臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十四年度重上更㈧字第五三號
上 訴 人 台灣銀行法定代理人 甲○○訴訟代理人 李明益律師複代 理 人 吳敏蕙律師被 上訴人 戊○○
丁○○癸○○乙○○○子○○(即壬○○己○○庚○○辛○○寅○○丑○○卯○○(即林卯○○) 住台北市○○路○段○○○巷二之二號右十二人共同訴訟代理人 王程風律師被 上訴人 丙○○○
兼葉鴻信承受
辰○○兼葉鴻信承受右二人共同訴訟代理人 巳○○ 住台北市○○區○○街○巷○號右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於臺灣高雄地方法院六十九年四月二十一日第一審判決（六十八年訴字第三一四七號）提起上訴，經最高法院第八次發回更審，本院判決如左：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開部分之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人丁○○應將坐落高雄市○○○段○○○○號、面積０．０六四六公頃土地交還上訴人，並應給付上訴人蕃薯四百五十公斤，及自民國五十七年一月一日起，至交還土地之日止，按年給付上訴人蕃薯四百五十公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
三、被上訴人乙○○○應將坐落高雄市○○段○○○○號、面積０．０三一四公頃、同段二００之一地號、面積０．０ＯＯ四公頃，同段一九九地號、面積０．０一一八公頃、同段一九九之一地號、面積Ｏ、ＯＯＯ二公頃、同段一九八地號、面積Ｏ、Ｏ一七八公頃、同段一九八之一地號、面積Ｏ、ＯＯＯ三公頃土地交還上訴人。並應給付上訴人蕃薯六百九十三公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還上揭土地及坐落高雄巿過田子段六一四之二地號、同段六一四之四地號土地之日止，按年給付上訴人蕃薯六百九十三公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
四、被上訴人子○○應將坐落高雄市○○○段六一五之二地號、面積０．０七八九公頃、同段六一五之三地號、面積Ｏ、Ｏ一三八公頃土地交還上訴人，並應給付上訴人蕃薯六百四十五公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付上訴人蕃薯六百四十五公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
五、被上訴人壬○○、己○○、庚○○、辛○○應將坐落高雄市○○段五０一之二地號、面積０．０一五四公頃、同段五０一之三地號、面積０、０三五五公頃、同段五０一之九地號、面積０．００五二公頃、同段五０一之一０地號、面積０．００一七公頃、文東段一０三地號、面積０．００一七公頃土地交還上訴人，並應連帶給付上訴人蕃薯四百十五公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付上訴人蕃薯四百十五公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
六、被上訴人丙○○○、辰○○應將坐落高雄市○○○段○○○○號、面積０．００三五三公頃、同段六一五之一地號、面積０．０三七八公頃、同段六一五之六地號、面積０．０００六公頃、同段六一五之七地號、面積０．０００六公頃、同段六一五之四地號、面積０．０一三三公頃、文東段一０五地號、面積０．００七五公頃、同段一七二地號、面積０．００三四公頃土地交還上訴人，並應連帶給付上訴人蕃薯六百八十公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付上訴人蕃薯六百八十公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
七、被上訴人癸○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、乙○○○、子○○、丙○○○、辰○○、寅○○、丑○○、卯○○應將坐落高雄市○○○段六０九之二地號、面積０．００八五公頃、同段六０九之五地號、面積０．００一０公頃、同段六三八地號、面積０．０六八一公頃、同段六三八之一地號、面積０．００九０公頃、文東段二０四地號、面積０．０一三六公頃土地交還上訴人，並應連帶給付上訴人蕃薯六百九十六公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付上訴人蕃薯六百九十六公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
八、被上訴人寅○○、丑○○、卯○○應將坐落高雄巿苓洲段四地號、面積０．００七六公頃、同段四之一地號、面積０．００一二公頃、同段四之二地號、面積０．００三三公頃、過田子段六二一地號、面積０．０二０二公頃、同段六二一之三地號、面積０．０００六公頃、同段六二一之二地號、面積０．００八三公頃、同段六五二地號、面積０．０三一四公頃、同段六五二之一地號、面積０．００三二公頃土地交還上訴人，並應連帶給付上訴人蕃薯五百四十四公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付上訴人蕃薯五百四十四公斤，如無實物，均應按給付時市價折付新台幣。
九、被上訴人戊○○應給付上訴人蕃薯六百八十九公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還坐落高雄巿文東段二二二地號、同段二二二之一地號、過田子段六一八地號、同段六一九地號、同段六一九之四號地號、同段六一九之一地號、同段六一九之五地號、同段六一九之二地號土地之日止，按年給付上訴人蕃薯六百八十九公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
