臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十五年度上字第一六四號
上 訴 人 丁○○
戊○○乙○○甲○○丙○○共 同訴訟代理人 楊丕銘 律師複 代理人 樓嘉君 律師被上訴人 統洋建設股份有限公司 設高雄市○○區○○路○○號法定代理人 己○○訴訟代理人 吳永茂律師右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十五年二月五日臺灣高雄地方法院八十四年訴字第一三四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、本件被上訴人之起訴為不合法，故應自程序上以「裁定」駁回被上訴人之訴方符法旨按本件被上訴人在八十四年八月一日具狀起訴時原係以李得來為被告，然李得來卻早在七十六年二月十三日死亡，因此被上訴人在起訴時係以不具當事人能力之李得來為被告，而此種當事人能力之欠缺又係屬無從補正之事項（按：因民事訴訟法第一百六十八條、一百七十五條之聲明承受訴訟程序係以當事人在起訴後死亡為其適用前提，而本件李得來卻係在起訴前死亡，故本件乃無從依聲明承受之程序為補正；又訴之變更或追加之程序，當然必須建立在起訴合法之前提上始可，亦即理論上絕無可能在不合法之起訴上為訴之變更或追加，而本件既屬起訴是否合法之問題，則當然亦不可能以訴之變更或追加之程序來從事補正，故被上訴人在原審八十四年九月十四日聲請狀中主張將起訴前業已死亡之被告李得來變更為甲○○及丙○○者即不足取（被上訴人聲請狀中之「撤回被告李得來而同時追加被告甲○○及丙○○」者即係「將被告李得來變更為甲○○及丙○○」之意）；是本件當事人能力之欠缺係屬無從補正之事項要無可疑），則依民訴法第二百四十九條第一項第三款規定，自應將被上訴人此種不合法且又無可補正之起訴以裁定駁回方符法旨，從而原判決即有顯然之違誤。
㈡、退言之，即使勉強認定被上訴人之起訴非不合法者，然被上訴人在變更被告後，其訴仍有當事人不適格之問題，是其訴仍應予以駁回。按被上訴人原所起訴之被告李得來早在七十六年二月十三日死亡，而李得來之繼承人則除被上訴人所追加為被告之甲○○及丙○○以外，尚有原告所未追加為被告之李蔡媽鉗，此不獨有戶籍謄本可稽亦且有土地登記簿謄本可憑（見原告一審八十四年九月十四日聲請狀所提出之證據一號戶籍謄本、被告一審八十四年十二月十八日準備書狀所提之土地登記簿謄本）；而甲○○、丙○○、李蔡媽鉗三人在七十六年二月十三日被繼承人李得來死亡時各以三分之一之應繼分繼承李得來之遺產後，依民法一千一百五十一條規定，在分割遺產前，就所繼承之財產（含本件系爭土地）固係維持公同共有之關係；惟甲○○、丙○○、李蔡媽鉗三人在八十一年三月十六日辦理繼承財產之登記時卻以分別共有之方式登記為每人各持分十八分之一（見被告一審八十四年十二月十八日準備書狀所提之土地登記簿謄本），因此自八十一年三月十六日起甲○○、丙○○、李蔡媽鉗三人就繼承之財產（含系爭土地）乃由公同共有之關係進入分別共有之關係；因此即使認定原告在一審八十四年九月十四日之聲請狀中主張將被告李得來予以變更係屬合法者，然被上訴人亦應將被告李得來變更為被告甲○○、丙○○、李蔡媽鉗三人，卻僅將被告李得來變更為被告甲○○、丙○○兩人，是被上訴人變更係之當事人亦有不適格之情形而應將被上訴人之訴駁回。
㈢、再退言之，本件在被上訴人尚未履行系爭契約之其他事項第五條約定之義務前，上訴人之義務尚未發生，則上訴人自無何違約可言，反係被上訴人違約：⒈系爭契約之其他事項第五條約定係在課予被上訴人先行履行「代理解除先前
與第三人之合建契約」之義務，必被上訴人先行履行上開義務後上訴人始有履行合約之義務。
⒉而被上訴人卻迄未先行履行系爭契約上之其他事項第五條約定之義務，故本件不但上訴人並未違約，亦且反係被上訴人違約。
㈣、再退言之，本件系爭合約書已在上訴人違約以前因建商黃建豪（又名黃健溢）之異議而作廢失效，故上訴人已不可能構成違約，從而被上訴人之請求亦無理由：
⒈本件之前建商確係黃建豪
①按在六十九年七月廿日當黃建豪與丁○○等人簽立合建契約時，因李水來
