表所示應繼分比例分割為分別共有。⒊甲○○另抗辯其父壬○○對被繼承人辛○○有140萬元之債權，本件
若認系爭建物為辛○○之遺產而應予分割，分割時應先將該140萬元返還甲○○等語，然其並未提出證據以證其說，是無從證明該140萬元之債務屬實，其此部分之主張，亦無可採。
六、綜上所述，被上訴人就系爭建物，請求確認為其及丙○○ 5人公同共有併請求分割，為有理由，應予准許，並依應繼分比例分割為分別共有。原審依此為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
家事法庭
審判長法 官 楊國祥
法 官 陳宛榆法 官 劉定安以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
書記官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：應繼分比例編號 姓名 應繼分比例 1 庚○○ 5分之1 2 丙○○ 5分之1 3 丁○○ 5分之1 4 戊○○ 10分之1 5 己○○ 10分之1 6 甲○○ 5分之1