十、被上訴人癸○○應給付上訴人蕃薯六百八十四公斤，及自民國五十七年一月一日起至交還坐落高雄巿文東段二０二地號、同段一七七地號、同段二０一地號、同段一八七地號土地之日止，按年給付上訴人蕃薯六百八十九公斤，如無實物，均應按給付時巿價折付新台幣。
十一、其餘上訴駁回。
十二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之一，由被上訴人戊○○負擔七００分之五五，由被上訴人丁○○負擔七００分之九一，由被上訴人癸○○負擔七００分之三五，由被上訴人乙○○○負擔七００分之三五，由被上訴人子○○負擔七００分之六四，由被上訴人壬○○、己○○、庚○○、辛○○連帶負擔七００分之八三，由被上訴人丙○○○、辰○○連帶負擔七００分之六四，由被上訴人癸○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、乙○○○、丙○○○、辰○○、寅○○、丑○○、卯○○連負擔七００分之一四八，由被上訴人寅○○、丑○○、卯○○連帶負擔七００分之五五。
十三、本判決第二項至第十項、於上訴人依序分別以新台幣玖拾萬元、叁拾伍萬元、陸拾伍萬元、捌拾伍萬元、陸拾伍萬元、壹佰伍拾萬元、伍拾伍萬元、伍拾伍萬元、叁拾伍萬元為各該項被上訴人等供擔保後，得假執行。但第二項至第十項各該被上訴人如於假執行程序實施前，依序分別以新台幣貳佰柒拾萬元、壹佰零伍萬元、壹佰玖拾伍萬元、貳佰伍拾伍萬元、壹佰玖拾伍萬元、肆佰伍拾萬元、壹佰陸拾伍萬元、壹佰陸拾伍萬元、壹佰零伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人丁○○應將座落高雄市○○○段○○○○號面積０．０六四六公頃之土地除去地上物並將該土地交還上訴人。
㈢被上訴人乙○○○應將座落高雄市○○段○○○○號面積０．０三一四公頃之土
地、同段二００之一號面積０．０００四公頃之土地、同段一九九地號面積０．０一一八公頃之土地、同段一九九之一號面積０．０００二公頃之土地、同段一九八號面積０．０一七八公頃之土地及同段一九八之一地號面積０．０００三公頃之土地除去地上物並將上開土地交還上訴人。
㈣被上訴人子○○（即陳子○○）應將座落高雄市○○○段六一五之二地號面積０
．０七八九公頃之土地及同段六一五之三地號面積０．０一三八公頃之土地除去地上物並將上開土地交還上訴人。
㈤被上訴人壬○○、己○○、庚○○及辛○○應共同將座落高雄市○○段五０一之
二地號面積０．０一五四公頃之土地、同段五０一之三地號面積０．０三五五公頃之土地、同段五０一之九地號面積０．００五二公頃之土地、同段五０一之一０之一０地號面積０．００一七公頃之土地及文東段一０三地號面積０．００一七公頃之土地除去地上物並共同將上開土地交還上訴人。
㈥被上訴人葉鴻信、丙○○○、辰○○應共同將座落高雄市○○○段○○○○號面
積０．０三五三公頃之土地，同段六一五之一地號面積０．０三七八公頃之土地、同段六一五之六號面積０．０００六公頃之土地、同段六一五之七號面積０．０００六公頃之土地、同段六一五之四地號面積０．０一三三公頃之土地、文東段一０五地號面積０．００七五公頃之土地及同段一七二地號面積０．００三四公頃之土地除去地上物並共同將上開土地交還上訴人。
㈦被上訴人癸○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、乙○○
○、子○○（即陳子○○）、葉鴻信、丙○○○、辰○○、寅○○、丑○○及卯○○（即林卯○○）應共同將座落高雄市○○○段六０九之二地號面積０．００八五公頃之土地、同段六０九之五地號面積０．００一０公頃之土地、同段六三八地號面積０．０六八一公頃之土地、同段六三八之一地號面積０．００九０公頃之土地及文東段二０四地號面積０．０一三六公頃之土地除去地上物並共同將上開土地交還上訴人。
㈧被上訴人寅○○、丑○○及卯○○（即林卯○○）應共同將座落高雄市○○段○
○號面積０‧００七六公頃之土地、同段四之一號面積０‧００一二公頃之土地、同段四之二號面積０‧００三三公頃之土地，過田子段六二一地號面積０‧０二０二公頃之土地、同段六二一之三號面積０、０００六公頃、同段六二一之二地號面積０、００八三公頃之土地、同段六五二地號面積０‧０三一四公頃之土地及同段六五二之一地號面積０‧００三二公頃之土地除去地上物並共同將上開土地交還上訴人。
㈨被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣參百零壹萬玖千貳百肆拾貳元捌角伍分及自
民國六十七年九月一日起至七十一年五月十九日止按每年壹百肆拾柒萬玖千零伍元計算之新台幣及自七十一年五月廿日起至交還鈞院上更七前審判決主文第二項所載土地之日止按每年壹百肆拾陸萬陸千陸百壹拾貳元計算之新台幣。
㈩被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣壹百柒拾陸萬柒千伍百肆拾柒元肆角壹分及
自民國六十七年九月一日起至交還上開聲明第二項所載土地之日止按每年捌拾參萬壹千肆百零貳元計算之新台幣。
被上訴人癸○○應給上訴人新台幣玖拾伍萬零陸百貳拾參元肆角捌分及自民國六
十七年九月一日起至七十一年五月十九日止按每年肆拾陸萬壹千伍百肆拾元計算之新台幣及自七十一年五月廿日起至交還鈞院上更七前審判決主文第三項所載土地之日止按每年肆拾柒萬元計算之新台幣。
被上訴人乙○○○應給付上訴人新台幣壹百壹拾伍萬零參百貳拾玖元玖角肆分及
自民國六十七年九月一日起至七十一年五月十九日止按每年伍拾貳萬壹千柒百貳拾貳元計算之新台幣及自七十一年五月廿日起至交還鈞院上更七前審判主文第四項及上開聲明第三項所載土地之日止按每年伍拾萬玖千參百柒拾貳元計算之新台幣。
