臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十五年度上更㈡字第六八號
上 訴 人 陳德祥即祭祀公業陳承添管理人被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十三年一月四日臺灣高雄地方法院八十二年度訴字第五八二號第一審判決提起上訴，經本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號）係祭祀公業陳承添所有，被上訴人無正當權源，竟占有上開土地如附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，面積合計０．０五八二公頃（下稱系爭土地），建屋及種植果樹，影響伊之權益至鉅，爰依民法第七百六十七條之規定，求為判決：被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示Ｃ部分面積０．０三一七公頃、Ｄ部分面積０．００三三公頃、Ｅ部分面積０．０一六０公頃、Ｇ部分面積０．００二０公頃、Ｈ部分面積０．００一六公頃土地之地上物拆除，將土地連同Ｆ部分面積０．００三六公頃之空地，一併交還伊。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊係祭祀公業徐仕連之管理人，祭祀公業徐仕連所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為屏東縣○○鄉○○段○○○○○號）與祭祀公業陳承添所有坐落同段第二三０地號土地相鄰，二筆土地實際使用界址與地籍圖不符，究係日據時代測繪誤謬抑或未按地籍界線建築所致，已無法查證，上訴人稱系爭土地為祭祀公業陳承添所有，並非實在。系爭土地係屬徐仕連先祖原有遺留下來之祭祀公業用地，迄今已有一、二百年之久，與祭祀公業陳承添所有二三０地號土地之間有排水溝為界，該水溝之建造已約二百年，且系爭土地上有徐家祖堂及房屋，其中舊屋重建約已三十年，重建圖係上訴人依原舊建地所設計繪製，建築執照亦委託上訴人辦理，如上訴人知房屋有越界建築，未及時提出異議，依法不得請求拆屋。又系爭地上物是祭祀公業徐仕連所有之財產，伊係以祭祀公業管理人之身分而占用地上物，並為祭祀公業種植檳榔樹等農作物，收入作為祭祀公業之財產使用，伊並非以個人身分而占用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號如附圖所示Ｃ部分面積０．０三一七公頃、Ｄ部分面積０．００三三公頃、Ｅ部分面積０．０一六０公頃、Ｇ部分面積０．００二０公頃、Ｈ部分面積０．００一六公頃土地之地上物拆除，將土地連同Ｆ部分面積０．００三六公頃之空地，一併交還伊。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、查坐落屏東縣○○鄉○○段二三０、二二九地號土地（重測前各為屏東縣○○鄉○○段三一一一、三一一０地號）相鄰，分別係祭祀公業陳承添、祭祀公業徐仕連所有，有土地登記謄本及地籍圖附卷可稽（本院卷第一六五至一六七頁）；上開二三０地號土地如附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，面積合計０．０五八二公頃，分別為花圃及種植檳榔、廢墟、磚造平房、空地、鐵架及鐵皮涼棚、磚造平房之事實，業經原審囑託屏東縣潮州地政事務所測量人員勘測，製有複丈成果圖（即附圖）附卷可按，該地上物占用範圍迄今未變，其中Ｄ部分係舊豬舍及便所之廢墟，Ｆ部分係舊屋拆除後擬重建之空地，其上堆置磚塊等情，並有被上訴人所提照片七張為證（本院卷第二０七至二一０頁）；被上訴人係祭祀公業徐仕連之管理人，亦有土地所有權狀、土地登記簿謄本及屏東縣內埔鄉公所證明書暨相關資料在卷足憑（原審卷第一九、二二頁及第六六至七四頁），均為兩造所不爭，堪信為真實。
五、上訴人本於物上請求權，主張被上訴人負有拆除系爭地上物並交還土地之義務，被上訴人則以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點為：㈠系爭土地是否為祭祀公業陳承添所有？即上開二三０、二二九地號土地之界址如何？㈡被上訴人就系爭地上物有無拆除之權能？如有，始有必要究明被上訴人占有系爭土地有無正當權源，以認定被上訴人是否負有拆除地上物並交還土地之義務。
六、上訴人主張其另案以乙○○即祭祀公業徐仕連之管理人為被告，就上開二三０與二二九地號土地間之界址糾紛，提起確認界址訴訟，業經法院判決確定（台灣屏東地方法院潮州簡易庭八十七年度潮簡字第七００號、台灣屏東地方法院九十年度簡上字第九二號判決），依該確定判決所附內政部土地測量局鑑定書已說明該二筆土地重測前後之經界線位置並未變動等情，謂系爭土地為祭祀公業陳承添所有等語，有上開判決書附卷可稽（本院卷第一三七至一三九頁、第一五四至一六０頁），則系爭土地為祭祀公業陳承添所有，固堪認定，惟上訴人依物上請求權，訴請拆除系爭地上物並交還土地，應以對系爭地上物有拆除權能之人為被告，否則，上訴人之訴即屬無據，不應准許。
七、上訴人主張被上訴人在系爭土地上建屋及種植檳榔樹，無非係以系爭土地如附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，均為被上訴人所占用，業經被上訴人於原審所不爭，並經原審履勘現場屬實，及被上訴人於本院具狀所附之鑑定書上有書寫「乙○○占用二三０地號土地」等情（本院卷第一八四頁）為據。惟被上訴人於原審審理中固不否認其有占用系爭土地，然辯稱：自伊先祖來台定居於系爭土地已有一、二百年之久，祭祀公業修建房屋，均係依原舊址拆除重建等語（原審卷第一七、一八頁），於本院具狀亦稱：系爭土地之占用，自先人時代約百年以上等語（本院卷第二六頁），並稱：系爭土地上之房子、檳榔樹等都是祭祀公業徐仕連之財產，房屋係是一百多年前所蓋，三十幾年前因為房屋毀損所以拆除重建等語（本院卷第一七四頁），參諸系爭土地上建物、廢墟之磚牆老舊，年代已久，業經原審現場履勘屬實，並有上開照片附卷可證；及依被上訴人於原審及本院迭次所提陳請書之內容，一再主張本件糾紛起因於祭祀公業陳承添所有之上開二三０地號土地與祭祀公業徐仕連所有之上開二二九地號土地相鄰之界址糾紛等情，足見被上訴人抗辯系爭房屋係祭祀公業徐仕連所建，地上檳榔樹係祭祀公業徐仕連之財產等語，洵非無據。徵之被上訴人係祭祀公業徐仕連之管理人，為兩造所不爭，被上訴人且陳稱：「乙○○是祭祀公業管理人，地上物是乙○○為祭祀公業而占用，非以個人身分而占用。地上檳榔也是乙○○為祭祀公業而種。是用祭祀公業的錢來種，收入作為祭祀公業使用。」、「乙○○是以管理人身分種。」、「．．我是用祭祀公業的錢，種植檳榔樹、種菜、種花，收入作為祭祀公業使用，不是為我自己。」等語（本院卷第二二一至二二三頁），則被上訴人既係祭祀公業徐仕連之管理人，並以該祭祀公業之財產種植農作物，收入作為該祭祀公業使用，所辯其係以祭祀公業徐仕連之管理人身分占用系爭土地，應堪採信，上訴人未能舉證以實其說，徒憑被上訴人占用之事實，主張系爭地上物為被上訴人為自己所建及種植云云，並不足採。
八、綜上所述，系爭地上物係祭祀公業徐仕連之財產，被上訴人僅係管理人，並無拆除之權能，上訴人對無處分權之被上訴人訴請拆除系爭地上物，並將該部分占用之土地返還上訴人，自屬無據，其請求為無理由，不應准許，及其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，惟結論相同，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，於本件判決之結果不生影響，毋庸再遂一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日~B法院書記官 黃一秋