當時已死，乃由其繼承人戊○○、洪天龍委託乙○○代理簽署（按：若非如此者則乙○○豈敢代簽且戊○○及洪天龍又豈會不對乙○○訴究），當時乙○○原係欲在地主權代理簽署戊○○及洪天龍兩人之名義，然黃建豪則以「雖李天來之持分已由洪氏兄弟繼承而土地登記名義人卻仍為李水來」之理由而要求乙○○仍以土地登記名義人李水來之名義代理簽署，此即當時之合約書係以「李水來，乙○○代理」之方式簽署之理由（見一審卷卅六頁合約書）；然在黃建豪訴請洪天龍等人給付違約金之臺灣高雄地方法院八十四年訴字第二二六三號乙案中，則洪天龍因情急答辯而抓住前開合約書係以李水來名義簽署之小瑕疵而大做文章地否認前開合約書之效力欲藉此釜底抽薪地免除有可能成立之違約責任，此毋寧係訴訟技巧之運用而非事實之陳述；蓋以事實上係戊○○、洪天龍委託乙○○代理簽署前開合約，雖簽署名義人在黃建豪之要求下改用被繼承人李水來名義，然由於黃建豪乃乙○○皆知實際簽約人應係洪氏兄弟而只不過為牽就土地登記名義人仍為李水來致才仍以李水來名義作為簽約人名義而已，是依當時簽約真意而言，該等情事仍無礙於前開合建合約之效力，從而被上訴人就此為之指摘實無理由可言。
②次按，本件丁○○等五人之土地與另案李丙寅等十三人之土地係在隔鄰，
且李丙寅等十三人之土地倘若不與丁○○等五人之土地合併申請建照建築者即無法申請建照建築（按：因單獨以李丙寅等十三人之土地而言則並無建築線），故前後建商包含黃建豪及被上訴人皆係同時就丁○○等五人之土地、李丙寅等十三人之土地簽署合建契約書且內容可說完全相同。而在另件被上訴人與李丙寅等十三人間亦係給付違約金之訴訟中， 鈞院業以八十四年上字第二六四號民事判決認定「在被上訴人之前之前建商確係黃健溢」、「被上訴人確實知悉前建商為黃健溢」、「黃健溢其後確有向被上訴人表示其要繼續蓋」等事實為真，由此亦可證本件之事實亦係如上所述無疑。
⒉被上訴人在訂約時確實知悉本件之前建商為黃建豪。關此①由另案判決已可得證。
②由被上訴人多年來雖一再指責上訴人違約而卻未抗辯此點者，亦可得證，
按兩造係在七十五年二月廿日簽立系爭合建契約，由於合約其他約定事項第五條約定「甲方前與第三者合約之部分，由乙方代理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同時作廢，並應退還保證金」，基此約定則對被上訴人而言系爭合約係處於不確定之狀態，此對被上訴人而言殊屬不利，故對被上訴人而言其當然特別在意「前建商為何人」、「趕緊向前建商聲明解除前合建契約以逼使前建商攤牌表示是否行使異議權而使系爭合建契約效力確定（確定生效或確定失效）」等兩件事情；從而倘若果真上訴人並未告知被上訴人前建商為何人者，則急著使系爭合約效力確定之被上訴人便絕無可能不催告上訴人履行此項義務，亦絕無可能不指責上訴人有此項違約情事。惟查，被上訴人在七十六年二月十七日函指上訴人違約之項目卻僅有「上訴人未依約辦理繼承登記」乙項，而絕無「上訴人未告知前建商資料」乙項；其後，被上訴人在七十六年九月廿三日函指上訴人違約之項目亦僅有「上訴人未依約提供土地分割有關資料」、「上訴人未依約辦理繼承登記」等兩項而亦絕無「上訴人未告知前建商資料」乙項；其後，被上訴人在七十七年四月間訴請上訴人給付違約金之案件中（高雄地院七十七年度訴字第一一０七案），亦僅指稱上訴人未依約提供辦理繼承登記之資料致被上訴人無法規劃及辦理分割，而毫未提及「上訴人未告知前建商資料」乙項；甚至，被上訴人在其後之八十三年四月廿三日律師函、八十三年九月二日律師函中，雖具體指摘上訴人之違約項目，然亦均未言及「上訴人未告知前建商資料」乙項；最後，在被上訴人復對上訴人重提本件給付違約金之訴訟中，若非上訴人提出「本件系爭合約書已在被告違約以前因前建商黃建豪之異議而作廢失效」之抗辯者，則被上訴人雖斤斤指摘上訴人有如何之違約情事然卻獨獨對「上訴人未告知前建商資料」乙項未有片言隻字之指摘；基上被上訴人之行為觀知，若非被上訴人早已獲悉前建商之資料者，則以被上訴人數年來不斷以存證信函、律師函、訴訟等程序斤斤主張上訴人違約金之個性而言，暨「前建商資料具有確定系爭合建契約效力」之關鍵重要利害關係而言，被上訴人絕不可能不在前開多年來之存證信函、律師函、訴訟中予以提及並主張，是可見「被上訴人早已獲悉前建商之資料」乃係極為顯然之事實矣。
③其實由另案被上訴人之證人李秀華之證言，亦可得證；按被上訴人在訴請