被上訴人子○○（即陳子○○）應給付上訴人新台幣壹百陸拾貳萬壹千肆百柒拾
肆元肆角貳分及自民國六十七年九月一日起至交還上開聲明第四項所載土地之日止按每年伍拾陸萬貳千玖百壹拾柒元計算之新台幣。
被上訴人壬○○、己○○、庚○○及辛○○應連帶給付上訴人新台幣壹百肆拾萬
玖千柒百零參元捌角參分及自民國六十七年九月一日起至交還上開聲明第五項所載土地之日止按每年柒拾貳萬零伍百伍拾元計算之新台幣。
被上訴人葉鴻信、丙○○○、辰○○應連帶給付上訴人新台幣壹百肆拾萬零柒百
捌拾壹元捌角捌分及自民國六十七年九月一日起至七十一年五月十九日止按每年伍拾玖萬零柒拾元計算之新台幣及自七十一年五月廿日起至交還上開聲明第六項所載土地之日止按每年伍拾玖萬肆千參百元計算之新台幣。
被上訴人癸○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、乙○○
○、子○○（即陳子○○）、葉鴻信、丙○○○、辰○○、寅○○、丑○○及卯○○（即林卯○○）應連帶給付上訴人新台幣貳百貳拾陸萬肆千伍百柒拾貳元零玖分及自民國六十七年九月一日至七十一年五月十九日止按每年壹百壹拾伍萬捌千陸百肆拾伍元計算之新台幣及自七十一年五月廿日起至交還上開聲明第七項所載土地之日止按每年壹百壹拾陸萬壹千壹百貳拾元計算之新台幣。
被上訴人寅○○、丑○○及卯○○（即林卯○○）應連帶給付上訴人新台幣壹百
貳拾壹萬陸千陸百玖拾柒元捌角貳分及自民國六十七年九月一日起至交還上開聲明第八項所載土地之日止按每年肆拾柒萬伍千肆百伍拾玖元計算之新台幣。
被上訴人戊○○應給付上訴人蕃薯六百八十九公斤、被上訴人丁○○應給付上訴
人蕃薯四百五十公斤，被上訴人癸○○應給付上訴人蕃薯六百八十四公斤、被上訴人乙○○○應給付上訴人蕃薯六百九十三公斤，被上訴人子○○（即陳子○○）應給付上訴人蕃薯六百四十五公斤，被上訴人壬○○、己○○、庚○○及辛○○應連帶給付上訴人蕃薯四百十五公斤，被上訴人葉鴻信、丙○○○、辰○○應連帶給付上訴人蕃薯六百八十公斤，被上訴人癸○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、丁○○、乙○○○、子○○（即陳子○○）、葉鴻信、丙○○○、辰○○、寅○○、丑○○及卯○○（即林卯○○）應連帶給付上訴人蕃薯六百九十六公斤，被上訴人寅○○、丑○○及卯○○（即林卯○○）應連帶給付上訴人蕃薯五百四十四公斤，上開蕃薯如無實物時應按給付時市價折付新台幣。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人等負擔。
願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
（Ａ）被上訴人確有將系爭土地轉租及不自任耕作之情形﹖㈠查被上訴人之被繼承人彭等九人於五十六年三月十二日與訴外人林天財訂立
之「承租基地讓渡契約書」第一條記載：「甲方等（即彭等）之名義向臺灣銀行高雄分行承租（如契約書後記標示）地承租權及承購權等，今全部出讓與乙方（即林天財等）」，第七條記載：「本契約成立同時，甲方應將該讓渡基地點交與乙方使用，但乙方考慮該地上農作物尚未收成，暫借與甲方等耕作」，則該契約書既稱為「承租基地讓渡契約書」，即屬「租賃」之轉讓，且依該契約書前文及第一條至第三條、第五條至第七條之記載，顯示承租後，即於五十六年三月十二日將承租權，並將來承購權，均讓與曾有進、林天財等九人合夥（彭亦為合夥人之一），而由受讓人補償彭鄭阿貴、彭素容等人款項，並給付彭慰問金五萬元等，倘該契約係僅以擔保林天財十八萬元金錢債務之履行為目的，何庸以彭為合夥人，再以合夥人之出資承購系爭土地，又五十六年七月十五日訂立之合約書亦載明：土地轉讓事宜訂立合約，內容為甲方（指戊○○等）現向臺灣銀行申請承購之土地，願分割轉讓乙方（指林天財等十人），綜觀承租基地讓渡契約及合約書之內容，均係約定戊○○等將系爭耕地一部分讓渡與訴外人林天財等人，而擬以戊○○等名義向臺灣銀行申請承購後，再分割轉讓予林天財等人，甚為明確，另 鈞院前審七十三年十二月十二日勘驗現場，柯賴朱西證稱：過田子段六三九號土地，係向柳瓊林租用，柳瓊林則稱係曾有進、蘇邦柱叫我搬來住的等語，曾蘇二人，正係與彭簽訂基地讓渡書之乙方，參以系爭土地經鈞院前審（上更六及上更七）履勘現場，均已變更用途，非供耕作使用，此有勘驗筆錄、勘測圖、現場照片附卷可稽，顯見確將系爭土地轉租，並交付承租人使用，並因前開契約書第七條之約定交出租人使用，益足證被上訴人將承租之土地轉租他人，同時未收成而暫借與被上訴人使用部分，被上訴人亦不自任耕作，全作耕作以外之使用，堪予認定。乃被上訴人等竟謂該契約書及合約書係為保障其對林天財等人之金錢債務之履行而訂立之「承購權」買賣契約，訟爭土地一直由被上訴人占有中云云，自無足取。㈡被上訴人戊○○、癸○○、乙○○○不服鈞院八十三度重上更（七）字第七號
前審判決，關於命渠等交還土地部分，提起上訴，經最高法院駁回其上訴而告確定，足認被上訴人等於分租系爭耕作後，將系爭耕地轉租予林天財等，且被上訴人等不自任耕作，為最高法院認定之事實。
㈢監察院指派之調查委員殷克昌於六十四年二月十七日所提出之調查報告，係根
據被上訴人戊○○等之片面陳述作成，不免偏頗，且高雄市政調處卷內所附該調查報告，其所載「該耕地仍是具狀人等耕作，惟」字樣，竟屬在打字文件上以手寫加入，究竟原件有無此等字樣，殊屬疑問，況其所依據資料均不實在，已不足採信。又本件係屬司法權限範圍，依民事訴訟法，該調查報告並無證據力，且依彭等九人與林天財等訂立之承租基地讓渡契約書第七條之約定，林天財等係於契約成立後將土地暫借與彭等耕作，而取得間接占有以代交付，縱令被上訴人戊○○等於上開調查時仍在耕作（上訴人仍否認之），自難謂無租賃權讓渡之事實。況被上訴人等將承租土地轉租與他人，同時未收成而暫借與被上訴人使用部分，被上訴人亦不自任耕作，全作耕作以外之使用，有如前述，則原租約應屬全部無效。
㈣本件前經高雄市政府耕地租佃委員會調解調處不成立，且該委員會，僅取間調
解、調處，對於上訴人等有無轉租及不自任耕作情事，並無認定權限，況被上訴人確有將承租土地轉租他人，同時亦不自任耕作，全作耕作以外之使用，已如前述，是該委員會縱令曾於民國六十四年四月十八日派員調查認被上訴人等並無轉租情事（上訴人仍否認之），顯與事實不符，自不足為被上訴人未曾轉租之認定。
（Ｂ）本件系爭土地上縱有建物，然該建物大部分為被上訴人等所有。㈠鈞院上更七前審履勘現場時就第三人占用部分，係依據上訴人於 鈞院上更六
前審所提出系爭土地目前使用情形表加以勘驗，而該使用情形表雖記載第三人占用，但其中僅系爭文東段一０三號土地之地上建物，即門牌高雄市○○區○○街○○○號房屋係訴外人黃振吉所有，同段一一七、二０一、二０二、一八七號土地之部分地上建物即門牌同上街二０四－一號房屋，係訴外人林定國所有，同段二０四號土地之地上建物，即門牌同上街二三一、二二九、二二七、
二二五、二二三、二二一、二一九、二一七、二一五、二一三號房屋係訴外人李春梅、邱世明、江瑞珠、陳林思、施蔡金隊、李吳鳳英、張慶昌、張百興、張文龍、張慶三、高雄市機器同業公會、林勝發所有，其餘部分雖為第三人占用，但各該地上建物之所有權人仍為 被上訴人丁○○等人，此有該使用情形附鈞院上更六及上更七前審卷可按，則被上訴人丁○○等既為該地上建物之所有權人，依法自負有拆屋還地之義務，且 鈞院上更七前審於八十三年二月四日勘驗時，僅就第三人占用加以勘驗，至於地上建物究為何人所有並未加以勘驗，此由勘驗筆錄觀之甚明，自不能據以認定為第三人建屋使用，被上訴人依法無權拆除，無法還地。況被上訴人丁○○等人為間接占有人，此為 鈞院上更七前審判決所認定之事實，則縱令被上訴人承租之系爭部分土地由第三人建蓋房屋使用，亦僅該被上訴人對土地上房屋無處分權利，上訴人不得請求該被上訴人拆除地上建物而已，非謂上訴人對土地亦不得請求交還。故系爭部分土地上建物縱令屬於第三人所有，於被上訴人應行交還系爭土地之義務，應不生影響。（參見最高法院本次發回意旨）。
㈡被上訴人戊○○等就第三人占用部分雖主張起訴前即已占用乙節，但被上訴人
戊○○等就其上開主張並未舉證以實其說，且為上訴人所否認，況被上訴人於鈞院上更七前審供稱系爭土地有一部分訴訟中尚在種菜，後來被第三人占用云云（見 鈞院上更七前審卷四九０頁反面），顯見係在本件起訴後占用，參以訴外人黃振吉上開房屋係起訴後建造，此有上訴人在鈞院上更六前審時提出之土地及建物登記簿謄本乙份可按，況第三人占用究在起訴前或起訴後，僅生本件判決確定力是否及於該第三人及能否據以強制執行之問題，不能執此遽謂被上訴人丁○○等無返還土地之義務，最高法院本次發回意旨亦謂：「如地上建物係第三人於本件訴訟繫屬後始建蓋者，係確定判決之效力是否應及於該第三人之問題，於上訴人請求交還土地之權利行使更屬無礙；倘係訴訟繫屬前即已建蓋者，亦僅上訴人應另行對該第三人取得確定勝訴判決之執行名義問題而已」云云。
㈢系爭文東段一０五號及同段一七二號土地係空地，其上並無建物，且過田子段
六一五、六一五－一、六一五－二、六一五－三、六一五－四、六一五－六、六一五－七號土地，僅有房舍一棟跨占同段六一五及六一五－二號土地，六一五－一號土地上則放置貨櫃一個，其餘均為空地，舖設水泥供停車使用，又過田子段六三九、六三八、六三八－一號土地，部分為空地圍籬，並舖設混凝土供停車使用，同段六０九－二號及六０九－五號土地，其地面舖設混凝土，置有四個貨櫃，並無建物，此由上訴人於 鈞院上更六前審提出之系爭土地目前使用情形表編號四、十、十三、十五之記載及現場照片觀之甚明，參以 鈞院上更七前審勘驗筆錄亦記載：被上訴人供稱：「一０五、一七二號是陸地，別人占用停車」、「六一五、六一五－一、六一五－二、六一五－三、六一五－
四、六一五－六、六一五－七現為停車場，都是第三人占用」、「六三八、六三八－一、六三九地號是第三人占用作為洗車場」等語（見上更字卷第四八八、四八九頁），足證上開土地並無地上建物，被上訴人自負有返還上開土地之義務。
（Ｃ）系爭土地為被上訴人所占有，上訴人依法自得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。
㈠兩造間原訂租約既屬無效，被上訴人仍占有系爭土地，自係受有相當於租金之
利益，上訴人亦受有相當於租金之損害，則上訴人基於侵權行為之法律關係請求，在訴訟進行中於被上訴人為時效抗辯後，再基於不當得利之請求權而為主張（見原審法院上更二字卷第三一一頁背面），參照最高法院五十六年台上字第三０六四號判例，自無不合。
㈡最高法院本次發回意旨謂：「按臺灣銀行起訴請求損害賠償，嗣因戊○○等提
出時效抗辯，故改按返還不當得利之法律關係，請求戊○○、癸○○、乙○○○各給付一定金額之不當得利；惟其中一部分請求，業經原審前審判決臺灣銀行敗訴確定。原審就此部分之請求予以駁回，但竟未敘明其得心證之理由，即有判決理由不備之違法」云云，惟上訴人在鈞院上更六 前審就請求被上訴人等給付不當得利部分，因地價調整而分別為擴張及滅縮之聲明，並為被上訴人等不爭執，自為法之許（參見鈞院上更六前審判決理由第五項）。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提證據外，另提出現場照片二十四張、協調會議紀錄、建築改良物所有權影本五份，並聲請勘現場。
乙、被上訴人戊○○、丁○○、癸○○、彭素容、子○○、壬○○、己○○、辛○○、庚○○、寅○○、丑○○、卯○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人主張之「承租基地讓渡契約書」係被上訴人之被繼承人彭於民國四十四