李丙寅等十三人給付違約金之 鈞院八十四年上字第二六四號乙案中，曾在該案之一審聲請訊問證人李秀華，而證人李秀華在該案一審八十三年九月十五日庭訊時陳稱「當時有談到加註條款第四條之事且我方也同意，我知對方（指原建商）姓黃，但無法記那麼清楚」云云，惜書記官事煩致將證人李秀華所陳「我知對方（指原建商）姓黃，但無法記那麼清楚」乙句漏記，就此雖被上訴人於一審八十三年十一月八日庭訊時承認證人李秀華確有說過前揭言語但卻解釋稱「證人李秀華是聽庭上談到黃建豪，她才會說有一個黃先生」云云，然查，以證人李秀華所稱「當時有談到加註條款第四條之事且我方也同意，我知對方（指原建商）姓黃，但無法記那麼清楚」之內容整體觀之，則被上訴人所為之解釋實屬不能成立，蓋以李秀華係稱「我知對方（指原建商）姓黃，但無法記那麼清楚」，由此顯然可知李秀華並非係聽一審法官談到黃建溢始知而係原即知悉原建商姓黃但沒記那麼清楚致不知其名而只知其姓而已甚明。基上證人所陳，則被上訴人於締約當時確已知悉原建商黃建豪之資料，否則證人李秀華於立約當時實無從知悉原建商姓黃，此由證人李秀華立約當時只係跟去在場且又事隔多年，故其只能記得原建商之姓而無法再憶起其他原建商之詳細資料了，然被上訴人之負責人則無法像李秀華那般地諉為「無法記那麼清楚了」；正因為被上訴人早就知悉前建商之資料，致被上訴人才會在其後指摘上訴人違約之信函、訴訟當中絕中不提「上訴人未依約告知前建商料」乙事。
④由系爭契約之特約事項第五項約定內容，亦可得證（兼論系爭合約所以約定「第三人」而不約定「黃建豪」之原因）：
按系爭契約之特約事項第五項約定係稱「甲方（即上訴人）以前與第三者（即黃建豪）合約之部分，由乙方（即被上訴人）代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同意作廢」，請注意的是，上開內容係由被上訴人之負責人自行填寫者，則倘若被上訴人所陳「兩造曾於立約當時口頭合意須由上訴人將前建商之資料告知予被上訴人俾利被上訴人代理上訴人向前建商辦理解約」為真者，則如假設上訴人於立約當時並未將前建商之資料告知予被上訴人者，那麼被上訴人既知就此特於特約事項為文字約定則該項文字約定即必會記載為「甲方以前與第三合約之部分，由乙方代理辦理聲明解除契約，『但甲方應於００日內將第三者之資料告知予乙方』，若第三者有異議時，本合約雙方同意作廢」才對而不會僅僅約定「甲方以前第三者合約之部分，由乙方代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同意作廢」了，可見上訴人確實已於立約當時將前建商之資料告知予被上訴人，正因為如此致兩造於訂立特約事項第五項時才會未將『但甲方應於００日內將第三者之資料告知予乙方』之文字列入作為約定，基此對契約文字之分析再參酌前開第２、３兩段之事證，則益見被上訴人確在立約當時即知悉前建商資料矣。次按，被上訴人在立約當時雖知前建商之資料，然由於被上訴人因恐前建商可能將其合建權利讓渡予第三人，為使契約文字周延起見，乃在特約事項上籠統記載「前與第三人合約之部分」而不明確記載「前與黃建豪合約之部分」俾使該等合約文字可包攝黃建豪暨受讓之第三人。是系爭合約僅記載第三人而不記載黃健溢者，實無據為認定被上訴人於立約當時不知前建商為黃建豪之證據，被上訴人就此斤斤主張者實有誤會。
⑤證人莊瑞祥之證言在本案而言，其實並不具意義，按證人莊瑞祥倘係證稱
在訂約時上訴人曾將前建商之資料告知被上訴人者，則固無問題；然證人莊瑞祥倘係證稱不知或無記憶者，則其證言於本件而言實毫意義，蓋以證人莊瑞祥只不過係介紹人，故其未必對於訂約當時之所有細節皆能瞭然或皆能在數年後仍有記憶，而且證人莊瑞祥更加不能瞭然訂約後上訴人是否另有告知被上訴人前建商之資料或更加不能瞭然被上訴人在訂約後是否知悉前建商之資料等情，從而證人莊瑞祥之此番證言於本件之判斷實無何意義；因此，本件實惟有依前開第２段所述之情況，依經驗法則去判斷，而無從依證人莊瑞祥之證言去判斷（按：但如證人莊瑞祥係證稱在訂約時上訴人曾將前建商之資料告知被上訴人者，則由於其證言與前開經驗法則相符，始例外可予採信）。何況，證人莊瑞祥之證言亦顛倒反覆，益證其證言之不確定性及不可靠性，例如其先則陳稱「（問：在先前是否系爭土地有另與他人訂約﹖）不知情」、繼則又矛盾地稱「（問：系爭土地訂約時地主是否曾表示該土地有另他人訂約﹖）有」（見一審八十四年十二月十二日筆錄）；且證人莊瑞祥陳述亦模稜兩可，其稱「（問：訂約時是否有人提示另與他人所訂之合約﹖）當時甲○○是沒有，其他人我不認識」（見一審八十四年十二月十二筆錄），可見證人莊瑞祥僅知悉當時甲○○未提出另一份與前建商之合約而不知其他人是否有提出另一份與前建商之合約，則依此證言亦不得即認上訴人方在訂約當時並未提出另一份與前建商之合約，從而被上訴人據此大做文章者即屬無據。
⒊本件在上訴人違約以前，前建商黃健溢確已對系爭合建契約提出異議，按被