年間，向訴外人林天財等借新台幣十八萬元，林天財等見彭年老，為確保其債權，乃於民國五十六年七月十五日要求彭與其訂立承租基地讓渡契約書，該承租基地讓渡契約書仍確保林天財等之債權而訂立的，有高雄市政府耕地租佃委員會派員調查屬實，又監察院派員調查，亦如亦認同，此有附呈於調解調處卷宗內該函件可憑；再從上述「承租基地讓渡書」上並未有租賃期間或租金之約定，亦可看出該契約僅供債權擔保而已，況且，如有約定要讓渡，從民國五十六年至今，為何不將土地要求交給其管理占有，而一直由被上訴人管理及占有中。
㈡姑不論被上訴人沒有轉租之事實，退萬步言，如認其承租基地讓渡契約為轉租之
行為，即上訴人於民國六十年十二月間又個別通知繳租，即上訴人與被上訴人間另成立新的租賃關係，如非是，最起碼上訴人亦認「承租基地轉讓契約書」不是轉租行為，否則何必催被上訴人繳租，上訴人雖否認其於五十八年間就知道有該契約，惟上訴人在原審五十八年易字第六六號確認代理權存在事件中參與訴訟，在該訴訟中林天財等曾提出該「承租基地轉讓契約書」做為攻擊之理由，上訴人知之甚詳，被上訴人確未轉租。
㈢訟爭土地上之地上物由訴外人李春梅、邱世明、江瑞珠、陳林思、施蔡金隊、李
吳鳳英、張慶昌、張百興、張文龍、張慶三、高雄市機器同業公會、林勝發佔用，並為其所有為上訴人所承認，其餘第三人占有部份，上訴人稱各該地上物之所有權為被上訴人，否認之，應請上訴人惠予舉證。
㈣關於損害金部分，侵權行為之損害賠償業經逾請求之時效而消滅，而訟爭之土地
大部分皆經第三人占用中，被上訴人根本無利益可害，其請求被上訴人返還不當得利應無理由。
三、證據：除援用於原審及本院前審所為之立證方法外，另提出台灣省議會函，台灣銀行總行函、陳情書影本各一份。
丙、被上訴人丙○○○、辰○○方面：被上訴人丙○○○、辰○○雖未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日到場所為之聲明，陳述為：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人於五十六年二月十二日與林天財等人簽訂之承租基地讓渡契約書及五十
六年七月十五日與該等十人另簽訂之合約書，其用意在於確保債權而已，而非屬耕地三七五減租條例所指之耕地租約，被上訴人之承租權應不受該租約之影響。㈡本件租賃糾紛，經監察院、台灣省政府、高雄市政府均認定係被上訴人自任耕作而無轉租情事。
三、證據：援用於原審及本院前審所提之證據。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人戊○○、丁○○及已故彭三人於四十六年十二月一日起，向其承租所管理之省有耕地，嗣該三人及家屬癸○○、乙○○○、子○○、彭鄭阿貴、葉彭春梅、彭嬅容等要求分租如第一審判決附表所載土地，經伊同意後發現彭等九人 竟早於五十六年三月十二日即將系爭土地轉租與訴外人林天財等，立有「承租基地讓渡契約書」，又不自任耕作，依耕地三七五減租條例第十六條第二項規定，原訂租約無效。彭死亡後，由其妻癸○○、子彭宗弼、戊○○、丁○○、彭嬅容、乙○○○、子○○、養女葉彭春梅繼承。嗣彭宗弼死亡，由其妻彭鄭阿貴、女壬○○、子己○○、庚○○、辛○○繼承；彭嬅容死亡，由其子丑○○、寅○○、卯○○繼承。葉彭春梅死亡，由其夫葉鴻信、子辰○○、女丙○○○繼承。嗣葉鴻信死亡，由其子辰○○、女丙○○○繼承。因彼等拒不返還系爭土地，並在其承租之耕地上或建有房屋、住宅，或設工廠、麵攤等工商使用，自應負損害賠償責任或返還不當得利，並應依臺灣省公有耕地放租辦法施行細則第十一條規定給付違約金等情，求為命被上訴人戊○○、丁○○、癸○○、乙○○○、子○○、壬○○、己○○、庚○○、辛○○、寅○○、丑○○、卯○○、葉彭春梅（因其與夫葉鴻信先後死亡，由子辰○○、女丙○○○繼承）（以下簡稱被上訴人戊○○等）分別除去地上物，將承租土地交還伊，並賠償損害，返還不當得利及給付違約金之判決。（按被上訴人應將坐落高雄市○○段○○○號、二二之一號、過田子段六一八號、六一九號、六一九之四號、六一九之二號等六筆土地，被上訴人癸○○應將坐落文東段二０二號、一七七號、二０一號、一八七號等四筆土地，被上訴人乙○○○應將坐落高雄市○○○段六一四之二號、六一四之四號等二筆土地之地上物除去，並將土地交還上訴人部分，已均判決確定在案）。被上訴人戊○○等則以：「承租基地讓渡契約書」係因伊之被繼承人彭為開墾系爭土地於四十四年間向林天財等十人借貸新台幣（下同）十八萬元，為確保債權而訂立該契約，該契約僅供作債務擔保之約束，並非轉讓耕作權。當時債權人十人，只有八人簽名蓋章，尚有二人未同意蓋章，復於同年七月十五日再經全體債權人之同意，改訂「合約書」，事實上伊等均一直自任耕作，並無違法轉租情事。先後經監察院、臺灣省政府、高雄市政府耕地租佃委員會調查，均認定伊並無轉租之事實。另部分土地係遭他占用，或上訴人台灣銀行自始未交付耕付等語，資為抗辯。
二、上訴人台灣銀行之法定代理人已改由甲○○接任，另被上訴人葉鴻信已於八十八年十一月十九日死亡，此有戶籍謄本一份在卷可稽，彼等分別聲請由甲○○、及辰○○、丙○○○承受訴訟，尚無不合，應予准許，又被上訴人辰○○、丙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敍明。
三、查上訴人台灣銀行主張，戊○○、丁○○及已故彭三人向伊承租系爭土地，嗣該三人及其家屬癸○○、乙○○○、子○○、彭鄭阿貴、葉彭春梅、彭嬅容分租獲准。而彭死亡後，由癸○○、彭宗弼、戊○○、丁○○、彭嬅容、葉彭容、葉彭春梅等繼承；彭宗弼死亡後，由彭鄭阿貴、壬○○、己○○、庚○○、辛○○繼承，彭嬅容死亡後，由丑○○、寅○○、卯○○繼承；嗣彭鄭阿貴又死亡，由壬○○、己○○、辛○○繼承；葉彭春梅死亡後，由葉鴻信、丙○○○、辰○○繼承，嗣葉鴻信死亡，由辰○○、丙○○○繼承之事實，又系爭土地經重測、重劃後，分割如聲明所示共計四十八筆土地等情，業經上訴人提出戶籍謄本一冊、租約影本一件、土地登記謄本一冊為證（附本院更七卷第一八七－一八八頁第二０一－三五０頁），且為上訴人所不爭執，堪以採信。
四、上訴人主張被上訴人有轉租及未自任耕作之事實，業據其提出五十六年三月十八日之「承租基地讓渡契約書」一件、五十六年七月十五日合約書一件（附本院更七卷第一八九－一九六頁），及土地使用現狀一覽表一件（附本院更七卷第四九三－四九七號）足證，被上訴人對上開「承租基地讓渡契約書」及「合約書」之真正，均不爭執，惟辯稱上開讓渡契約書及合約書係保障林天財之債權，並非轉租，且系爭耕地現由被上訴人及第三人占用建築房屋使用係因系爭耕地，經都市計劃重測，重劃編為住宅區及商業區，已無法耕作，第三人占用未經伊等同意，並非伊借與第三人使用，並無不自任耕作情事云云，是以本件應審究者，厥為被上訴人有無轉租或不自任耕作之情事。
五、經查被上訴人不爭執之「承租基地讓渡契約書」前文記載：「立承租基地讓渡契約書字出讓人彭等九名以下簡稱甲方，承讓人曾有進（合夥人）等九名以下簡稱乙方，關於承租基地讓渡事項，今雙方同意依照左記之條件訂立讓渡契約書是實：：：」。其後列記讓渡基地標示彭等向上訴人台灣銀行承租之高雄市○○段五０九－一、五０九－二、五０一－二、五０一－三、五一一－八、五一七－
九、五一七－一三、五二一、五一七－三、五二一－一、五一七－一一號，高雄市○○○段六三九、六０六、二八二－二、二八二－四、六三八、六０九、二八四－一、二八四－二、六二一、六五二、六一四－二、六一五、六一五－一、六
一八、六一九號土地，並經甲方彭、彭嬅容、乙○○○、癸○○、彭鄭阿貴、彭素容、丁○○、戊○○、葉彭春梅等九人，乙方彭、林天財、蘇辛油柑、蘇邦柱、吳竹旺、曾有進、吳黃淑女、李顯燦、吳成功等九人簽名蓋章於其上。再觀其所訂立之契約條例第壹條記載「甲方等之名義向台灣銀行高雄分行承租（如後記標示）基地承租權及承購權等今全部出讓予乙方」，第貳條記載「關於貳條記載「關於本承租基地之承租權及承購權係屬合夥人之財產，甲方等（按即彭等九人）應無條件將業權移交予乙方等（按即曾有進、林天財等）按份分配取得業權與甲方等無干。」第叁條記載「對於本承租基地，若承蒙准許甲方等名義承購之時，該價款應由乙方等全部支付之，但該地之分配及繳納承購價款，應由乙方等另訂立之，甲方不得干涉。」第伍條記載「本合夥人願補償過田子六一五號佔地人彭鄭阿貴、黃宗熹、彭素容、連外人等四人，決定補償金新台幣壹拾貳萬伍千元正，但其中貳萬捌佰元正之金額乃外人之應份，此外人之額，須以分租成立之一星期內，合夥人備出貳萬捌佰元正以完成此段義務，其餘拾萬肆仟貳佰元正及彭慰勞金伍萬元正，除彭過去向合夥所借之全部款項扣除外，其餘作為出資金。」第陸條記載：「過田子段五二一、五二一之一號土地被佔部分，約壹公畝左右，決定由合夥人承購後由合夥人訴求交還」。第柒條記載：「本契約成立同時，甲方應將該讓渡基地點交與乙方使用，但乙方有考慮該地上農作物尚未收成暫借與甲方等耕作，侯待日後出租機關准許承購同時無條件隨時拆除該地上建築物及地上農作物等，將該讓渡基地移交與乙方使用外，不得另外向乙方請求移轉費及地上農作物等補償費等甲方絕無異議。」由其內容以觀，戊○○等承租後即於五十六年三月十二日，將承租權並將來承購權均讓與曾有進、林天財等九人合夥。彭為合夥人之一，補償彭鄭阿貴、彭素容等人款項，給付彭慰問金五萬元等，倘僅係擔保林天財十八萬元金錢債務之履行為目的，何庸以彭為合夥人，再以合夥出資承購系爭土地。另本院前審七十三年十二月十二日勘驗現場、柯賴朱西證稱，過田子段六三九號土地，係向柳瓊林租用，柳則稱係曾有進、蘇邦柱叫我搬來住的，曾、蘇二人，正係與彭簽訂基地讓渡書之乙方，益見確將系爭地轉租，並交付承租人使用，因前約第七條，交出租人使用，經歷次勘測。戊○○所租二八二－二號現為海產店，為陳順安建屋居住，六一九、六一九之
一、之二號，係葉彭春梅之子辰○○，經營青年花圃，供花樹買賣商業之用，丁○○所租過田子段六三九號，蓋有建物，由王昌盈，何賴朱等營商，或堆放木材，王昌盈結證：「其父王龍江向戊○○承租。」癸○○承租部分，其中前金段五二一，之二、之三號，建有鋸木廠，現住人蘇朱汝於前審勘驗時證稱：「向戴順買權利，向姓彭之人繳租金」。乙○○○承租之部分，則由蘇新三建鋸木廠使用，蘇結證「向彭繳租金」。子○○承租部分，亦建有木屋，以供居住或營業，非為耕作。彭宗弼承租部分，黃進福、劉傳世結證：「向彭鄭阿貴、彭承租，作麵攤及機車行使用」。或堆放大理石。葉彭春梅部分，亦蓋屋使用，彭嬅容原承租之部分，亦蓋有房屋，由蘇秀彥、葉德村使用，被上訴人全部承租部分，亦建有鐵架、騎樓、或堆放木材雜物，未作耕作之用，由前各證言，及使用情形被上訴人主張，部分土地，未曾點交，自不可取。倘未曾點交，彭五十四年間當不致向治安機關報案或早於原審五十二年訴字第一九七０案中，彭、戊○○、丁○○自認，以該地為合夥，由合夥人王龍江使用，或向使用之人收租或向上訴人表明，承租全部系爭地，堪認直接或間接給付之方式，已點交清楚。至監察院調查委員意見，雖認耕地仍是戊○○等耕作，現在進行租佃爭議之調解程序中，無非林天財等，於契約成立之後，又暫借與彭等應付，尚不足為被上訴人未曾轉租、或曾經耕作之認定。再被上訴人主張之新租賃關係，經查上訴人於六十一年三月廿五日函請抄錄該讓渡契約書，本院於六十一年五月十日函檢該契約，有該數函存卷，則上訴人縱於六十年十二月十日，通知被上訴人繳納租金，此不知原訂租約，有無效之情形，難謂此一通知，有新租約之合意。況五十六年七月十五日訂立之合約書（附本院更七卷第一九三頁），亦載明：「土地轉讓事宜訂立合約」，內容為甲方（指被上訴人）現向台灣銀行申請承購之土地，願分割轉讓乙方（指林天財等十人），準此以觀，上開「承租基地讓渡契約書」及「合約書」內容，均係載明被上訴人將系爭耕地一部分讓渡訴外人林天財等人，再以被上訴人名義向台灣銀行申請承購後，再分割轉讓林天財等人，甚為明確，被上訴人固稱上開「承租基地讓渡契約書」係保障林天財之債權及該契約僅有十人簽名，非全部同意，自不生效云云，然查被上訴人所辯保障債權一節，與上開讓渡契約書及合約書內容不符，且上開讓渡契約書是否有效，與被上訴人上開轉租之事實無涉，自不足採。