上訴人曾在七十七年四月間對上訴人乙○○、丁○○、戊○○及李得來、李新德、李隆輝等六人訴請給付違約金，然在訴訟過程中，原告卻撤回對被告乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人之起訴，而僅保留對李新德、李隆輝等二人之起訴；姑且不論被上訴人之上開七十七年四月間之另案起訴是否有理，至少被上訴人對乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人起訴後又撤回起訴之行為，可被認定為被上訴人已然拋棄對乙○○、丁○○、李得來、戊○○之違約主張；從而，除非在被上訴人撤回起訴後，乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人又另外發生了構成違約之行為，否則被上訴人即不得再對乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人主張在撤回起訴前所發生之違約行為。而本件，在被上訴人於七十七年間撤回另案對乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人之起訴後，即使假設被上訴人之主張為真，然被上訴人亦係遲至八十三年四月廿三日始函予乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人催告須在函到日起五日內履約，從而乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人最快也須在八十三年四月廿九日始會構成違約；然而，早在八十三年四月廿九日以前，系爭合建契約已因前建商黃健溢之提出異議而作廢失效，從而乙○○、丁○○、李得來、戊○○等四人在八十三年四月廿九日於系爭合建契約已然失效之情況下便絕不可能構成違約，是被上訴人之本件請求即無理由可言，以上見解，在合建契約書內容完全相同且事實經過雷同之鈞院另案判中已予肯認，此有判決書可憑。
㈤、再退言之，由系爭合約之生效時點暨各項義務之順位，可知上訴人並未違約，關此，：
⒈系爭合約之效力係自上訴人於八十一年三月十六日辦畢繼承登記並將土地交
予被上訴人時起開始生效力按系爭合建契約其他事項第三條約定稱：「甲方辦理繼承後交於乙方三個月內動工」、其他事項第四條約定稱「本合約有效期間自甲方辦理繼承後交於乙方最慢五年內完成甲方分配部份興建完成」。基此約定，可知系爭合建契約係屬民法第一百零二條所稱附始期暨附終期之契約，從而系爭合建契約之效力係自上訴人辦畢繼承登記並將土地交予被上訴人時起始開始發生效力（且被上訴人至遲須於契約發生效力時起三個月內動工）；而本件係直至八十一年三月十六日始辦畢繼承登記（見上訴人一審八十四年十二月十八日準備書狀所附土地謄本），是系爭合建契約最早亦應係自八十一年三月十六日起始開始發生效力，是在八十一年三月十六日以前並無所謂違約與否之問題。
而在系爭契約自八十一年三月十六日開始發生效力時起，被上訴人在八十三年四月廿三日、暨八十三年九月二日分別以律師函要求上訴人必須在函到日起五日內依約履行否則即欲主張違約賠償云云，準此則被上訴人之意即係在八十三年九月二日函到日起五日內上訴人仍不算違約，而在八十三年九月二日以前則系爭契約早因前建商黃建豪之異議而失效，從而就本件而言則上訴人已屬不可能構成違約矣。
⒉就系爭契約而言，必須被上訴人先行履行「代理解除先前與第三人之合建契
約」之義務，上訴人之契約上之義務才會發生（見上訴人八十五年五月二日上訴理由狀第三段）。
⒊系爭合建契約之各項義務皆有順位，而被上訴人之先順位義務之不履行當然
導致上訴人之後順位義務尚未發生而不構成違約按系爭合建契約第四條約定稱「土地分割：甲方同意以合約成立後一星期內提供有關資料由乙方規劃後，雙方同意認可後，按規劃先行辦理整批土地分割，其費用由乙方負擔」、第五條約定稱「預售方式：（一）國宅興建構房須採用預售方式，以承購戶名義申請國宅貸款，核准再申請建照始得開工興建」、第六條約定稱「移轉登記：（一）申請國宅興建須先從該土地移轉登記給承購戶後再由承購戶名義申請興建國宅貸款等，並且甲方同意從已出售之戶數土地，移轉登記給承購戶。（二）以乙方通知甲方在一星期後辦理土地過戶於承購戶，絕不藉故拖延．．．」、第九條約定稱「保證支票辦法：
以甲方每批土地移轉給承購戶之同時，由乙方開立遠期支票按其每戶以支票新台幣五萬元正，交於因甲方作為保證支票」、第十一條約定稱「甲方同意因銷售之需要興建實品屋，優先提供兩戶土地、由乙方借第三者名義（按：
該第三者必須合乎國宅貸款之條件始可而非任意之第三者）申請建照辦理國宅及銀行貸款．．．」。按合以上之約定，可知本件兩造之義務順序如下：
⑴被上訴人必須告知上訴人應提供如何之土地分割規劃資料
按於此應注意的是，系爭契約書第五條顯然將本件流程分為「上訴人應提供規劃土地應如何分割始較適於建築之資料」（按：這只是規劃土地應如何分割始利於將來建築之資料而非分割資料，故通常提供地籍圖、土地謄本即可；但如係分割資料則尚須提供權狀正本、印鑑證明、蓋有印鑑章之分割協議書等等）、「被上訴人獲取上開規劃資料後，即應著手規劃土地應如何分割始較適當之方案」、「被上訴人之分割規劃方案須提交雙方認可」、「上訴人應提供土地分割資料」、「被上訴人獲取上開土地分割資料後即必須依雙方認可之規劃分割方案將土地予以分割」等幾個部份。然由於在系爭契約第五條中，並未明確具體地指出所謂之分割規劃資料為何，而上訴人等又不諳建築，因此被上訴人乃有義務告知上訴人應提供如何之分割規劃資料。
⑵上訴人獲告知後必須在系爭契約000年0月00日生效後一星期內提供
分割規劃資料（按：通常是地籍圖、土地謄本）⑶被上訴人必須提出分割規劃方案⑷分割規劃方案必須經由兩造認可⑸上訴人應提供分割土地所需之資料（按：通常是權狀正本、印鑑證明、蓋
有印鑑章之分割協議書）⑹被上訴人依經認可之分割規劃方案暨分割資料辦理土地分割⑺被上訴人必須提供二名合於國宅貸款要件之人頭（兩戶實品屋人頭）⑻上訴人將兩戶實品屋之土地過戶該兩名人頭，同時被上訴人必須簽發十萬
元之保證支票予上訴人⑼以兩名人頭之名義申請國宅貸款⑽以兩名人頭之名義申請建照然迄今，被上訴人根本並未履行前開「⑴被上訴人必須告知上訴人應提供如何之土地分割規劃資料」之先義務，則上訴人自無從履行第⑵以後之後義務，是本件上訴人自無何違約可言甚明，退言之，上訴人亦無第⑵項述之義務，蓋以第⑵項所稱之資料地籍圖及土地謄本等被上訴人在訂約時即已自行取得（按：因建商欲與人合建，皆會先問地號而自去請領謄本及地籍圖），且該等資料係任何人皆可請領者，且被上訴人在歷次信函中及訴訟中皆係指摘上訴人未提供土地分割資料而未曾指摘上訴人未提供規劃資料，故上訴人應已無或免除前開第⑵項之義務矣；上訴人既已免除前開第⑵項義務，而被上訴人卻迄未履行前開第⑶、⑷項義務，從而上訴人自第⑸項以後之義務自屬尚未發生無何違約可言矣。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提本院八十四年上字第二六四號民事判決影本
、證人葉嘉容在八十三年訴字第一二一一號違約金事件證言筆錄影本各一件為證並請求聲請訊問黃建豪。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件訴訟有爭點效之適用：
本件訴訟之爭點在於上訴人與被上訴人簽訂提供土地合建合約書，是否違約？是否應罰五百萬元違約金？此同一爭點業經台灣高雄地方法院七十七年度訴字第一一０七號民事判決（已告確定）在理由欄內認定「原告主張之事實，業據其提出提供土地合建合約書影本、高雄郵局第二０五０號存證信函影本各乙份、回執影本三份、戶籍謄本三份、土地登記簿謄本二份為憑，被告李新德對於提供土地合建合約書之真正不爭執，並坦承因土地共同繼承人李玉珠不同意提供土地合建，致未將辦理繼承登記之有關資料交予原告辦理等情．．．然查：．．因李料、李縛、李水來已先後死亡，其繼承人未辦理繼承登記，被告李新德、李隆輝、李玉葉、李玉珠、李玉枝為李縛之繼承人，繼承人李玉珠不同意提供土地合建，被告李新德、李隆輝未將辦理繼承登記之有關資料交予原告辦理繼承登記並分割，已違反合約第四條之約定，被告李新德所辯，委無足取，自堪信原告之主張為真實。．．．從而原告請求被告李新德、李隆輝各應給付原告違約金八十萬元．．．依提供土地合建合約及民法第二百七十一條、第二百三十三條第一項前段，洵應正當，應予准許。」。依新修正施行之民事訴訟法規定前確定判決之爭點與本件訴訟之爭點相同時，本件訴訟之爭點之認定應受前確定判決爭點認定之拘束，亦即有爭點效。
㈡雖上訴人未依合約書第四條提供資料於被上訴人，然被上訴人仍先行完成規劃，並經雙方認可後進行抽籤分配：
１被上訴人於系爭合約簽訂前即與上訴人多次商議合建事宜，並依地籍圖等資料進
行土地之規劃，於七十五年二月二十日兩造相約簽訂系爭合約當天，由被上訴人將規劃圖及合約書提出，經對造審閱規劃圖及合約書均無歧異後，兩造才正式簽訂系爭合約書，嗣後並依規劃圖各戶之大小進行抽籤，由上訴人方面分配得編號A4、A8、B8、C3及C4共五戶，其餘十九戶則歸被上訴人分得，兩造乃依合約第七條之規定，由被上訴人簽發土地銀行中山分行、票號Ｂ0000000號、面額十九萬元之支票交付於上訴人作為保證金，此有工程規劃圖可稽。
２被上訴人與上訴人簽訂系爭合約後，於七十五年十月就系爭土地向麻豆鎮公所申
請指示建築線，經麻豆鎮公所核准並為建築線之指示，且被上訴人亦僱請推土機、工人將系爭土地上之舊房屋予以拆除，進而實施整地工作完竣。凡此均須上訴人同意且協力配合者。被上訴人為合建系爭土地，確已完成建築設計、平面規劃、建築線指示及整地等工作，而上訴人亦已認可、簽約、抽籤分配房屋、收受被上訴人交付之保證支票，且協力完成前開工作。然因系爭土地其他共有人不同意，上訴人等才未提供戶籍謄本：：：等文件由被上訴人辦理繼承登記及土地分割，合建事宜即告停頓。此事實上訴人等於七十七年訴字第一一０七號民事訴訟中已供承不諱。渠等於該訴訟中從未抗辯被上訴人「未規劃」、「渠等未收到存證信函」、「存證信函之內容不實」、「系爭合約經第三人異議」。凡此均可證明被上訴人已完成規劃，規劃圖經雙方認可，甚至雙方完成抽籤分配，並由被上訴人簽發保證支票交付上訴人收執並已兌現。
㈢系爭合約特約事項第五條規定：「甲方以前與第三者合約之部分，由乙方代理辦
理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同時作廢，並應退還保證金」。自該條文之文義觀察，即可認訂欲發生系爭合約作廢之法律效果，必須有①乙方代理聲明解除契約。②第三者受領乙方代理聲明解除契約之表示時，對該解除契約有異議，等二個前提要件存在。且此二個前提要件缺一不可，若僅符合其中一個要件，則仍不發生系爭合約作廢之法律效果。最高法院八十八年度台上字第一七二一號判決之法律意見認定「系爭土地簽訂系爭契約書，其特約事項第四條約定『甲方以前與第三者合約之部分由乙方代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時，本合約雙方同意作廢，並應退還保證金』，．．．雖原審認定被上訴人曾與黃建豪就系爭土地訂有合建契約，惟必上訴人代被上訴人向黃建豪聲明解除契約，黃建豪有異議時，被上訴人始可主張有此約定之適用，兩造已同意將系爭合約書作廢。．．．原審所謂被上訴人於簽訂系爭合約書後，復與黃建豪於八十一年一月二日再簽訂合建合約書，黃建豪已請人轉知上訴人云云，核係被上訴人再與黃建豪為法律行動，與上訴人代被上訴人向黃建豪為解除契約之聲明，黃建豪有異議之情形，尚屬有間，自無系爭合約書特約事項第四條約定之適用，無從認為兩造已同意將系爭合約書作廢。．．．」。即明白指示 鈞院必須「統洋建設公司代丁○○等人向第三者聲明解除契約，第三者有異議時，乙○○等人始可主張有此約定之適用，兩造已同意將系爭合約作廢」。經查，上訴人從未告知被上訴人該「第三審」之姓名、住居所、連絡方式，亦從未提供前合約之相關文件，被上訴人無從代理聲明解除契約。而黃建豪係於本案訴訟程序中才出庭表示異議，前此均無任何異議之表示。然高雄地方法院七十七年度訴字第一一０七號民事確定判決已認定系爭合約之當事人李新德及李隆輝違約，各應給付被上訴人八十萬元。故而違約責任早已於上訴人違約當時發生，更經高雄地方法院七十七年度訴字第一一０七號民事判決確認確定。黃建豪於八十五年間才於本件訴訟程序中表示異議，依法已發生之違約責任當然不受其後黃建豪之異議所影響，何況上訴人並未代理乙○○等人向黃建豪聲明解除契約，則系爭合約不生作廢之效果至明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程規劃圖、存證信函、建築綫指示申請
圖、最高法院八十八年台上字一七二一號判決（以上均屬影本）各一件為證。
四、本院依職權調取臺灣高雄地方法院七十七年訴字第一一０七號民事確定案卷、向高雄市政府建設局函調被上訴人公司登記變更事項卡資料。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人丁○○、戊○○、乙○○及丙○○、甲○○之被繼承人李得來（以下稱丁○○等四人）於民國七十五年二月二十日簽訂提供土地合建合約書（以下稱系爭合約書），約定丁○○等四人提供所有坐落台南縣○○鎮○○○段二一六、二二九號土地二筆（以下稱系爭土地）全部與伊興建二層樓房之別墅，伊當時已依約簽發交付土地銀行七十六年二月二十日、票號Ｂ0000000號、面額新台幣（下同）十九萬元支票一紙作為擔保。嗣李得來於七十六年二月十三日死亡，由上訴人甲○○、丙○○繼承。上訴人於伊未違約之情況下，擅將該支票兌現，且未依系爭合約書第四條約定於合約成立後一星期內提供有關資料由伊規劃。伊於七十六年九月二十三日再以郵局存證信函催告丁○○等四人履行契約無果，依系爭合約書第十五條約定，丁○○等四人應給付伊違約金五百萬元等情，爰依契約關係及繼承關係，求為命上訴人丁○○、戊○○、乙○○各給付伊八十萬元、上訴人甲○○、丙○○連帶給付伊八十萬元及均加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人原以已死亡之李得來為被告起訴，其起訴不合法，應予裁定駁回。縱認其嗣後變更被告為甲○○、丙○○後，亦因李得來之繼承人尚有李蔡媽鉗，被上訴人未併列起訴，當事人仍非適格。又兩造間合建契約係以被上訴人先履行合約其他事項第五項之義務後，上訴人始有履行合約之義務，被上訴人既未履行上開義務，上訴人即無違約可言；況訴外人即兩造締約前另與上訴人訂有合建契約之建商黃建豪（原名黃阿斗，又名黃健溢），已對兩造合約表示異議，並與上訴人於八十一年一月二日另簽訂新合建契約，則依系爭契約其他事項第五條約定，本件契約已因該停止條件成就而失效；系爭契約既已失效，被上訴人再執該失效契約請求上訴人給付違約金，自無理由等語置辯。
三、查，被上訴人起訴之初，固有並列已於起訴前之七十六年二月十三日死亡之李得來為被告，然業經其於原審訴訟中具狀對該部分聲請撤回起訴，並同時追加李得來之繼承人丙○○、李秀英為被告（李得來死亡時間及其與丙○○、甲○○之關係，有戶籍謄本附於原審卷第六九至七五頁）；此項撤回、追加訴訟部分，上訴人於原審並無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項、第二百六十二條第三項規定，應認均已生得對造同意效果，尚無起訴不合法可言；又被上訴人所請求之違約金乃可分之債，就被上訴人主張主張屬李得來應負違約金部分，其依民法第一千一百五十三條規定，僅對李得來全體繼承人中之李秀英、丙○○請求連帶給付，亦無當事人不適格情事，上訴人此部分抗辯要無可取。
四、被上訴人主張與上訴人戊○○、丁○○、乙○○即上訴人李秀英、丙○○被繼承人李得來暨訴外人李新得、李隆輝等人，訂有合建契約，依契約第四條約定上訴人丁○○等四人應於合約成立後一星期內提供有關資料由被上訴人規劃後，雙方同意認可後，按規劃先行辦理土地分割；又依契約第十一條約定，丁○○等四人應先提供兩戶土地，由被上訴人借第三人名義申請建照辦理國宅及銀行貸款；惟丁○○等四人即李得來繼承人均未依約提供，前經被上訴人分別於七十六年二月十七日、同年九月二十三日、八十三年四月二十三日、同年九月二日以存證信函、律師函催告仍未履行等情，業據被上訴人提出合建契約書、存證信函、律師函附卷可稽（見原審卷第六至十七頁）；且為上訴人所不爭執，此部分事實，尚堪信實。
五、惟依卷附兩造合建契約其他事項第五項載有：「甲方（即丁○○等人）以前與第三者合約之部分，由乙方（被上訴人）代理辦理聲明解除契約，若第三者有異議時本合約雙方同時作廢，並應退還保證金」，該項約定乃被上訴人法定代理人己○○親筆所書，亦經己○○陳述在卷（見原審卷第八九頁）；則上訴人抗辯兩造於七十五年二月二十日簽約前，被上訴人明知丁○○四人與第三人另訂有一份當時尚屬有效之合建契約，即屬可採；且依該項文義以觀，系爭契約顯然附有若被上訴人代理上訴人向該第三人為解除上訴人與該第三人之合建契約時，如該第三人不同意解約，則系爭契約即因該條件成就而失效之意思至明。而該契約所稱第三人即為黃建豪，業據上訴人提出彼等與黃建豪於六十九年七月二十日所訂合建契約為證（見原審卷第三五至三八頁）；並經黃建豪於原審另案即八十三年訴字第一二一一號給付違約金民事案中結證屬實，有該證言筆錄影本在卷足佐（見原審卷第五０至五三頁），兩造對該筆錄之真實並無所爭，本院自得斟酌採認。被上訴人雖主張訂約當時不知該第三者為何人，上訴人亦未於事後提供該第三人資料，故無法代理上訴人向該第三者為解約行為云云；然以被上訴人公司既係專門從事建築之人，關於該其他事項約定復係其法定代理人所親筆加註，參以該公司除與丁○○等四人簽立本件合約外，尚與合約標的土地之鄰地即同前大山腳段二
二八、二二八之一、二二八之二地號所有人李丙寅等多人簽立合建契約，而該李丙寅等人同樣亦與黃建豪早已簽訂另一合建契約之事實，有兩造所不爭執之李丙寅與被上訴人間前開違約金民事事件第一、二、三審判決書在卷可參，依該民事判決所認事實，被上訴人與李丙寅等人簽立之合建契約，亦均於其他事項載有同上開所述條件成就時契約即失效之文字；衡情若當時被上訴人尚不知前合建契約之一方為黃建豪，何來該公司願代理地主之丁○○等人解除當時尚屬有效之前合建契約？果真不知，為保障其取得合建土地之利益，亦必於短期內要求上訴人提供，以盡速解決上訴人與該第三人之契約關係，進而確定系爭契約之效力，然歷經前述四次催告以迄提起本件訴訟，均未見被上訴人要求上訴人提供與黃建豪之合約資料，則其空言主張不知第三人為誰，致無法代理解約，尚難憑信；至證人即系爭合建契約介紹人莊瑞祥雖證稱訂約當時上訴人李綉美沒有提出上訴人等與第三者前所訂立之合建契約云云，然其既證陳與被上訴人有多次介紹合建土地抽取佣金之利益關係，證言本難期其公正；況其於原審就系爭契約訂立前，上訴人有無另與第三人訂約，初稱不知情，復又稱有提及，證言反覆，亦見有所隱瞞，尚難採為對被上訴人有利之認定；上訴人辯稱訂約之初，被上訴人即已知悉第三人為黃建豪應屬可取。
六、另由丁○○等人於六十九年間早與黃建豪訂有合建契約，因故延宕多年未能合建完成，至七十五年始因證人莊瑞祥之仲介復與被上訴人另訂系爭契約，並約定如被上訴人代理上訴人向第三人黃建豪解約，黃建豪有異議時，系爭契約即作廢失效及訂約時被上訴人早知上訴人等人與黃建豪間尚存有合建契約等情以觀，本件應如上訴人所辯，即兩造訂約時，係以黃建豪願意與丁○○等人解除合建契約，作為兩造合建契約生效之條件，至該特別約定事項雖載有由被上訴人代理丁○○等人辦理聲明解除與黃建豪合建契約等語；然此要屬兩造就如何解除前合建契約約定丁○○人授與被上訴人得代理彼等為該法律行為而已，依當時訂約情況應係被上訴人恐上訴人丁○○等人遲遲不與黃建豪解約將影響其訂約權利而爭取之有利於被上訴人條件；然揆諸兩造訂約真意，縱然解約行為由丁○○等人親自為之，亦無不可，是被上訴人主張該項使合約失效之條件除第三人黃建豪不同意解約外，尚應具備解除契約係由其代理丁○○等人為之，即無足取。
七、第查，上訴人戊○○、丁○○、乙○○、李綉花業於八十一年一月二十六日，就系爭二筆土地另與黃建豪簽訂新合建契約，以取代丁○○等四人與黃建豪之前之合建契約等情，已據上訴人提出該新合建契約書（見原審卷第三九至四一頁）為證，並經黃建豪於上開另件民事事件中結證屬實，核彼等間所為新舊合約，除雙方對合建房地之分配比率有所不同外，其他契約條件大致相同，及黃建豪證稱曾請被上訴人公司小姐轉告被上訴人有關與上訴人等重新訂約事宜等情，足認該黃建豪並不同意解除與上訴人間之合建契約關係，雖此項行為係由上訴人本人親自向黃建豪為之，然如前述自與由被上訴人代理之效果相同。則第三人黃建豪既已於八十一年一月二十六日表示不同意解約，上訴人抗辯依兩造前述其他事項第五項約定，系爭契約即因該解除條件成就而失效即屬可採；至被上訴人引最高法院八十八年度台上字第一七二一號即李丙寅與被上訴人間違約金事件判決，資為兩造合約並未失效證據乙節，查，該個案判決尚非確定判決或判例，對本件本無拘束力，本院仍得依兩造所為全辯論意旨斟酌審認。又本件違約金債權之性質係屬可分之債，乃被上訴人起訴狀所主張，則被上訴人先前對系爭合建契約當事人中之李新德、李隆輝所為給付違約金之訴訟（即原審七十七年訴字第一一０七號案），與本件訴訟亦非屬同一事件，縱然該案係判決被上訴人勝訴，然本件事實與該案並不盡相同，被上訴人主張本件訴訟爭點之認定應受該確定判決爭點認定之拘束，亦非可取。
八、綜上所述，被上訴人於契約失效後之八十四年八月一日始主張本於契約關係請求上訴人給付違約金，尚非有據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未當。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已明，兩造其餘關於再訊問證人黃建豪及互指對造違約等攻擊防禦方法均無礙於判決之基礎，自無逐一審論必要，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 江幸垠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日~B法院書記官 張明賢
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