六、又系爭耕地，現均為被上訴人戊○○（文東段二二二號、二二二之一號、過田子段六一八、六一九、六一九－四、六一九－一、六一九－五、六一九－二號八筆）、癸○○（文東段二０二、一七七、二０一、一八七號三筆），乙○○○（過田子段六一四－二、六一四－四號二筆）建築房屋使用，其餘之土地，均由第三人占用建築房屋經營商業，全部土地未耕作之事實，業據本院及前審履勘現場屬實，製有勘履筆錄現場照片二十四張附卷可按（見本院更一卷第四八七－四九０頁、本院卷第一五七頁至第一六一頁、第一七五頁至第一八七頁），是系爭耕地，現均未耕作，均作為住宅及商業營利使用，至臻明確。
七、按耕地承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人，承租人違反上開規定者，原定租約無效，得由出租人收回自耕或另行出租，耕地三七五減租條例第十六條定有明文，是依耕地三七五減租條例所訂立之耕地租賃契約，承租人應以耕地供耕作之用，且應自任耕作，否則，原定租約無效，故在耕地上建築房屋使用，或由第三人在耕地上建築房屋作為住宅或商業營利使用或其他非耕作之用者，均係非自任耕作，應構成上開第十六條第二項所定原訂租約無效之原因（最高法院六十七年第七次民事庭總會決議，七十年台上字第四六三七號判例參照）準此以觀，耕地租佃之立法本旨在保障耕地承租人自任耕作，種值農作物，按期收獲，俾保障佃農之生活，倘承租人未依租約自任耕作，而將耕地作為建築房屋或其他非耕作之用者，均非法之所許，亦違保障佃農之本旨。
八、查本件上訴人台灣銀行與被上訴人戊○○、丁○○及已故彭於四十六年十二月一日訂立耕地租賃契約，嗣彭死亡，由其繼承人癸○○等人於五十四年十二月二十二日向上訴人申請分租，上訴人於五十六年一月二十七日以五十六銀信字第０００二號函同意分租，並通知各繼承人勘定耕種範圍分別收取租金等情有上開租約一件（本院更七卷第一八七頁）申請書影本一件，⒈銀信字第００二號函一件（本院更七卷第一九七－二００頁）足稽，且各繼承人分租之範圍，均如上訴人聲明所示，亦為兩造所不爭執（見本院更七卷第五二九－五三０頁）準此，被上訴人癸○○等因分析家產，而向上訴人申請分租耕地並經上訴人同意，則其租約亦屬有效，且各分租人在其分租範圍各別與上訴人間發生租賃關係，而非因繼承之關係，對全部耕地均有承租權，合先敍明（最高法院五十二年台上字第一０一四號判決參照）。
九、被上訴人於分租上開耕地後，於五十六年三月十二日與訴外人林天財等訂立基地讓渡契約書，又於同年七月十五日訂立合約書，有上開被上訴人不爭執之契約書及合約書影本各一件為證（附本院更七卷第四一二－四一七頁），被上訴人固辯稱上開契約係保障林天財等之債權，而非轉租，然查依上開契約書及合約書所載內容觀之，其契約內容所載係讓渡系爭土地與林天財等，並使林天財等取得承購權，依其內容觀之，係屬轉租，已如前開說明，又被上訴人辯稱上訴人於六十年間，繼續收租云云，然查租用耕地，承租人縱經出租人承諾，仍不得將耕地全部或一部轉租他人，耕地三七五減租條例第一條準用土地法第一百零八條規定甚明（最高法院四十三年台上字第八六八號判例參照），是上訴人固於六十年間仍通知等繳納租金，亦不影響系爭租約因轉租而無效之規定，被上訴人所辯，不足採。
十、又系爭耕地，除文東段二二二號，二二二之一號，過田子段六一八號、六一九號、六一九之四號、六一九之五號、六一九之二號等八筆土地及文東段二０二號、一七七號、二０一號、一八七號等三筆土地，另過田子段六一四之二號、六一四之四號等二筆土地，依序分別為被上訴人戊○○、癸○○、乙○○○建築房屋使用。另坐落文東段一０三號土地為訴外人黃振吉建築房屋使用；同段一一七號、二０一號、二０二號、一八七號土地為訴外人林定國建築房屋使用；同段二０四號土地則為訴外人李春梅、邱世明、江瑞珠、陳林思、施蔡金隊、李吳鳳英、張慶昌、張百興、張文龍、張慶三、高雄市機器同業公會及林勝發等人建築房屋使用。又系爭坐落高雄市○○區○○○段六一五（部分）六一五－二（部分），六一五－三、六一五－一、六一五－六、六一五－七、六一五－四、六０九－二（置貨櫃），六０九－五（置貨櫃）（以上均全筆），六一九（部分為苗圃），六二一－二、六二一－三（以上均全筆），六二一（部分）六三八（部分）、六三八－一（全筆）、六三九（部分）、六五二－一（全筆）；文東段一七二、一０五號（均全筆）均為空地，業經本院及本院前審勘驗現場屬實，分別製有勘驗筆錄在卷可憑，並為兩造所不爭執，且被上訴人亦於本院前審陳稱：一０五、一七二號是陸地，別人占用停車，六一五、六一五－一、六一五－二、六一五－三、六一五－四、六一五－六、六一五－七號土地現為停車場，都是第三人占用；六
三八、六三八－一、六三九號是第三人占用作為洗車場等語（見原審更㈦卷第二宗四八八、四八九頁）。是以系爭土地全部未作耕作使用，被上訴人顯未自任耕作，至為明顯。被上訴人固辯稱系爭耕地因重劃，重測及都市計劃，已發展為住宅及商業區，不適於耕作，致被第三人占用，非不自任耕作云云，然查耕地租佃係保障實際耕作之佃農，則耕地自應作為種植農作物利用，不得移作他用，否則，即非法律所得保障，是系爭耕地既全部非供耕作使用，姑不論第三人占用有無經被上訴人同意，然系爭耕地既有未耕作之事實，則上訴人主張被上訴人不自任耕作，原訂租約無效，揆之前開說明，自屬有據。又本件上訴人係以被上訴人轉租系爭耕地，不自任耕作，其系爭耕地租約應全部無效為其請求之原因，而以耕地出租人地位提起本件請求交還系爭耕地之訴訟。除上揭由被上訴人戊○○、癸○○、乙○○○自行於其上建築房屋使用之文東段二二二、二二二－一號、過田子段六一八、六一九、六一九－四、六一九－五、六一九－二號等八筆土地，及文東段二０二、一七七、二０一、一八七號等三筆土地，另過田子段六一四－二、六一四－四號等二筆土地，被上訴人戊○○、癸○○、乙○○○應分別將該土地上之地上物除去，並將土地交還上訴人外（按此部分已經判決確定在案），其餘上揭由訴外人占用建築房屋使用之系爭耕地，被上訴人對此部分亦屬間接占有人，則縱令被上訴人承租之系爭土地上由訴外人建蓋房屋使用，亦僅該被上訴人對土地上房屋無處分權利（交還土地包括拆屋行為，係指土地上房屋同屬於負有交還土地之義務人始能成立），上訴人台灣銀行不得請求該被上訴人拆除地上建物而已（充其量不發生不當得利之問題），非謂上訴人台灣銀行對土地亦不得請求交還。故系爭土地上建物屬於訴外人所有，於被上訴人應行交還系爭土地之義務，應不生影響。又如地上建物係第三人於本件訴訟繫屬後始建蓋者，係確定判決之效力是否應及於該第三人之問題，於上訴人台灣銀行請求交還土地之權利行使更屬無礙；倘係訴訟繫屬前即已建蓋者，亦僅上訴人台灣銀行應另行對該第三人取得確定勝訴判決之執行名義問題而已。至於其餘並無建物存在之系爭耕地，被上訴人有交還該耕地予上訴人之義務；尤無疑義，從而上訴人請求被上訴人交還系爭耕地，核屬有理由，應予准許，然上揭系爭耕地（除已確定應予除去地上物，並交還上訴人之被上訴人戊○○、癸○○、乙○○○占用建築房屋之十四筆耕地外），或為訴外人占用建築房屋使用，（此部分，各該被上訴人對其地上房屋無處分權，已如前述），或其地上並無建物存在，均已如前述，準此，上訴人訴請各該被上訴人應將其地上物除去，即非有理由，應予駁回。
十一、系爭土地於四十六年十二月一日由被上訴人戊○○、丁○○及已故彭承租，嗣彭死亡，由繼承人癸○○、乙○○○、子○○、彭鄭阿貴、葉彭春梅、彭嬅容等人向上訴人申請分租，並經上訴人同意，雙方並未訂立租約，其分租範圍與原租約相同，且各分租人分耕之範圍均如上訴人聲明所載，有申請書及台灣銀行五十六銀信字第００二號函可稽（附本更七院卷第一九七－二００頁），亦為兩造所不爭執（本院更七卷第五一九、五二九－五三０頁），是被上訴人既因分租而分耕其承租範圍，於其分耕範圍（與聲明所示範圍相同）內分別與上訴人成立租賃關係，則原訂租約無效後，上訴人自得分別請求被上訴人返還其分租部分之土地，而非全體繼承人均負返還土地之義務，又戊○○、丁○○及彭承租之系爭土地，嗣後經都市計劃、重測、重劃等，分割如上訴人聲明所示之土地，有土地登記謄本一冊可稽（附本院更七卷第二０一－三四九頁），且為兩造所不爭執（見本院更七卷第五二九－五三０頁），又本件租佃事件，經被上訴人提起履行和解內容之訴，迭經三審判決敗訴確定在案，有八十一年重訴字第七十七號、八十一年重上字第四十四號、八十二年台上字第五五二號判決正本各一件足按（附本院更七卷第六十七－八十三頁），是兩造並未成立訴訟外和解，併此敍明。
十二、兩造所訂立之租約，既因被上訴人或其被繼承人轉租而無效，被上訴人仍直接或間接占有系爭土地，自使上訴人受有損害，上訴人基於侵權行為之法律關係請求，在訴訟進行中，於被上訴人為時效抗辯後，再基於不當得利之請求而為主張，參照最高法院五十六年台上字第三０六四號判例，尚無不合。惟依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（參閱最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例）。
茲以系爭土地雖係屬平均地權條例範圍內，參考土地法第一百十條之規定，並審酌上訴人迄未因系爭土地已屬平均地權條例範圍內，而要求提高租金及猶於六十年十二月十日通知被上訴人或其被繼承人依原租約繳納租金等情形，認被上訴人應返還之租金利益，應仍以兩造原所訂契約約定之年租金（見本院更七卷第一八七頁、第一八八頁）計算為相當，而准如主文第二項至第十項所示，自民國五十七年一月一日起至交還土地之日止，按年給付蕃薯之數額。上訴人逾此部分返還不當得利之請求，即屬無理由，不應准許之，又上訴人於本院更六審為審理時，已就請求被上訴人給付不當得利部分，因地價調整而分別為擴張及減縮之聲明，並為被上訴人所不爭執，是以本院仍應以此經擴張及減縮之聲明予以審酌，附此敍明。又依據原定租約（耕地租賃契約）第八條規定：承租人應受公地放租辦法施行細則第十一條規定：「公有地經放租後，縣（市）政府應會同民意機關隨時派員分區抽查，如發現有轉讓頂替包攬情事，經查屬實者，除由縣（市）政府撤銷其租約外，並應支付與該地一年租金相當額之違約金」之限制；故上訴人根據上開約定一併請求一年租金相等之違約金（以蕃薯計租金，故以蕃薯計違約金，並定以如無實物以給付時市價折付新台幣），亦屬正當，應准許之。從而，本件上訴人訴請被上訴人返還租賃系爭耕地，侵權行為損害賠償，返還不當得利，暨給付違約金，以主文第二項至第十項部分為有理由，就該等部分原審未予盡察，遽為上訴人敗訴之判決並駁回上訴人假執行之聲請，洵有未洽。上訴論旨，聲明廢棄改判，為有理由；應由本院廢棄改判如主文第二－十項；上訴人及被上訴人就此部分，陳明願供擔保，請求予以假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保額，併准許之，至於上訴人超逾主文第二至第十項部分之請求，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結果尚無二致，仍應予維持。
十三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
十四、據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條，第四百四十九條第二項、第一項、第七十九條但書，第八十五條第一項但書，第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 李炫德~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十二 日~B法院書記官 白 蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＨＪＫ