臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十六年度重上更㈢字第七號
上 訴 人 午○○葉祖被 上訴人 庚○○
未○○癸○○楊記建設有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 李昌明律師右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國七十八年六月二十七日臺灣高雄地方法院七十七年重訴字第三四四二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人癸○○、未○○應將坐落高雄市○○區○○段一三九之十五號建面積０
‧０二四一公頃，同段一三九之三０號建面積０‧０二四一公頃，應有部分各二之一土地，於七十七年八月三日以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈢被上訴人未○○、庚○○應於前開塗銷登記後，將前開二筆土地，所有權全部，於七十七年七月廿一日以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈣被上訴人庚○○、戊○○應於前開塗銷登記後，將前開一三九之十五號土地，所
有權全部，於七十七年五月廿五日以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈤被上訴人庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○
、己○○應於第㈢項之塗銷登記後，將前開一三九之三０號土地，所有權全部，於七十七年五月廿五日以買賣為原因所所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈥被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○、己○○
應於第㈣項之塗銷登記後，將前開一三九之十五號土地，所有權全部，於七十五年四月十七日以夫妻聯合財產更名為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈦被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○、己○○
應於第㈤、㈥項之塗銷登記後，將前開二筆土地，所有權全部，辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記與上訴人。
㈧被上訴人庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○
、己○○應將前開二筆土地，所有權全部，於七十七年五月廿五日所為設定新台幣貳仟貳佰玖拾萬貳仟伍佰元之抵押權設定登記辦理塗銷登記，如無法塗銷，應連帶賠償上訴人新台幣貳仟貳佰玖拾萬貳仟伍佰元。
㈨被上訴人未○○、癸○○、楊記建設有限公司應連帶賠償上訴人新台幣陸仟玖佰玖拾捌萬元。
㈩第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對前開二筆土地，所有權全部，有法定地上權存在。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
貳、陳述：除與第一審、台灣高等法院台南分院七十八年度重上字第五０號及本院前審判決書記載相同者予以引用外，另補稱：
一、查坐落高雄○○○區○○段一三九－一五、一三九－三０號土地（分割前為一三九－一五號土地，以下簡稱系爭土地）係上訴人之被繼承人葉祖郁所有，於民國五十四年七月七日登記為張林金玉名義，係為供借款之擔保。
⒈葉祖郁曾分別於五十二年一月及五月間提供系爭土地向游劉愛抵押借款新台幣
（下同）二十三萬元及三萬元，屆期無法清償，經游劉愛聲請原審法院拍賣抵押物，而由游劉愛於五十三年八月二十七日拍定，嗣後游劉愛同意葉祖郁清償該借款之本金、利息、訴訟費用、介紹費等共三十八萬三千元，而將系爭土地歸還葉祖郁，葉祖郁無法清償，而向被上訴人戊○○、張林金玉夫婦借款，清償游劉愛，同意將系爭土地登記為張林金玉名義，以供借款之擔保，此有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書、協議承諾書、鄭國賢證明書、游劉愛之筆錄足稽。
⒉依被上訴人戊○○、張林金玉於五十四年四月二十一日與游劉愛間就系爭土地
所簽訂之不動產買賣契約書第二條載明系爭土地之買賣價金為三十八萬三千元，惟葉祖郁人於五十四年四月二十日與張林金玉所簽訂之協議承諾書第四條則規定，張林金玉同意葉祖郁以三十四萬一千六百元清償後，將系爭土地移轉登記與葉祖郁。設系爭土地確係被上訴人戊○○、張林金玉以三十八萬三千元買受，殊不可能同意上訴人以三十四萬一千六百元清償後取回系爭土地，其理甚明。足見該不動產買賣契約書及協議承諾書將系爭土地登記為張林金玉，係為達借款擔保之目的，而信託登記為張林金玉名義，諉無疑義。
⒊被上訴人戊○○於另案台南高分院七十六年上更㈠字第一二七號搶奪等案件，
於七十六年六月八日審理中，法官問：「協議承諾書為何寫葉祖郁三十四萬一千六百元就可買這塊地？」被上訴人戊○○答稱：「是葉祖郁叫我這樣寫的，剩下的錢他有地皮給我抵押。」等語，有影印之刑事審判筆錄足憑，足見張林金玉於簽訂協議承諾書時所注重者為借款之清償，對於以多少價款向游劉愛購買系爭土地，以多少款轉售，因屬信託登記，完全任憑葉祖郁決定，設系爭土地係張林金玉、戊○○直接向游劉愛購買，則購買之價格及出售之價格，斷無由葉祖郁決定之理，從被上訴人戊○○前開之供述，益證系爭土地係信託登記張林金玉名義，以供借款之擔保。
⒋依五十四年四月二十日協議承諾書第一條之規定，游劉愛將系爭土地移轉登記
與被張林金玉，其登記費及一切稅金均由葉祖郁負擔。設系爭土地係張林金玉、戊○○直接向游劉愛購買，其買賣為真實，而非信託登記，則系爭土地買賣之雙方當事人應為游劉愛（賣方）及張林金玉、戊○○（買方），其登記費及一切稅金應由買賣雙方自行負擔，豈有由第三人即葉祖郁負擔之理，足見游劉愛係取回借款之本息及費用，而將土地歸還葉祖郁，葉祖郁再信託登記與張林金玉，故其登記費及一切稅金由葉祖郁負擔，彰彰明甚。
⒌協議承諾書係於五十四年四月二十日簽訂，簽訂在前，不動產買賣契約書係於
五十四年四月二十一日簽訂，簽訂在後，設系爭土地係張林金玉、戊○○向游劉愛購買，則張林金玉何必於購買之前，先與葉祖郁簽訂協議承諾書？況張林金玉與葉祖郁簽訂協議書之時，尚未向游劉愛購買系爭土地，又如何同意返還葉祖郁系爭土地。可見張林金玉、戊○○與游劉愛簽訂不動產買賣契約書之前，兩造即因借款及其擔保，而同意將系爭土地信託登記與張林金玉，才有事先簽訂協議承諾書之舉。
⒍游劉愛與戊○○、張林金玉於五十四年四月二十日就系爭土地簽訂之不動產買
賣契約，係由游清水、葉祖郁列名該契約之同意人，游清水係游劉愛之夫，基於民法夫妻財產制之規定，而列名同意人，至於葉祖郁，如系爭土地並非葉祖郁信託登記與張林金玉，憑何理由，將葉祖郁列名為同意人，游劉愛與戊○○、張林金玉間之買賣，何必葉祖郁同意，在在均足證明系爭土地確係葉祖郁信託登記與張林金玉名義。
⒎戊○○、張林金玉係於五十四年四月二十一日與游劉愛就系爭土地簽訂買賣契
約，而張林金玉於五十四年四月二十日與葉祖郁就系爭土地簽訂協議承諾書，約定葉祖郁償還三十四萬一千六百元，張林金玉即應返還系爭土地，查張林金玉於五十四年四月二十日尚未向游劉愛購買土地，又如何返還系爭土地給葉祖郁，可見葉祖郁先與張林金玉談妥信託登記，再同意張林金玉與游劉愛簽訂買賣契約，藉資牽制，其理甚明。張林金玉雖辯稱，先與葉祖郁簽訂協議承諾書，係為先行解決地上建物之問題，然後再與游劉愛簽訂買賣契約等語，並不足採，因為張林金玉與葉祖郁簽訂協議承諾書時，尚未向游劉愛購買系爭土地，又如何同意葉祖郁償還三十四萬一千六百元後，返還系爭土地？如張林金玉將來無法購得該土地，張林金玉向葉祖郁購買系爭土地上之建物，又有何用？再既已向葉祖郁購妥地上建物，則張林金玉向游劉愛購買系爭土地，又何必經過葉祖郁之同意？唯有系爭土地係游劉愛欲歸還葉祖郁，經葉祖郁同意信託登記為張林金玉名義，始有由葉祖郁在買賣契約書上簽名同意之必要，則系爭土地係葉祖郁信託登記與張林金玉，無庸爭辯。
⒏證人鄭國賢於七十六年六月二日台具證明書，載明：「茲證明民國五十四年四
月二十一日游劉愛將土地高雄○○○區○○段○○○○○○○號土地確係要歸還葉祖郁，並非賣給張林金玉，該張林金玉之名義是葉祖郁指定要信託登記其名義，是實。」等語，該證明書係鄭國賢之子鄭小峰書寫後，交由鄭國賢簽名蓋章，而鄭國賢係被上訴人戊○○、張林金玉與游劉愛於五十四年四月二十一日簽訂人不動產買賣契約書之介紹人，其對簽約之原因當然最為瞭解，其所為之證言，自屬可信，該證明書之真正，業經鄭國賢之妻鄭游聰敏於原審法院七十七年度訴字第三九０、五四二號排除侵害條件，證稱：「證明書是由鄭國賢看過，並點頭，而後簽名。」等語，有訊問證人筆錄及鄭小峰之證明書可按。原判決無非以鄭國賢自七十四年中風後，口齒不清，不良於行，經 鈞院七七年度上更㈢字第十六號囑託臺灣台中地方法院訊問，經具結後證稱：系爭土地是否伊介紹，被上訴人有無給付價金，上訴人是否借用張林金玉名義為信託登記等情，均答稱不清楚，而認為該證明書不足作為有利於上訴人之認定云云，惟查證明書係鄭國賢於七十六年六月二日出具，而台灣台中地方法院訊問鄭國賢，係於七十七年以後，相差達一年之久，鄭國賢雖於七十四年中風，不良於行，惟於七十六年六月二日出具證明書之時，其神智清楚，與正常人無異，何能以嗣後之身體狀況，而否認證明書內容之真正，其理甚明。
⒐葉祖郁於五十四年十月二十二日曾持台灣銀行為付款人，第七八八九三四號，
五十四年十月二十三日期，面額五十萬元支票乙張，欲清償借款之本息，惟張林金玉、戊○○夫妻同意葉祖郁繼續借用，業經證人謝昭國在原審結證稱：五十四年十月二十三日伊與巳○○至被上訴人戊○○之萬國西藥房看見葉老先生拿一張台銀支票五十萬元，欲還張林金玉，而張林金玉同意繼續借給葉祖郁，等還地時再結算等語，足見系爭土地確係葉祖郁信託登記與張林金玉，以作為借款之擔保，更甚明顯。原判決無非以證人謝昭國係葉祖郁之子巳○○之朋友，所為證言難免偏頗，不足證明兩造間係信託關係云云，惟查證人謝昭國係在場見證人，足以證實雙方當事人約定之實情，其證言究竟如何不足採，原判決均未說明，即以證人謝昭國係巳○○之朋友，而不予採信，殊難昭折服。
⒑查葉祖郁於五十四年四月二十日向張林金玉借款之金額為四十三萬六千元，張
林金玉僅付三十八萬三千元（即支付游劉愛之土地價款），其餘五萬三千元未付，葉祖郁向張林金玉借款四十三萬六千元，除將系爭土地信託登記為張林金玉外，尚由葉祖郁提供其所有坐落高雄市○○區○○段四小段四－九號雜面積０‧０二七四公頃土地，設定十萬元之抵押權登記與張林金玉，以供前開借款四十三萬六千元之擔保，此有土地登記簿謄本足稽（註：忠孝段四小段四－九號於七十四年重測後改為大成段七七０號）。因此葉祖郁與張林金玉於五十四年四月二十日所簽訂之協議書才約定，張林金玉同意葉祖郁以三十四萬一千六百元清償後，將系爭土地移轉登記與葉祖郁，其原因在此，足見系爭土地確係信託登記予張林金玉，以供借款之擔保，原判決對葉祖郁此項有利之攻擊防禦方法，竟稱：十萬元抵押權之設定，清償日期為五十四年七月二十日與兩造協議承諾所約定買回期限自五十四年四月二十六日至同年十月二十六日並不相同，亦難執此認有關買賣為虛假云云，而置借款日期同為五十四年四月二十日於不顧，殊非有理。
⒒戊○○在台南高分院對於法官所問：「為何尚未買地，就先答應如以三十四萬
多元給付，願意出賣土地？」答稱：「因該土地他同意給我設定十萬元抵押，如其無法提出三十四萬一千六百元，就可從設定抵押之十萬元處理。」等語（見台南高分院七十八年度重上字第五０號卷⒐⒕準備程序筆錄），戊○○已承認五十四年四月二十日協議承諾書第四條所載三十四萬一千六百元係忠孝段土地十萬元抵押權之一部分，足見系爭土地登記與張林金玉與忠孝段土地之抵押，係屬同一原因，均係借款之擔保，其為信託登記，甚為明顯。
⒓書寫協議承諾書及辦理忠孝路土地抵押之代書即證人徐武榔對於法官所問：「
為何會寫協議承諾書，有無說信託登記之事？」答稱：當時有說明不是買賣，亦有說明是借錢，因向戊○○借錢來還給台中的游先生。」等語（見台南高分院七十八年度重上字第五０號卷⒏準備程序筆錄），又稱：「（高雄巿忠孝段四小段四－九號土地設定抵押）是我辦。葉祖郁要還錢給游清水，因原借三十三萬元不夠用，所以有追加十萬元辦抵押，是共同擔保，三十三萬元是前金的土地，十萬元是忠孝段。」等語（見台南高分院七十八年度重上字第五０號卷⒑⒕準備程序筆錄），且出具證明書，證明系爭土地確係信託登記予張林金玉。足見系爭土地登記與張林金玉名義，係信託登記，以供借款之擔保。⒔另案台灣高雄地方法院七十六年度訴字第一五七三號及台南高分院七十六年度
上易字第五一一號訴外人傅明信與張林金玉間就忠孝段土地設定十萬元之抵押權，其塗銷抵押權登記事件，張林金玉亦承認係葉祖郁向其借款，有該案卷可按，而戊○○已承認忠孝段土地之設定十萬元抵押權登記，與系爭土地登記予張林金玉名義，係基於同一原因，業如前述，足見系爭土地登記與張林金玉名義，係信託登記。
⒕系爭土地自民國三十五年起即由葉祖郁占有使用中，迄今已達四十餘年，此有
證人駱英彥、謝昭國、江阿生、謝光澤在原審法院七十七年度訴字第三九０、五四二號排除侵害等案件中證明屬實。設使系爭土地確係張林金玉、戊○○購買，而非信託登記，何以張林金玉、戊○○自五十四年四月二十一日購買該土地起，迄今已達二十餘年之久，均不向葉祖郁請求交還土地，顯與情理有悖，足見系爭土地確係信託登記與張林金玉。張林金玉、戊○○雖辯稱，系爭土地經點交等語，惟其供述並不實在，此從張林金玉於原審法院另案七十三年度自字第二二四號搶奪等案件，於原審法官問：「這塊地有無點交？」張林金玉答：「我是全塊買下來的，未經過點交。」等語，有刑事審判筆錄足稽，再從張林金玉於七十二年十二月九日致函葉祖郁之高雄郵局第二八一四號存證信函亦稱：「「祈台端於文到七日內，依約點交上開動產予本人。」等語，亦有郵局存證信函可按，益證系爭土地迄未點交。
⒖張林金玉在另案刑事搶奪案件及民事排除侵害案件中，雖又提出五十四年四月
二十日賣渡證及保管條，以證明系爭土地確係其購買，並非信託登記，惟查葉祖郁否認該賣渡證及保管條之真正，葉祖郁並未台具該賣渡證及保管條與張林金玉，請張林金玉應對該文書之真正負舉證責任。且從被上訴人戊○○在原審法院七十三年度自字第二二四號搶奪等案件，於審理中自承：「賣渡證上原告葉祖郁未簽名。」等語，該案上訴台南高分院時，被上訴人戊○○亦自承：「賣渡證內容是我寫」、「賣渡證上葉祖郁名字是我簽的。」等語，有刑事審判筆錄附卷可按，益證賣渡證及保管條並非葉祖郁所出具。原判決雖以中央警官學校七十四年十二月九日（）校科字第八三六００號函所附鑑定書，認定賣渡證之「簽名」「印文」與土地買賣契約書上之簽名，應出於同一人手筆及印章，而認定賣渡證為真正云云，惟查賣渡證上葉祖郁之簽名，係戊○○所為，為戊○○所承認。前開鑑定猶認定係葉祖郁簽名，顯非實在，該鑑定書應不足採取。
⒗退步而言，縱令賣渡證及保管條為真正（葉祖郁仍否認該文書之真正），惟查
購買土地及地上物，其最主要之目的在於使用收益，豈有購買再交與葉祖郁保管，且達二十餘年之理，再從保管條內載：「葉祖郁今向張林金玉女士保管高雄○○○區○○段一三九之十五號，建地四厘九毛七系（壹佰肆拾伍坪捌合零伍才）置有地上物（建築物、樹木、花、籬笆及全部動產）是實無訛。」等語，反足證系爭土地係屬信託登記與張林金玉，否則何必將土地及地上物交由葉祖郁保管。
系爭土地既係葉祖郁信託登記與張林金玉，而葉祖郁已終止該信託關係，如認
為葉祖郁尚未終止信託關係，葉祖郁在原審業已表示以七十八年三月六日準備書狀繕本之送達被上訴人，作為終止信託關係之意思表示，信託關係既經終止，張林金玉即負有將系爭土地移轉登記與葉祖郁之義務。
⒙原判決雖以依據五十四年四月二十日協議承諾書第四條及第六條之規定觀之，
本件係葉祖郁與張林金玉預立買回系爭土地之特約，並非信託登記云云，惟查所謂「買回」者，係指台賣人於買賣契約保留買回權利之契約，此觀之民法第三百七十九條第一項之規定甚明。查本件系爭土地之出賣人為游劉愛，並非上訴人，顯無由葉祖郁保留系爭土地買回權之可能，足見協議承諾書並非附有特約之買回契約。
⒚五十四年四月二十日協議承諾書第六條雖載明：「約定期滿，如乙方不履行第
四條時，甲方得自由處理，乙方絕無異議。」惟按約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移轉於抵押權人者，其約定為無效，又約定債權已屆清償期而未清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效，民法第八百七十三條第二項、第八百九十三條第二項定有明文。查葉祖郁將系爭土地登記為張林金玉，係為供借款之擔保，業如前述，協議承諾書第六條之約定，應屬流質契約之性質，依前開民法之規定，應屬無效，葉祖郁仍得請求張林金玉返還系爭土地。
⒛系爭土地，被上訴人自認為抵押借款（抵押權已因除斥期間經過而消滅，見臺
灣高等法院台南分院七十六年上易字第五一一號判決），利率二分，先扣六個月利息，又不依法院曉諭提出文書作為反證，加上調查局鑑定協議承諾書原稿結果，認協議承諾書第四行第九、十字「建地」之筆跡與賣渡征及保管條上「建地」之筆跡相同，足可確認係因抵押借款信託登記予張林金玉名義。葉祖郁既以起訴繕本之送達為終止擔保信託之意思表示，則張林金玉即負有返還系爭土地所有權與葉祖郁之義務。
二、被上訴人戊○○、庚○○、未○○、癸○○輾轉取得系爭土地，係通謀虛偽意思表示，侵害上訴人之權利。
⒈系爭土地係葉祖郁信託登記為張林金玉名義，戊○○為張林金玉之夫，親自參
與前開信託登記之行為，自難諉為不知，乃張林金玉竟於七十五年四月十七日將一三九－十五號土地，虛偽以夫妻聯合財產更名為原因，辦理所有權移轉登記予戊○○，該移轉登記行為自屬虛偽通謀之意思表示，故意侵害上訴人之權利。
⒉葉祖郁於七十三年間自訴被上訴人戊○○、張林金玉夫妻搶奪等案，於訴訟進
行中，早在系爭土地上及鄰居牆壁上，均釘有警告「土地訴訟糾紛之事由」等告示牌，該土地之鄰居及高雄巿建築界人士均知悉系爭土地多年纏訟之事實，鄰居早就規勸被上訴人癸○○、未○○、蘇榮源、庚○○及楊記建設有限公司之負責人子○○等人不要捲入該土地之糾紛，葉祖郁亦屢次當面曉以大義，乃被上訴人等人仍蓄意勾結，於前開刑事搶奪等案件進行中，對系爭土地輾轉虛偽辦理移轉登記，以達到霸佔系爭土地之目的，且被上訴人未○○之胞弟蘇榮源及楊記建設有限公司負責人子○○於七十六年十二月間在系爭土地上建築房屋，經葉祖郁勸阻無效，依法向高雄市政府警察局前金分駐所提出竊佔等案件之告訴，並同時向台灣高雄地方法院刑事庭提起竊佔之自訴，以上事實請調閱台灣高雄地方法院七十三年度自字第二四五號戊○○等搶奪等案卷及七十七年度自字第八八號子○○等竊佔案卷即明，足見被上訴人等對系爭土地係葉祖郁所有，而信託登記予張林金玉之事實，知之甚詳，其辦理所有權移轉登記，應係虛偽。
⒊葉祖郁對系爭土地，已於七十七年一月十九日對張林金玉、戊○○聲請假處分
，此有原審法院七十七年度（全）字第四號假處分裁定及查封筆錄附卷可按，被上訴人庚○○係於七十七年三月十二日就系爭土地成立虛偽之買賣，並於同年五月十七日送請地政機關登記，由地政機關以系爭土地因假處分，予以駁回，此有高雄市鹽埕地政事務所土地登記案件駁回通知書簽辦單（⒌⒘)登駁鳳字第三四號）足稽，雖嗣後庚○○以該假處分僅禁止建築，並不禁止移轉，而再次提出聲請，並獲准移轉登記，惟被上訴人庚○○對系爭土地之糾紛，已因曾被駁回，而知之甚詳，因此被上訴人庚○○並非善意第三人。
⒋被上訴人庚○○現居住日本大阪府箕面二丁目七番七一號，此有亞東關係協會
大阪辦事處證明書可按，並無移居台灣之任何事實，自不可能在台灣置產，觀之被上訴人庚○○於七十七年五月廿五日取得系爭土地後，隨即於同年六月廿九日將系爭土地移轉登記與未○○，相距僅一個月又五日，足以證明被上訴人庚○○取得系爭土地，係因被上訴人等之間互相勾結，以被上訴人庚○○僑居日本之身分，辦理移轉登記，以掩飾「惡意」取得系爭土地之目的，甚為明顯。
⒌被上訴人庚○○雖提出七十七年十二月九日不動產買賣契約書及七十七年二月
廿五日不動產買賣契約續約，以證明其買賣為真正，惟依據庚○○、戊○○、張林金玉提出於地政機關辦理移轉登記之七十七年三月廿二日土地買賣所有權移轉契約書，其「聲請登記以外之約定事項」欄，載明：「未另訂私契。」等語，足見前開買賣契約，係屬虛假，要無疑義。
⒍再從前開買賣契約規定，系爭土地總價款為七千二百九十萬二千五百元，除於
七十六年十二月九日付定金五千萬元外，尾款二千二百九十萬二千五百元，應於土地增值稅單領到七日內給付，惟於買賣契約書續約則約定該尾款應於所有權移轉登記後，辦理債權人為戊○○、張林金玉之二千二百九十萬二千五百元之抵押權登記，並約定戊○○、張林金玉如未能於七十七年四月卅日辦妥所有權移轉登記時，戊○○、張林金玉應無息貸予庚○○五千萬元，而系爭土地並未於七十七年四月卅日辦妥所有權移轉登記，此有卷附土地登記簿謄本可按，足見被上訴人庚○○取得系爭土地並未給付任何款項，該買賣契約係屬虛偽，無庸置疑。
⒎庚○○取得系爭土地，並未支付任何款項，此為被上訴人癸○○、未○○於本
案發回前在台灣高等法院台南分院審理時所自承（見台灣高等法院台南分院七十八年度重上字第五０號卷⒐⒕準備程序筆錄），足見庚○○僅係「人頭」而已，其與戊○○、張林金玉之買賣，應係通謀之虛偽意思表示。
⒏被上訴人庚○○於七十七年五月廿五日取得系爭土地後，再於同年七月廿一日
移轉登記與未○○，未○○於同年八月三日又將系爭土地之二分之一移轉與癸○○，未○○、癸○○取得系爭土地並未支付任何款項，此為上訴人所自承，則彼等間之買賣應屬虛假，被上訴人雖辯稱，該土地原係蘇、黃二家合夥購買，為達牽制作用，故再辦理移轉登記等語，惟查系爭土地若係蘇、黃二家合夥購買，則戊○○、張林金玉於辦理移轉登記時，即可直接移轉登記與蘇、黃二家，何必輾轉登記與庚○○、未○○、癸○○，被上訴人之主張，不足採取。⒐查系爭土地係葉祖郁向被上訴人戊○○、張林金玉夫妻質押借款，為擔保借款
之清償，乃將系爭土地信託登記為張林金玉名義，葉祖郁與張林金玉於五十四年四月二十日所簽訂之協議承諾書第六約定：「約定期滿，如乙方（指葉祖郁）不履行第四條時，甲方（指張林金玉）得自由處理（系爭土地），乙方決（絕）無異議。」顯然違反民法第八百七十三條第二項及第八百九十三條第二項之規定，而應歸於無效。系爭土地已於七十七年一月十九日經葉祖郁聲請假處分，戊○○、張林金玉與庚○○於七十七年二月廿五日簽訂之不動產買賣契約續約第三條復約定：「若甲方（戊○○夫妻）於七十七年三月一日因受上開假處分之影響，未能於七十七年四月三十日辦妥所有權移轉登記時。」等語，足見被上訴人等均明知系爭土地被假處分查封，則從假處分查封之內容觀之，被上訴人等均應明知系爭土地為葉祖郁所有，而信託登記為張林金玉名義，乃竟輾轉辦理所有權移轉登記，若謂非出於通謀虛偽之意思表示，何人能信。
⒑依八十六年十二月二日及八十八年四月十九日準備程序筆錄，癸○○、蘇慶榮所
陳述移轉所有權過程及被上訴人代理人表示「庚○○只有訂約時在場，細節部分並不清楚。」可證明被上訴人庚○○為人頭。
三、再按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定外，承受被繼承財產上之一切權利義務。此觀民法第一千一百四十八條前段之規定即明。查系爭土地所有權移轉登記與張林金玉係因葉祖郁與張林金玉成立擔保信託契約所致，茲葉祖郁以起訴狀繕本之送達為終止擔保信託契約之意思表示，張林金玉即負有將系爭土地返還上訴人及塗銷系爭土地設定抵押權登記之義務，已如前述，嗣張林金玉於訴訟程序進行中死亡，由其繼承人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、張正芬承受訴訟（嗣張正芬死亡由壬○○、辛○○、己○○承受訴訟），則上訴人請求上開八人就系爭土地辦理繼承登記後，協同庚○○將系爭土地設定二千二百九十萬二千五百二十元之抵押權登記，予以塗銷，並將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，揆諸上開法條規定，自無不合。
四、末查庚○○於七十七年七月二十日將系爭土地所有權以虛偽假買賣之意思表示移轉登記與未○○，未○○再將系爭土地所有權應有部分二分之一以同樣手法移轉登記與癸○○，未○○與癸○○又將系爭土地設定本金最高限額六千九百九十八萬元之抵押權與第一銀行，並辦妥設定登記，其義務人為癸○○與未○○，債務人為楊記建設有限公司，登記日期為七十七年八月二日，是時系爭土地已發生糾紛，況系爭土地早於七十七年一月二十八日為假處分之登記，乃未○○、癸○○與楊記公司竟明知上情而仍設定高額之抵押權與第一銀行，意圖使上訴人縱取得系爭土地之所有權，亦因第一銀行之抵押權之存在，而使上訴人蒙受重大之損害，足見蘇慶榮、癸○○、楊記公司係故意共同侵害上訴人之權益，從而上訴人請求蘇慶榮、癸○○、楊記公司連帶賠償與第一銀行抵押債權同額之六千九百九十八萬元之損害金，亦屬正當。
五、上訴人所為前開信託關係之主張，如不足採取，惟上訴人對系爭土地，仍有法定地上權存在。
⒈按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押權拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條定有明文。
查系爭土地及地上建築物，原均為葉祖郁所有，而葉祖郁於民國五十二年一月及五月間，僅以系爭土地抵押與游劉愛，並未將地上建築物一併設定抵押，則嗣後游劉愛聲請拍賣抵押物，並於五十三年八月廿七日拍定系爭土地，則自五十三年八月廿七日起，葉祖郁所有之地上建築物對游劉愛所有之系爭土地有法定地上權存在。而地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響（最高法院七十八年上字第六五一號判例參照），則游劉愛縱令將系爭土地移轉登記與張林金玉，嗣後再輾轉移轉登記與上訴人戊○○、庚○○、未○○、癸○○等人，葉祖郁之地上權仍然存在，不受影響，茲因被上訴人等對之有所爭執，則上訴人自有提起確認之訴之必要。
⒉原判決認定葉祖郁對系爭土地無法定地上權存在，無非以葉祖郁於五十四年四月
廿日將系爭土地上有關建築物全部動產等物，賣渡與張林金玉。並出具保管條，保管上開地上物，有賣渡證及保管條足證。則葉祖郁並非以自己所有之意思占有上開地上物，乃以張林金玉輔助人身分占有上開地上物，要堪認定，是系爭土地嗣後移轉為張林金玉所有，自無法定地上權存在，況系爭土地於五十八年間已為空地，有高雄市政府五十八年三月十日查定私有都市空地通知書附卷可稽，上訴人主張對系爭土地有法定地上權存在，亦無法可採云云為其依據，惟查：
⑴葉祖郁並未將系爭土地上之地上物出售與張林金玉，如有出售地上物，請張林金玉提台付款收據，以資憑信，否則其主張即不足採。
⑵被上訴人戊○○在原審亦自認：「我是向原告買受地上物，但最後買賣也不成
立。」等語（見原審卷⒌言詞辯論筆錄）益證雙方對系爭土地上之地上物，並無成立買賣，甚為明顯。
⑶又系爭土地並非空地，此為被上訴人所不爭執，且由張林金玉於七十二年十二
月九日致函葉祖郁之郵局存證信函，足資證明，原判決認為係屬空地，亦屬不當。
⑷協議承諾書第二條已載明系爭土地上之地上物包括建築物、樹木、花、籬笆及全部動產。
⑸張林金玉提出葉祖郁否認真正之賣渡證及保管條，亦載明系爭土地上之地上物包括建築物、樹木、花、籬笆及全部動產。
⑹葉祖郁另案自訴戊○○、張林金玉搶奪等案件，雖判決戊○○夫妻無罪，惟該判決亦認定系爭土地上確有地上物存在，並非空地。
⑺被上訴人戊○○在台南高分院已自認：「法院只拍賣土地，我欲向游劉愛買時
，發現尚有地上物，所以我先買地上物後，再向游劉愛買土地。」等語（見台南高分院七十八年度重上字第五０號卷⒐準備程序筆錄），戊○○供稱向葉祖郁購買地上物雖非事實，惟其承認系爭土地有地上物存在，則無庸置疑。
原判決認定系爭土地於五十八年間已為空地等語，顯與事實不符。
⑻被上訴人戊○○提出之高雄市政府五十八年三月十日查定私有都市空地通知書
雖記載：系爭土地係屬都市計劃編定之建築用地，經調查尚未依法建築使用，依照實施都市平均地權條例第廿四條暨同條例台灣省施行細則第八十七條規定是項土地為空地等語，惟查系爭土地上之地上物係屬未辦保存登記之建物，高雄市政府之查定可能係依地政機關之資料，因未辦保存登記，而誤為未依法建築使用，該查定既與事實不符，自不足作為系爭土地係屬空地之依據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與第一審、台灣高等法院台南分院七十八年度重上字第五０號及本院前審判決書記載相同者予以引用外，另補稱：
一、由不動產買賣契約書及協議承諾書之內容，足證系爭土地確係張林金玉買受所有。
㈠五十四年四月二十一日，被上訴人戊○○、張林金玉與游劉愛訂約買受系爭土
地，葉祖郁於前一日，亦即五十四年四月二十日，先與張林金玉簽訂協議承諾書（見被上證一號及四號）。
㈡上開不動產買賣契約書及協議承諾書之內容，不但均無葉祖郁向被上訴人戊○
○、張林金玉借款之任何記載，且亦均未提及葉祖郁有向戊○○、張林金玉借款向游劉愛「買回」系爭土地，或為擔保其向戊○○、張林金玉借款買回系爭土地而將系爭土地逕由游劉愛移轉登與張林金玉之信託讓與擔保之記載。此正如最高法院七十七年台上字第三九五二號確定刑事判決所指：「果如上訴人（指本件上訴人葉祖郁）所指，上述土地係信託登記行為，何以在被告（指本件被上訴人戊○○、張林金玉）與游劉愛所訂之不動產買賣契約書，及被告（指張林金玉）與上訴人所簽訂之協議承諾書上，從未提及係屬信託登記，或另立書面證據，以供證明」（見被上證三十九號）。
㈢不動產買賣契約書明載買受人為被上訴人戊○○、張林金玉，葉祖郁為「同意
人」，亦即同意由被上訴人戊○○、張林金玉買受，而不由其「買受」或「買回」，此實為系爭土地確係戊○○、張林金玉所買受，而非葉祖郁買回之明證。
㈣系爭土地上之地上物，係由葉祖郁以五千六百元賣與張林金玉，並約定由葉祖
郁，連同系爭土地，以原價，亦即系爭土地三十三萬六千元、地上物五千六百元，共計三十四萬一千六百元買回。系爭土地上之地上物既約由葉祖郁向張林金玉按原價五千六百元，向張林金玉「買回」。系爭土地亦約由上訴人按原價三十三萬六千元向張林金玉「買回」。焉能獨謂系爭土地之「買回」為信託物之返還﹖㈤協議承諾書明載：「游劉愛願將該土地以新台幣三十三萬六千元正轉讓與甲方
張林金玉，並向地政機關申請取得所有權狀」，葉祖郁自認確係張林金玉向游劉愛買受取得，至為明灼。
㈥綜觀協議承諾書之內容，係約定葉祖郁將地上物價賣與張林金玉後，得於六個
月內，按原價向張林金玉「買回」系爭土地及地上物，並就「買回」事宜，約定「買回」期間內，張林金玉不得將系爭土地及地上物出售或出租他人，期滿未買回時，張林金玉得自由處理系爭土地及地上物。與信託登記之內容截然不同。葉祖郁自陳，其曾向張林金玉借款，而以所有高雄市○○區○○段四小段四之九號（嗣經重測，改為大成段七七０號）土地設定十萬元之抵押權登記與張林金玉（見一審卷第一九一頁反面第六行至八行）。既明知對於借款得以所有土地設定抵押權擔保，且亦曾設定抵押權與張林金玉，擔保借款。如葉祖郁係向戊○○、張林金玉借錢向游劉愛買回系爭土地，為擔保此項借款，焉有不依例將系爭土地登記為其所有後，再設定抵押權與張林金玉，資以擔保？即此乙端，亦足證明其主張系爭土地係其買受，為擔保向張林金玉之借款而信託登記與張林金玉為不實。
㈦葉祖郁為得能向張林金玉買回系爭土地及地上物，猶知於張林金玉向游劉愛買
受系爭土地之前一日，特別先與張林金玉簽訂上開協議承諾書，以杜爭議。果系爭土地係其所買，僅為擔保其向張林金玉之借款而信託登記與張林金玉，舉輕明重，焉有反於上開買賣契約書及協議承諾書上，從無片語敘及，輕重倒置之理？益見其主張為非實在。
㈧約定於一定期間內，不加收利息，可按原價買回者，事所恒見」。但在信託的
讓與擔保，既係擔保借款，竟約定於六個月期間內，可依原價無息償還者，則非情理之常。葉祖郁於五十四年四月二十日，約定向張林金玉買回系爭土地及地上物之價款為三十四萬一千六百元。此項數額在民國五十四年四月間何其龐大（當時基層公務員之月薪不過新台幣一千餘元而已）。謂此為信託登記，葉祖郁得於六個月內按原價無息清償，其非天方夜譚為何？㈨協議承諾書第七條約定：「本建地上如有第三者居住，或是損害甲方（指張林
金玉）權益時，乙方（指葉祖郁）願負責賠償新台幣壹拾萬元正，而且甘願受依法執行，決無異議」。如為信託讓與擔保，系爭土地之移轉登記與張林金玉，僅供借款之擔保而已，就內部關係而言，非在使張林金玉擁有土地所有權及使用權，焉有約定如地上有第三人居住或其他足損張林金玉情事時，應由上訴人賠償鉅款十萬元之理。就此約定而觀，其非信託登記，而係張林金玉買受所有，尤至明顯。
二、受託人在法律上為信託物之所有權人，縱買受人明知為信託物，仍不影響買賣之效力。
㈠「受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。
縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還信託人以前，不能謂該財產仍為信託人之所有」，最高法院六十二年台上字第二九九六號判例闡示甚明。又「信託行為之性質，受託人在法律上為真正權利人，有任意處分受託財產之權限，受託人違反其義務，讓與受託財產與第三人或為其他處分之行為者，其處分完全有效，縱令受讓人或其他相對人為惡意時，亦取得其權利」，最高法院六十六年台上字第三四六一號民事判決闡釋亦明。縱謂張林金玉係受信託登記，被上訴人庚○○向其買受系爭土地又屬惡意，仍不影響被上訴人庚○○向張林金玉買受系爭土地，向其取得系爭土地所有權之效力，無土地法第四十三條規定之適用。上訴人辯稱被上訴人庚○○係屬惡意，依土地法第四十三條規定，不受保護云云，係對受託人為法律上之所有權人，有權任意處分信託物，與第三人向非真正權利人買受不動產時，始有適用土地法第四十三條規定之問題，混為一談，殊無足取。
㈡在「信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估
價，而就該價金受清償」，最高法院七十年台上字第一０四號著有判例。上訴人與張林金玉所訂上開協議承諾書亦約定：「約定期滿如乙方（指上訴人葉祖郁）不履行第四條時，甲方（指張林金玉）得自由處理，乙方決無異議」。如謂系爭土地係信託的讓與擔保，上訴人既自承迄未依約清償債務，則張林金玉於期滿後將系爭土地台賣與被上訴人庚○○，尤無不合。
三、被上訴人庚○○確向戊○○、張林金玉價買系爭土地。㈠七十六年十二月九日，被上訴人以總價七千二百九十萬二千五百元向戊○○買
受系爭一三九之一五號，向張林金玉買受系爭一三九之三０號土地，有不動產買賣契約書及不動產買賣契約續約附卷足稽。
㈡上開總價款七千二百九十萬二千五百元，除於七十六年十二月九日交付定金支
票五張，面額合計五千萬元支付，不動產買賣契約書第一條記載甚明，該五張支票，經台灣高等法院台南分院查證結果，又均兌現外（見台南高分院卷第二宗第二二○頁、二五○頁、二二四頁、二二八頁及二三四頁），尾款二千二百九十萬二千五百元，亦因被上訴人戊○○、張林金玉聲請拍賣抵押物，而清償完畢。是被上訴人戊○○、張林金玉出賣系爭土地與被上訴人庚○○，總價金七千二百九十萬二千五百元，業已全部付清。其買賣確為真實，至為顯然。上訴人誣稱該買賣係屬虛偽云云，要無可取。
㈢系爭土地係由庚○○向戊○○及張林金玉所買受，已如上述。唯買受系爭土地
之資金除庚○○出資外，未○○及癸○○等亦有出資，故以庚○○名義訂約買賣及辦理移轉登記。訂約買賣及辦理移轉登記。按諸最高法院四十年台上字第一二四一號判例：「債權債務之主體應以締結契約之當事人為準」，自無不合。因被上訴人未○○亦有出資，故被上訴人庚○○取得所有權後，又將系爭土地全部信託登記與未○○。因癸○○與庚○○為兄弟，且均有出資，未○○乃又將系爭土地應有部分之二分之一移轉登記與癸○○。上開所有權移轉登記，均屬實在。上訴人空言指為通謀虛偽意思表示，要屬虛言，甚為明白。
㈣上訴人於七十七年一月間，始向法院聲請假處分，有台灣高雄地方法院七十七
年度全字第四號民事裁定可證。時間在庚○○於七十六年十二月九日向戊○○、張林金玉買受系爭土地及當日支付定金五千萬元之後，上訴人指庚○○與戊○○、張林金玉就系爭土地之買賣係非真實或屬惡意，殊屬無據。況上訴人上開假處分，係以戊○○、張林金玉二人為債務人，命其二人對於系爭土地內如該事裁定附圖所示二五‧二平方公尺部分，「不得為繼續建築行為」，有該民事裁定足按。其所聲請假處分之土地，僅為系爭土地０‧四八二公頃內之二五‧二平方公尺特定部分土地而已，且係禁止就上開二五‧二平方公尺特定部分土地「不得繼續建築行為」而已，並非禁止系爭土地所有權移轉登記等處分行為。縱謂庚○○黃明知此項假處分而予買受，仍不得據此推論其買受出於虛偽或有惡意。戊○○、張林金玉依上開買賣，向地政機關辦理所有權移轉登記與庚○○時，地政機關一度誤解上開假處分之內容，駁回由戊○○、張林金玉將系爭土地所有權移轉登記與庚○○之申請，嗣經申覆上開假處分，僅禁止戊○○、張林金玉二人於系爭土地內之二五‧二平方公尺特定部分為繼續建築之行為而已，並未禁止系爭土地之所有權移登記，地政機關始准辦理上開所有權移轉登記，系爭土地因而移轉登記為庚○○所有。上訴人主張被上訴人等明知系爭土地「已被法院假處分查封公示狀態中，並交由上訴人保管中」云云，亦屬無據。
四、上訴人對於系爭土地無法定地上權存在。㈠最高法院五十七年台上字第一三○三號判例闡示：「民法第八百七十六條第一
項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押權時，業已存在，並具相當之經濟價值為要件」。姑不論上訴人並未證明該建築物於設定抵押權時，具有「相當之經濟價值」，其主張其就系爭土地全部有法定地上權存在，已與上開判例意旨不符，無足採信。何況該建物未辦保存登記為上訴人所不爭，且上訴人亦未提出繳納房屋稅之證明，足證該建物未達課徵房屋稅之起點，不具「相當之經濟價值」，參照五十四年四月二十日，上訴人將系爭土地上之建物、樹木、花草、籬笆及全部動產，僅以總價五千六百元出賣與張林金玉，而張林金玉翌日，即五十四年四月二十一日則以三十八萬三千元向游劉愛買受系爭土地。其不具相當經濟價值，已極明顯，自不得謂上訴人對於系爭土地有法定地上權存在。
㈡上訴人於原審七十七年自字第○八八號自訴戊○○等竊佔罪案件自承系爭土地
上之建物為：「木造的小屋」，有該案件七十七年三月二十一日審判筆錄足稽。核與證人謝昭國所證，系爭土地上「還有一個小木屋」相符，亦有該案件七十七年四月十八日審判筆錄可證。證人駱英彥在原審七十七年訴字第三九○號戊○○訴請葉祖郁等排除侵害事件證稱：「發生糾紛之土地，在我家隔壁：：：土地上有：：：房屋（類似車庫之建築物）」，有該事件七十七年五月二十五日言詞辯論筆錄可憑（被上證六十六號）。證人謝昭國於另案更明確證稱:「當時土地上有一幢日式老舊的木屋」，有台灣高等法院台南分院七十八年上字第二二八號排除侵害事件七十八年十二月二十七日準備程序筆錄足稽。參照葉祖郁之子巳○○於另案所稱：「該地上曾建有一木製木屋，供工人住，但沒有門牌號碼」等語。系爭土地上之建物要屬供工人臨時居住之老舊小木屋，亦即老舊之小工寮，足堪認定。此觀其連門牌號碼亦無，且未達課徵房屋稅之起徵點，即可明瞭。則其不具相當之經濟價值，不應因其於系爭土地上有該不具經濟價值之老舊小木屋工寮之存在，而對價值甚昂之系爭土地有法定地上權之發生，自不待言。
㈢系爭土地上之老舊小木屋工寮，連同地上花草及所有動產，業經葉祖郁於五十
四年四月二十日價賣與張林金玉，有協議承諾書可證。如謂游劉愛向法院標買系爭土地時，因葉祖郁於系爭土地上有該建物而有法定地上權存在，葉祖郁既將地上建物出賣與張林金玉後，次日又同意張林金玉，向游劉愛買受土地，使土地與建物同歸張林金玉一人所有，亦應解為法定地上權之拋棄，不得對向其買受建屋，並經其同意再買受土地之張林金玉，利用地上建物為未辦保存登記建物，無法辦理所有權移轉登記與張林金玉之弱點，主張其對張林金玉仍有法定地上權存在。否則，不但與民法第八百七十六條第一項所定法定地上權，以保護房屋利用土地之立法意旨不符，且亦有違誠信原則，核屬權利濫用，參照最高法院四十八年台上字第一八一二號判例及五十年台上字第一二三六號判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回」。
㈣系爭土地上原有老舊之小木屋工寮，於五十四年四月二十日，連同地上花草及
動產等全部出賣與張林金玉後不久即已滅失而成空地，不唯有高雄市政府五十八年三月十日通知書謂：「查台端等所有本市○○區○○段一三九─一五號等一筆土地：：：經調查尚未依法建築使用：：：為空地」等語可按。並有高雄市前金區公所七十三年九月十九日前金區民三字第七七八一號函稱：「台端所有前金段一三九─五號（按為一三九─一五號之誤）建（空）地（即六合二路與文武一街交叉口）未加管理，已變為廢棄物堆積場所」可憑。按諸民法第八百七十六條所定之法定地上權，乃在使建築物取得基地之利用權，以避免拆屋，造成社會經濟之危害為目的，倘建築物業已滅失時，保護該建築物使用土地之目的既不存在，該法定地上權自無繼續存在之餘地，應認該法定地上權隨同建築物之滅失而消滅。此與民法第八百四十一條所定：「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」者不同。蓋民法第八百七十六條所定之法定地上權，係為維護建築物之存在而發生，必先有建築物之存在，始有為維護其存在，而「視為已有地上權之設定」（見民法第八百七十六條第一項規定），反之，一般之地上權，則不以於地上權發生時，已有建築物之存在為條件，易言之，有無建築物之存在，與一般地上權之成立無涉，民法第八百四十一條規定「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」，自屬當然。足見民法第八百四十一條規定，專指一般地上權而言，與民法第八百七十六條為維護已存在之建築物，免被拆除，而明定「視為已有地上權存之設定」之法定地上權，不可同日而語。準此，法定地上權要無適用第八百四十一條規定之餘地，學者所見亦同（即謝在全著民法物權論下冊一一六頁）。系爭土地上之建物業已滅失，為葉祖郁所不爭，縱謂其曾因該建物之存在，而對系爭土地有民法第八百七十六條所定法定地上權，該法定地上權亦早因該建物之滅失而消滅。上訴人訴請確認其對系爭土地有法定地上權存在，顯無理由。何況，系爭建物為未保存登記之老舊小木屋工寮，業於五十四年四月二十日出賣與張林金玉，有上開協議承諾書可證。上訴人以有不能登記之弱點可乘，主張該建物所有權為其原始取得，其法定地上權不隨同建物之轉讓而移轉，勢無以確保交易之安全，參照最高法院四十八年台上字第一八一二號及五十年台上字第一二三六號判例所示，應認「此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益」，應予駁回。其備位聲明，訴請確認其對系爭土地有法定地上權存在，顯無即受確認判決之法律上利益，亦即欠缺權利保護必要要件，仍無理由。
五、民法第一編總則，於第六章規定「消滅時效」。所謂「消滅時效」一詞，係沿用日本民法用語。依日本民法第一六七條至第一七四條規定，債權及財產權均因時效經過而消滅，故以「消滅時效」稱之，並無不當。反觀我民法第一二五條至第一二七條規定，雖謂各種請求權，均因一定期間之經過而「消滅」，實際上，時效完成後，權利本身及請求權均不消滅，謹債務人因時效完成而取得拒絕給付之抗辯權而已，由於債務人之抗辯，使請求權永不發生作用，此即民法第一百四十四條第一項所定：「時效完成後，債務人得拒絕給付」。法條稱此時效為「消滅」時效，並謂請求權因債權人一定期間不行使而「消滅」及民法總則第六章立法理由所謂：「消滅時效者，消滅其權利之時效也。」、第一百二十五條立法理由謂：「自請求權可以行使時起算，經過十五年而不行使者，則其請求權消滅」云云，均有語病。關於此點，不但學者指陳甚明（請見施啟揚著民法總則第三四二頁及三七二頁至三七三頁），即最高法院二十九年上字第一一九五號判例：「民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅」、司法院三十一年院字第二四二四號解釋：「：：：至請求權之消滅時效完成後，民法第一百四十四條第一項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅」及最高法院六十九年二月二十三日、六十九年度第四次民事庭會議決議㈠：「：：
：何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係依然存在」，亦闡示在案。上訴人主張請求權因時效完成而消滅，尚屬誤會。
理 由
一、被上訴人張正芬（原被上訴人張林金玉之承受訴訟人）業於八十五年十月六日死亡，其全體繼承人為其夫己○○及女壬○○、辛○○，有戶籍謄本在卷可稽，己○○、壬○○及辛○○聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人葉祖郁於八十八年一月十日死亡，午○○、巳○○、丑○○、卯○○、寅○○、辰○○等六人係葉祖郁之全部繼承人，此有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本附卷足憑，午○○、巳○○、丑○○、卯○○、寅○○、辰○○聲明承受訴訟，亦無不合，均應准許。
二、本件上訴人主張：原坐落高雄市○○區○○段一三九─一五號土地為伊之被繼承人葉祖郁所有。葉祖郁於民國五十二年間向訴外人游劉愛借款二十六萬元，以上開土地供擔保設定抵押權與游劉愛。屆期因無力償還，經游劉愛實行抵押權，並由游劉愛拍定而取得系爭土地所有權。嗣游劉愛同意葉祖郁清償借款本息三十八萬三千元後，將上開土地返還予葉祖郁。葉祖郁乃向被上訴人戊○○、張林金玉（已於八十年八月三十一日死亡）夫婦借款清償。為擔保戊○○夫婦之債權，乃於五十四年七月七日以買賣為原因，將上開土地直接由游劉愛信託移轉登記在張林金玉名下，而成立信託讓與擔保契約。葉祖郁於該契約所約定之六個月期限內欲償還戊○○夫婦之借款，因戊○○表示願意續借而未清償。詎張林金玉竟於七十五年間將上開土地分割為一三九─一五號及一三九─三○號二筆土地，並將一三九─一五號土地偽以夫妻聯合財產更名為原因，將之變更登記在戊○○名下。
又戊○○夫婦於七十七年五月二十五日與被上訴人庚○○為虛偽買賣，將系爭土地移轉登記與庚○○，並於同日由庚○○以系爭土地供戊○○夫婦虛偽設定二千二百九十萬二千五百元之抵押權。七十七年七月二十一日庚○○與被上訴人未○○為虛偽買賣，將系爭土地移轉登記與未○○。同年八月三日未○○再以虛偽買賣方式將系爭土地應有部分二分之一移轉登記與被上訴人癸○○。同日未○○、癸○○又將系爭土地供第一商業銀行設定本金最高限額六千九百九十八萬元之抵押權，並將系爭土地交與被上訴人楊記建設有限公司（下稱楊記公司）興建大樓等情，葉祖郁已終止與張林金玉間之信託契約，爰依信託契約、通謀虛偽意思表示、侵權行為、繼承及民法第一百十三條之法律關係，先位聲明求為命被上訴人分別塗銷所有權移轉登記及抵押權設定登記並侵權行為損害賠償之判決。（詳事實欄甲、壹、一、所載）預備聲明求為確認上訴人對前開二筆土地所有權全部，有法定地上權存在。
三、被上訴人則以：戊○○、張林金玉係向游劉愛購買系爭土地，並非將錢借與葉祖郁償債，系爭土地由游劉愛移轉登記為張林金玉所有，係基於買賣關係而為移轉，張林金玉與葉祖郁間並無信託讓與擔保關係存在。庚○○、未○○、癸○○係信賴土地登記公信力，而買受系爭土地，並無通謀虛偽意思表示情事等語，資為抗辯。
四、經查：㈠由游劉愛與張林金玉訂立之不動產買賣契約書及葉祖郁與張林金玉訂立之協議承
諾書之內容，足證系爭土地確係張林金玉向游劉愛買受，登記張林金玉名義為所有人，上開土地於民國五十四年間，經法院拍賣，由游劉愛拍定而取得所有權，再移轉登記與被上訴人張林金玉所有，此有不動產買賣契約書，土地登記簿謄本及土地所有權狀影本附卷可稽，並為兩造所不否認，上訴人雖稱：上開土地係因葉祖郁向游劉愛借款未還，經游劉愛向法院拍定後，同意葉祖郁備款贖回，葉祖郁向被上訴人張林金玉借款返還，游劉愛，並以上開土地信託登記為張林金玉名義作為借款債權之擔保而已，絕非將土地賣給張林金玉，有不動產買賣契約介紹人鄭國賢可證，並有鄭國賢所出之證明書為憑。惟查果如上訴人所指系爭土地係信託登記行為，何以在張林金玉與游劉愛所訂之不動產買賣契約書及兩造所簽訂之協議承諾書上，從未提及係屬信託關係，或另立書面證據以供存證。至證人鄭國賢雖於七十六年六月二日出具證明書載明系爭土地係要歸還葉祖郁並非賣給張林金玉，該張林金玉名義，係葉祖郁指定要信託登記其名義的云云，證人即鄭國賢妻游聰敏於台灣高雄地方法院七十七年度訴字第三九０號及五四二號排除侵害事件審理時雖亦證稱：證明書讓鄭國賢看，經其點頭後簽名；其子鄭少峰在台灣高雄地方法院七十八年上字第二二八號排除侵害事件審理時亦證稱當時鄭國賢神智清楚云云，然查游劉愛與戊○○、張林金玉於五十四年四月二十一日訂立不動產買賣契約書。契約書上記載游劉愛將系爭土地以價金三十八萬三千元出賣與戊○○、張林玉金夫婦。戊○○、張林金玉且於訂約當日即付定金匯票三十萬元，經游劉愛收受，並指定張林金玉為登記權利人，登記為其所有，契約書第五條又約定，戊○○、張林金玉應付證人鄭國賢介紹費三千八百三十元，五十四年四月二十四日鄭國賢且出具收據交戊○○、張林金玉收執，收據記載：「茲接到新台幣叁仟捌佰叁拾元正，右款係前金段一三九之十五號地皮買賣介紹費確實接到無訛」等語（見本審卷被上訴人八十六年七月十二日準備書狀附被上證十七號）。
證人鄭國賢戊○○、張林金玉向游劉愛買受系爭土地之介紹人，不但於系爭土地之不動產買賣契約書上簽名、蓋章為「介紹人」（見同上狀被上證一號），契約書上明載：「應給付與介紹人鄭國賢之介紹費新台幣叁仟捌佰叁拾元由乙方（指買受人戊○○、張林金玉）負擔」。系爭土地之買受人確係戊○○、張林金玉，此項事實為其所明知，詎其出具之上開證明書（見本院八十二年重上更㈠字第二九號卷第一八九頁），竟記載：「茲證明民國五十四年四月二十一日，游劉愛將土地高雄市○○區○○段壹叁玖之壹伍地號土地確係要歸還葉祖郁並非賣給張林金玉，該張林金玉之名義是葉祖郁指定要信託登記其名義」云云，顯為故意虛載該證明書，又證人鄭國賢之妻鄭游聰敏及其子鄭小峰均係證稱鄭國賢有同意出具上開證明書而已。鄭國賢之證明書內容，既不足為憑，其證言自不得為有利上訴人之憑證。何況證人鄭小峰及鄭游聰敏之證言，乃聽自鄭國賢之傳聞之詞。鄭國賢出具之上開證明書，既與事證不符，無足採信，其所為傳聞之詞，自亦無從置信。再查證人鄭國賢自民國七十四年中風後，口齒不清，不良於行，經台灣高等法院台南分院於七十七年度上更三字第十六號一案囑託台灣台中地方法院訊問經具結後證稱：系爭土地是否伊介紹，張林金玉有無給付價金，葉祖郁是否借用張林金玉名義為信託登記等情，均答稱：「不清楚」，有卷附該七十七年度上更三字第十六號及最高法院七十七年台上字第三九五二號判決可稽。查證人鄭國賢於七十四年間雖中風，但僅不良於行，叁以其子鄭小峰於七十六年六月二日代筆該證明書，鄭小峰在七十八年上字第二二八號排除侵害事件證稱當時鄭國賢神智清楚等語，足證鄭國賢雖中風，但神智猶清醒，又證人鄭國賢就前述囑託訊問之內容均稱不清楚，其對答如流，並無無法作答情形，足認鄭國賢接受訊問時亦神智清楚，對於上開訊問內容均答不清楚，則鄭小峰代筆之該證明書內容顯非事實，鄭國賢要係故意在該不實之證明書上簽章，證人鄭游聰敏在高雄地方法院七十七年訴字第第二九０號及五四二號排除侵害事件證稱證明書讓鄭國賢看，經其點頭云云，縱認實情亦僅能證明該證明書有經鄭國賢同意出具，並不能證明該證明書之內容確實真實，其證言尚難為上訴人有利之認定。鄭國賢於訴訟外所出具之證明書內容，與其在訴訟中於法官前具結作證之內容，既不相同，自應以其在訴訟中於法官前具結作證之內容為準，而不應以其出具之證明書為準。再從葉祖郁與張林金玉所書立之協議承諾書觀之，其第四條約定：本建地雙方約定期間為六個月，自民國五十四年四月二十六日起至五十四年十月廿六日止，如乙方（葉祖郁）向甲方（張林金玉）買回該土地時，乙方應付清甲方新台幣卅四萬一千六百元正，同時甲方願意將本協議書第一條之地號該土地所有權，及地上物移轉登記交付與乙方，而且登記費用及稅金一切費用由乙方負擔。第六條約定：約定期滿，如乙方不履行第四條時，甲方得自由處理，乙方決無異議，顯係葉祖郁與張林金玉預立買回系爭土地之特約，並非信託登記至明。
㈡上開不動產買賣契約書及協議承諾書之內容，非但均無葉祖郁向被上訴人戊○○
、張林金玉借款之任何記載，且亦均未提及葉祖郁有向戊○○、張林金玉借款向游劉愛「買回」系爭土地，或為擔保其向戊○○、張林金玉借款買回系爭土地而將系爭土地逕由游劉愛移轉登記與張林金玉之信託讓與擔保之記載。此最高法院七十七年台上字第三九五二號確定刑事判決亦載明：「果如上訴人（指葉祖郁）所指，上述土地（指本件系爭土地）係信託登記行為，何以在被告（指本件被上訴人戊○○、張林金玉）與游劉愛所訂之不動產買賣契約書，及被告（指張林金玉）與上訴人所簽訂之協議承諾書上，從未提及係屬信託登記，或另立書面證據，以供證明」。益證葉祖郁與張林金玉間就系爭土地並未成立信託登記契約。
㈢ 不動產買賣契約書明載買受人為被上訴人戊○○、張林金玉，葉祖郁為「同意人」，亦即同意由被上訴人戊○○、張林金玉買受，而不由其「買受」或「買回」，此實為系爭土地確係戊○○、張林金玉所買受，而非葉祖郁買回之明證。不能因葉祖郁列名為「同意人」即推測葉祖郁與張林金玉間有成立信託記之事實。
㈣系爭土地上之地上物，係由葉祖郁以五千六百元賣與張林金玉，並約定由葉祖郁
，連同系爭土地，以原價亦即系爭土地三十三萬六千元（見協議承諾書第一條）、地上物五千六百元，共計三十四萬一千六百元（見協議承諾書第四條）買回。
系爭土地上之地上物約定由葉祖郁向張林金玉按原價五千六百元，「買回」，系爭土地約定由葉祖郁按原價三十三萬六千元向張林金玉「買回」。焉能獨謂系爭土地之「買回」為信託物之返還﹖㈤協議承諾書明載：「游劉愛願將該土地以新台幣三十三萬六千元正轉讓與甲方張
林金玉，並向地政機關申請取得所有權狀」（見協議承諾書第一條），系爭土地自係張林金玉向游劉愛買受取得，至為明灼。
㈥綜觀協議承諾書之內容，係約定葉祖郁將地上物價賣與張林金玉後，得於六個月
內，按原價向張林金玉「買回」系爭土地及地上物（見協議承諾書第二條及第四條），並就「買回」事宜，約定「買回」期間內，張林金玉不得將系爭土地及地上物出售或出租他人（見協議承諾書第五條），期滿未買回時，張林金玉得自由處理系爭土地及地上物（見協議承諾書第六條）。與信託登記之內容截然不同。
葉祖郁自陳，其曾向張林金玉借款，而以所有高雄市○○區○○段四小段四之九號（嗣經重測，改為大成段七七○號）土地設定十萬元之抵押權登記與張林金玉（見一審卷第一九一頁反面第六行至八行）。既明知對於借款得以所有土地設定抵押權擔保，且亦曾設定抵押權與張林金玉，擔保借款。如葉祖郁係向戊○○、張林金玉借錢向游劉愛買回系爭土地，為擔保此項借款，焉有不依例將系爭土地登記為其所有後，再設定抵押權與張林金玉，資以擔保﹖亦足證明葉祖郁主張系爭土地係其買受，為擔保向張林金玉之借款而信託登記與張林金玉，為不實在。
㈦葉祖郁為嗣後能向張林金玉買回系爭土地及地上物，猶知與張林金玉簽訂上開協
議承諾書詳載買回之條件，以杜爭議。果系爭土地係其所買，僅為擔保其向張林金玉之借款而信託登記與張林金玉，如此重要之事項，於上開買賣契約書及協議承諾書上，豈會不予載明之理﹖﹖益見其主張為非實在。
㈧協議承諾書第七條約定：「本建地上如有第三者居住，或是損害甲方（指張林金
玉）權益時，乙方（指葉祖郁）願負賠償新台幣壹拾萬元正，而且甘願受依法執行，決無異議」。如為信託讓與擔保，系爭土地之移轉登記與張林金玉，僅供借款之擔保而已，就內部關係而言，非在使張林金玉擁有土地所有權及使用權，焉有約定如地上有第三人居住或其他足損張林金玉情事時，應由葉祖郁賠償鉅款十萬元之理。就此約定而觀，其非信託登記，而係張林金玉買受所有，尤至明顯。
㈨五十四年四月二十日，上訴人向張林金玉借款十萬元，而以其所有坐落高雄市○
○區○○段四小段四之九號雜面積０‧０二七四公頃土地設定抵押權資以擔保，約定五十四年七月二十日清償，有他項權利證明、抵押權設定契約書及抵押借款約定書可稽。此項抵押權之設定，僅足證明葉祖郁於五十四年四月二十日，有向張林金玉抵押借款之事實，與葉祖郁於同日與張林金玉另訂協議承諾書，將系爭土地上之地上物全部作價五千六百元出賣與張林金玉，並約定系爭土地由張林金玉買受後，葉祖郁得於五十四年四月二十六日起至同年十月二十六日止六個月內向張林金玉買回系爭土地及地上物，及張林金玉於五十四年四月二十一日向游劉愛買系爭土地等情，分屬二事，不應因上開抵押借款之借款日期與協議承諾書之訂定日期為五十四年四月二十日及抵押借款之介紹人與協議承諾書之立會人同為陳順隆，遽臆測葉祖郁即係以上開抵押借款持向游劉愛買受系爭土地信託登記與張林金玉。此由上開抵押借款約定借款十萬元之清償期為三個月，應於五十四年七月二十日償還，「債務人如清償期限三個月屆滿後，不履行償還義務時，原提供抵押物，任聽債權人拍賣抵償，債務人不敢異議。」與協議承諾書第四條約定，葉祖郁至五十四年十月二十六日止六個月內得向張林金玉買受系爭土地及地上物，截然不同，益為明顯。姑不論上開抵押借款之「抵押借款約定書」內，從未提及葉祖郁係以該借款向游劉愛買受系爭土地信託登記與張林金玉情事，如謂葉祖郁係以上開抵押借款，作為其向游劉愛買回系爭土地應付之部分價款，約定其於買受系爭土地後，為擔保其向張林金玉之借款四十三萬六千元或三十八萬三千元，而將系爭土地信託登記為張林金玉名義所有，約定於六個月內，亦即五十四年十月二十六日止，其得還款取回系爭土地及地上物，則上開十萬元抵押借款之清償期自應與其他借款之清償期同為五十四年十月二十六日，豈有約定其中十萬元之借款期間僅有三個月，應於五十四年七月二十日償還之理。
㈩上訴人主張證人徐武榔在台灣高等法院台南分院七十八年上字第二二八號排除侵
害事件及同年度重上字第五０號不動產移轉登記事件，證述有借款及信託登記情事云云，並提出徐武榔出具之證明書證明上情，又該證人徐武榔於本件訴訟亦到庭結證稱：葉祖郁以另筆土地向戊○○抵押借款十萬元還游先生，換回系爭土地，地登記張林金玉名義，係因戊○○要求登記以為擔保等語，然查：
⑴證人徐武榔在台灣高等法院台南分院七十八年上字第二二八號排除侵害事，於
七十九年二月七日固證稱：「協議承諾書是我寫的，當時是上訴人葉祖郁欠台中一位叫游清水的錢，而向被上訴人借錢來還他，是上訴人與被上訴人一道到台中去還的」，「是信託登記，上訴人還錢，被上訴人無條件要將土地所有權還給上訴人」云云。唯本件在台灣高等法院台南分院於七十九年八月十七日審理時，法院詢問該證人：「依何可證明是信託登記﹖」證人證稱：「由於登記費用全部由上訴人負擔，即可證明，因如張林金玉等與游先生等買賣為何要由上訴人負擔，所以我認為信託登記，還有第四條只要上訴人將款還給戊○○，張即應將土地登記還給上訴人」（見該卷第一六九頁正面倒數第一行至背面第四行）。足證證人徐武榔所以證稱系爭土地係信託登記與張林金玉，純係依其代書之協議承諾書所載「登記費用全部由上訴人負擔」，而推測係信託登記，其係證人個人之意見，出諸其臆測，至為明確，所為證言自不足信。查信託登記之成立，必須兩造有信託之合意，證人徐武榔並未證稱葉祖郁與張林金玉間有信託之合意，其證稱葉祖郁與張林金玉間有借款之事實，並不足以認有有信託之合意。
⑵證人徐武榔固於原審證稱：「因兩造來找我為他們辦理忠孝段這件抵押案子，
該時原告向戊○○抵押借款拾萬元還給游先生，換回前金段這塊土地，該地登記戊○○之名義，是因戊○○的要求登記為他的名義以為擔保」云云（見一審卷第二二四頁背面倒數第二行至二二五頁面第三行）。唯向游劉愛買受系爭地之價款為新台幣（下同）三十八萬三千元，有不動產買契約書足證（本審卷被上訴人八十六年七月十二日準備書狀附被上證一號）。此豈葉祖郁向戊○○夫婦抵押借款之區區十萬元所能「換回」﹖證人徐武榔所證：「原告向戊○○抵押借款拾萬元還給游先生，換回前金段這塊土地」云云，顯非事實。
⑶葉祖郁曾於五十四年四月二十日與張林金玉訂立「抵押權設定契約書」（同上
狀被上證二號）及「抵押借款約定書」（同上狀被上證三號），以其所有坐落高雄市○○區○○段四小段四之九號雜面積０．０二七四公頃土地，向張林金玉借款十萬元，而於五十四年四月二十四日完成抵押權設定登記，有他項權利證明書可憑。惟此筆十萬元之抵押借款，約定借款期間僅為三個月，應於五十四年七月二十日清償（見同上狀被上證四號）。葉祖郁於五十四年四月二十日與張林金玉簽訂之協議承諾書（同上狀被上證五號），係約定葉祖郁得於五十四年四月廿六日起至同年十月廿六日止，以三十四萬一千六百元向張林金玉買回系爭土地及地上物，苟如葉祖郁之主張，上開抵押借款十萬元，係用以購買系爭土地之用，嗣後應償還該款取回系爭土地，其清償期自應與協議承諾書所載之五十四年十月廿六日期限一致，焉有相互歧異之理。足證上開抵押借款與協議承諾書第四條所載其為買回系爭土地及地上物，而應給付張林金玉之三十四萬一千四百元無關，係屬另一抵押借款。證人徐武榔證述葉祖郁向戊○○抵押借款十萬元，係用以償還給游先生，換回系爭土地云云，自非實情。
⑷證人徐武榔在原審證謂葉祖郁係向戊○○抵押借款十萬元還給游先生，換回前
金段這塊土地云云，惟查葉祖郁係向張林金玉抵押借款十萬元，非向戊○○抵押借款，有抵押權設定契約書及他項權利證明書足稽（見同上狀被上證二號及四號）。證人徐武榔竟證稱葉祖郁係向戊○○抵押借款十萬元，顯非實在。系爭土地係戊○○、張林金玉向游劉愛所買受，指定登記為張林金玉所有，不動產買賣契約書第九條記載甚明：「乙方（指買受人戊○○、張林金玉）指定張林金玉名義為登記權利人取得登記」，並有土地登記簿謄本附卷為證（見同上狀被上證十號）。證人徐武榔竟證稱：「該地登記戊○○之名義，是因戊○○的要求登記為他的名義以為擔保」云云，尚屬虛詞。
⑸上開抵押借款十萬元，葉祖郁除與張林金玉訂立抵押權設定契約書外，雙方又
另訂「抵押借款約定書」。抵押借款約定書上記載：「債務人（指葉祖郁）如清償期限叁個月屆滿後，不履行償還義務時，原提供抵押擔保物，任聽債權人拍賣抵償，債務人不得異議」。表示葉祖郁應於五十四年七月二十日還清上開抵押借款十萬元。足證其與協議承諾書所載上訴人得於五十四年十月二十六日前付清全部價款與張林金玉，以向張林金玉買回系爭土地乙節無涉。證人徐武榔證稱葉祖郁係向戊○○抵押借款十萬元還給游清水，以換回系爭土地云云，並非實在。
⑹又上開抵押借款十萬元，約定借款期間為三個月，應按日息每百元依照台灣銀
行放款利率計付，遲延利息則按日息增加一倍，抵押權設定契約書及他項權利證明書記載甚明（見同上狀被上證二號及四號）。反觀葉祖郁與張林金玉所訂之協議承諾書，則約定葉祖郁得以原約定之系爭土地地價款三十三萬六千元，及葉祖郁出賣地上物與張林金玉之價款五千六百元，合計三十四萬一千六百元原價，向張林金玉買回系爭土地及地上物，並不加計利息。此足證明上開抵押借款十萬元，與協議承諾書所載葉祖郁得向張林金玉買回系爭土地及地上物應付與張林金玉之價款無關。葉祖郁主張其係以上開抵押借款，向游劉愛買回系爭土地，尚非實在。證人徐武榔附和葉祖郁證稱葉祖郁以忠孝段土地向戊○○抵押借款十萬元還給游劉愛，以取回系爭土地，並將土地登記為戊○○名義，以為擔保云云，不足採信。
⑺證人徐武榔在臺灣高等法院台南分院七十八年上字第二二八號排除侵害事件，
於七十九年二月七日證稱：「協議承諾書是我寫的，當時是上訴人欠台中一位叫游清水的錢，而向被上訴人借錢來還給他，是上訴人與被上訴人一道到台中還的」、「是信託登記，上訴人還錢，被上訴人無條件要將土地所有權還給上訴人」、「五十四年四月二十一日（借錢），利息是銀行利，與忠孝段的一樣」、「日期不一樣，是為了逃稅」。其於本事件又證稱：「當時有說明不是買賣，亦有說明是借錢，因向戊○○借錢來還給台中的游先生」、「游清水等與戊○○原不相識，因確定戊○○有錢借上訴人還給游清水等請他們到我代書處來認識」（見臺灣高等法院台南分院重上字第五十號卷第一宗第一六九頁正面第五、六行及第一七０頁反面第一行至第三行），「葉祖郁要還錢給游清水因原借三十三萬元不夠用，所以再追加十萬元辦抵押，是共同擔保，三十三萬是前金的土地，拾萬元是忠孝段」、問以：「何以有買回之記載﹖」，證稱：「因地政規則沒有買賣原因是不能辦登記，因他們無親屬關係」，問：「雙方有無約定抵押權返還期限﹖」則證稱：「沒有。只付息，抵押權繼續存在」（見臺灣高等法院台南分院重上字卷第五十號第二宗第一七一頁正面至一七二頁反面）。證人徐武榔又於七十九年五月二十三日提出證明書記載：「茲為證明當事人葉祖郁及張林金玉、戊○○夫婦間所訂之協議承諾書上所寫買回之文書，此係因政府地政規則，非親屬不得以贈與方式辦理移轉過戶手續，故必須延用同樣因借款而信託登記之方式，即以游劉愛以買賣方式，移轉張林金玉名義之方式，該真意即指葉祖郁還款張林金玉後，張林金玉必須以同樣買賣方式之手續移轉登記返還葉祖郁名義，其僅指移轉原因手續方式之意而已，其合約真意純係借款而信託登記，而非買賣土地，更非特約買回之意」（見上訴人八十七年一月二十三日準備書狀附上證十二號）。八十一年七月六日又出具證明書，記載：「⒈茲證明高雄市○○段○○段四之九號土地，並非僅擔保新台幣三十八萬三千元中之四萬七千元而已，而是確實金額新台幣壹拾萬元先給付葉祖郁，而高雄市前金區一三九之一五地號中，如於移轉信託登記途中發生難予確保債權時，自可從忠孝段土地優先追償債權。（該忠孝段土地當時依時價超過數佰萬元）故忠孝段及前金段一三九之一五號土地確係約定共同擔保性質借款新台幣四十三萬六千元，償還時亦同。⒉茲證明雙方約定借貸新台幣四十三萬六千元。償還游劉愛三十八萬三千元，尚剩餘五萬三千元，張林金玉尚未給付葉祖郁。此剩餘五萬三千元張林金玉要求依照協議承諾書第一條及第四條約定一切費用及稅金等均由葉祖郁負擔。故張林金玉預先將該剩餘五萬三千元正保留預備代付一切費用及稅金，故張林金玉所述以代繳稅金抵付地上物之買賣款確實虛偽之言。因純係抵押借款，而信託登記，而張林金玉債權亦已確保，不必買賣地上物之必要，最後雙方如有需買賣地上物時，應另立收據為準，故最後地上物買賣並無成立。⒊以上情節，係當時雙方當事人約定之實情，確實無訛，本人並願再出庭作證，並願負法律上一切之完全責任，特此證明是實」云云（見同上狀上證十三號）。但查證人徐武榔上開七十九年五月二十三日之書面證明書謂協議承諾書上所載「買回」之真意，「純係借款而信託登記，而非買賣土地，更非特約買回之意，其理由為：「此係因政府地政規則，非親屬不得以贈與方式辦理移轉過戶手續，故必須延用同樣因借款而信託登記之方式」云云。唯土地登記規則及其他法令，並無非親屬間不得以贈與方式辦理移轉過戶手續之禁止規定，顯見證明書所言，不但於法不合，且純屬其個人臆測之詞，毫無可信。葉祖郁係以高雄市○○段○○段四之九號土地，向張林金玉抵押借款十萬元，此項抵押借款，與協議承諾書所載葉祖郁得向張林金玉買回系爭土地及地上物，應付張林金玉之三十四萬一千六百元，完全無涉，已如上述，徐武榔上開八十一年七月六日之證明書竟謂：「忠孝段及前金段一三九之一五號土地確係約定共同擔保性質借款新台幣四十三萬六千元」云云，核與協議承諾書所載內容不符，委非實在。葉祖郁又以高雄市○○段○○段四之九號土地向張林金玉抵押借款十萬元時，雙方除訂有抵押權設定契約書外，並訂有「抵押借款約定書」。該抵押借款約定書上，不但未有任何葉祖郁係以忠孝段及系爭土地向張林金玉共同擔保借款四十三萬六千元之記載，且反約定上開抵押借款十萬元，其借款期間僅為三個月，應於五十四年七月二十日償還。與協議承諾書第四條所載葉祖郁得於五十四年十月二十六日前付清價款與張林金玉，以向張林金玉買回系爭土地及地上物者不同，足證徐武榔上開八十一年七月六日出具之證明書所載：「忠孝段及前金段一三九之一五號土地確係約定共同擔保性質借款四十三萬六千元」云云為不實。葉祖郁與張林金玉所訂協議承諾書上，不但無葉祖郁向張林金玉借款四十三萬六千元，償還游劉愛三十八萬三千元之記載，更未言及葉祖郁有向張林金玉借款擬向游劉愛買回系爭土地情事。五十四年四月二十日訂立協議承諾書時，葉祖郁與張林金玉僅知張林金玉向游劉愛買受系爭土地之價金為三十三萬六千元，於訂立協議承諾書之翌日，即五十四年四月二十一日戊○○、張林金玉向游劉愛買受系爭土地時，始知其價款為三十八萬三千元。上開協議承諾書及以忠孝段土地抵押借款十萬元所設定之抵押權，均係於五十四年四月二十日所約定。當時僅知向游劉愛買受系爭土地之價款為三十三萬六千元，不知係三十八萬三千元，徐武榔上開八十一年七月六日之證明書竟謂：「雙方約定借貸新台幣四十三萬六千元，償還游劉愛三十八萬三千元，尚剩餘五萬三千元，張林金玉尚未給付葉祖郁，張林金玉要求保留預備代付一切費用及稅金」云云，顯非實在。再協議承諾書第四條明白約定，葉祖郁得自五十四年四月二十六日起至同年十月二十六日止，向張林金玉買回地上物。苟地上物買賣並未成立，豈有約定葉祖郁應於限期內買回地上物之理。上開證明書所載「地上物買賣並無成立」云云，益見不實，顯見證人徐武榔之上開證言及證明書，均非可採，證人徐武榔之上開七十九年五月二十三日之「證明書」，係葉祖郁提出於台灣高等法院台南分院七十八年上字第二二八號排除侵害事件，有該事件卷可憑（見該事件卷第二宗第三四五頁）。至徐武榔上開八十一年七月六日之「證明書」，則係葉祖郁於其提出本件第一次最高法院上訴時所提出，亦有最高法院八十二年台上字第二六三六號民事卷足稽（見該案卷第九十五頁、九十六頁）。堪認徐武榔上開二證明書，均係葉祖郁之要求製作交付與葉祖郁提出法院為證，要無足取。
證人游劉愛於原審即台灣高雄地方法院七十七年訴字第五四二號排除侵害民事事
件證稱：「後來葉祖郁父子拿錢來還，以現金交給我先生游清水，但是當時我沒在場，葉祖郁父子還錢給我先生是我聽我先生講的，又葉祖郁他們錢還後，我們把土地還他。訂立契約時我不在場，買賣契約書我不在場，非我所簽訂，這件事由丈夫游清水處理，我均不知道：：：土地之事，完全由我丈夫游清水處理，所以訂契約時我不在場，買賣契約書我不知道，非我所簽訂」、「土地賣給戊○○之事我不知道，戊○○與張林金玉兩人我不認識，我未聽過我先生提起此二人，我先生只有說葉先生將錢還我們，土地還他們」、「我未在場，我不知道（買賣契約書）」、「只知道葉祖郁向別人借錢來還我們錢」「我先生跟我講，錢是葉祖郁拿來還的」。於原審七十七年訴字第三九０號排除侵害民事事件證稱「後來葉祖郁拿錢來還，以現金交給我先生游清水，但是當時我沒有在場，葉祖郁父子還錢給我先生，是我聽先生講的，又葉祖郁他們錢還後，我們把土地還他，訂立契約時，我不在場，買賣契約書我不知道，非我所簽訂，這件事由我丈夫游清水處理，我均不知道，而戊○○與張林金玉夫妻，我均不認識，土地賣給戊○○之事，我不知道，我未聽過先生提起此二人，土地之事，完全由我丈夫游清水處理，所以土地是否有買賣給戊○○和張林金玉，我不知道，我先生說，對方還錢給我們，土地就還給他們，我不知土地到底是誰在使用，也不知道土地訂約是何人，完全是先生在處理」云云，（見原審第二十八頁正面及背面，第三十一頁正面及背面），但查：
⑴證人游劉愛證稱：「葉祖郁父子拿錢來還，以現金交給我先生游清水，但是當
時我沒在場，葉祖郁父子還錢給我先生游清水是我聽我先生講的：：：土地之事，完全由我丈夫游清水處理，所以訂契約時我不在場，買賣契約書我不知道，非我所簽訂」等語，足證系爭土地如何訂約出賣，如何收受價金，及究竟由何人買受，完全由證人游劉愛之夫游清水一手處理，證人游劉愛自始至終，均未參與。所證：「葉祖郁父子拿錢來還，以現金交給我先生游清水」及「我先生說，對方還錢給我們，土地就還給他們」云云，均係聽自其夫游清水之傳聞之詞。游清水早於民國七十年九月去世，有游劉愛之「申請書」附卷足憑（見台南高分院重上字第五十號卷第一宗第一六三頁）。此項傳聞之詞，既聽自己無從查證之死者，尚難憑信。
⑵游清水以其妻游劉愛為出賣人於民國五十四年四月二十一日所訂立之不動產買
賣契約書，其真正為葉祖郁所是認。上開不動產買賣契約書記明買受人為戊○○、張林金玉，並非葉祖郁，游劉愛之夫游清水及葉祖郁且於契約書上簽名、蓋章為「同意人」，買受人戊○○、張林金玉亦於該契約書買受人欄簽名、蓋章。證人游劉愛所證：「葉祖郁他們錢還後，我們把土地還他」、「戊○○、張林金玉兩人我不認識，我未聽過我先生提起此二人，我先生只有說葉先生將錢還我們，土地還他們」云云，核與不動產買賣契約書所載不符，要非實在。⑶不動產買賣契約書記載系爭土地之買賣價金為三十八萬三千元。買受人戊○○
、張林金玉於五十四年四月二十一日當天，係交付出賣人定金匯票三十萬元乙張，並非支付現金，契約書第二條不但記明：「訂約當日乙方（指買受人戊○○、張林金玉）交出金新台幣叁拾萬元（滙票）經甲方收訖」，且記明「定金匯票內容：臺灣合作金庫高雄支庫高四通匯．．．付款人合作金庫台中支庫」（見同狀上證一號）。游劉愛證稱：「葉祖郁父子拿錢來還，以現金交給我先生游清水」、「只知道葉祖郁向別人借錢來還我們錢」云云，明係虛構，毫無可信。
⑷上開契約書第五條記載：「應付與鄭國賢之介紹費新台幣三千八百三十元由乙
方（指買受人戊○○、張林金玉）負擔，但對於介紹人陳順隆之介紹費亦由乙方負擔」，契約書上並由陳順隆、鄭國賢二人於「介紹人」之下簽名、蓋章，為該買賣契約書之介紹人。陳順隆係買方之介紹人，鄭國寶係賣方之介紹人，戊○○、張林金玉付與陳順隆介紹費八千元，約為價金三十八萬三千元之百分之二，付與鄭國賢介紹費三千八百三十元，適為價金三十八萬三千元之百分之一，與民間居間買賣介紹費為買二賣一相當（習慣上亦有賣二買一者）。果如證人游劉愛所證：「葉祖郁他們還錢後，我們把土地還他」。既係葉祖郁還錢與游劉愛，游劉愛將土地「還」給葉祖郁。原借款人還錢取回其所有土地，無論是否為「買回」，原係借款人與貸與人間之事，應由其協商洽定，何庸經由他人之居間介紹﹖何況，游劉愛既肯將鉅款貸與葉祖郁，其關係自非尋常，葉祖郁如係還錢與游劉愛而取回系爭土地，斷無再經陳順隆及鄭國賢二人居間介紹，並付與價金百分之三之介紹費之理。戊○○、張林金玉與游清水素昧平生，且係向游劉愛「新買」系爭土地，此項土地買賣須經陳順隆及鄭國賢居間買賣，並付與介紹費，則為情理之常。就此而言，足證證人游劉愛所證：「葉祖郁他們還錢後，我們把土地還他」云云，顯非可信。
⑸戊○○、張林金玉於五十四年四月二十一日，向游劉愛買受系爭土地。在此前
一日，即五十四年四月二十日，葉祖郁與張林金玉先行訂立協議承諾書記載：「乙方（指葉祖郁）原有土地高雄市○○區○○段一三九之一五號．．．因乙方債務關，其所有權由游劉愛經法院拍賣移轉登記在案，為游劉愛所有，而游劉愛願將該土地以新台幣參拾萬陸仟元正轉讓甲方張林金玉，並向地政機關申請取得所有權狀」（見同上狀被上證五號）。約明「游劉愛願將該土地以新台幣三十三萬六千元正轉讓甲方張林金玉，並向地政機關取得所有權狀」，游劉愛證稱：「葉祖郁他們還錢後，我們把土地還他」之言，要非真實。
⑹上開協議承諾書第四條約定：「本建地雙方定約期間為六個月，自民國五十四
年四月二十六日起至五十四年十月二十六日止，如乙方（葉祖郁）向甲方（張林金玉）買回該土地時，乙方應將付清甲方新台幣叁拾肆萬壹仟陸佰元正，同時甲方願意將本協議書第一條之地號該土地所有權狀，及地上物，移轉登記登記交付與乙方，而且登記費用及稅金一切費用負擔」，第五條約定：「約定期間內甲方不得將該土地及地上物出售或出租他人」。明白約定，系爭土地於戊○○、張林金至向游劉愛買受後，上訴人得自民國五十四年四月二十六日起同年十月二十六日上六個月期間，向張林金玉「買回」，在上訴人得「買回」之期間內，張林金玉不得將該土地及地上物出售或出租他人。證人游劉愛證稱：
「葉祖郁他們還錢後，我們把土地還他」云云，亦非實在。
⑺葉祖郁於戊○○、張林金玉向游劉愛買受系爭土地之前一日，即五十四年四月
二十日，先與張林金玉訂立協議承諾書，將其有系爭土地地上之地上物，作價五千六百元，全部出賣與張林金玉，協議承諾書第二條約定甚明：「乙方願將本建地置有地上物（包括建築物、樹木、花、籬笆及全部動產）以新台幣伍仟陸佰元正，賣渡甲方」。系爭土地係戊○○、張林金玉所買，故葉祖郁於戊○○、張林金玉向游劉愛買受系爭土地之前一日，與張林金玉訂立協議承諾書，先將地上物全部出賣與張林金玉，使系爭土地及地上物同歸張林金玉一人所有。苟如證人游劉愛所證係葉祖郁還錢與伊，伊將土地返還上訴人，葉祖郁豈有將系爭土地上之地上物全部出賣與張林金玉之理﹖何況，為履行此項地上物之買賣，葉祖郁又於上開協議承諾書第七條約定：「本建地上如有第三者居住或是損害甲方權益時，乙方願負責賠償新台幣壹拾萬元正，而且甘願受依法執行決無異議」。於系爭土地上，如有他人居住或其他損害張林金玉權益情事時，葉祖郁應負給付張林金玉賠償金十萬元之責。證人游劉愛證稱葉祖郁還錢與伊，伊乃將系爭土地還與葉祖郁云云，係屬係詞，甚為明白。
⑻系爭土地原係葉祖郁向游劉愛借款，設定抵押權資以擔保，嗣因葉祖郁無力償
還，游劉愛為實行抵押權，而向臺灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，而由游劉愛得標，取得其所有權，有不動產權利移轉證書附卷可證。上訴人如欲取得該土地，自應再向游劉愛「買回」並非還借款後取回，證人游劉愛證稱葉祖郁父子還錢，其夫游清水才把系爭土地交還云云，應係不明事理及事實真相所為之證詞，尚難採信。
⑼上開協議承諾書上，不但記載系爭土地係由張林金玉向游劉愛買受所有，葉祖
郁連地上物亦先賣與張林金玉，且約明葉祖郁得於五十四年四月二十六日起至同年十月二十六日止，向張林金玉買回系爭土地及地上物，從無一言半語提及葉祖郁向張林金玉借款，持向游劉愛買回系爭土地，為擔保此項借款，乃信託登記為張林金玉名義所有，資以擔保。訂立上開協議承諾書之翌日，即民國五十四年四月二十一日，葉祖郁明知戊○○、張林金玉與游劉愛簽訂不動產買賣契約，由戊○○、張林金玉向游劉愛買受系爭土地，葉祖郁不但仍無異議，反於該契約書上簽名為「同意人」。買賣契約書上明載買受人為戊○○、張林金玉，葉祖郁不但毫無異議，且又從無任何記載，提及系爭土地係其向戊○○、張林金玉借款所買回，僅為擔保此項借款而信託登記與張林金玉之記載。游劉愛所證「葉祖郁父子拿錢來還，土地就還給他」云云，顯無足取。
證人謝昭國在臺灣高等法院臺南分院七十八年上字第二二八號排除侵害事件，雖
於七十八年十二月二十七日準備程序期日證稱：「當時快接近中午，葉祖郁與張林金玉與戊○○從客廳走出來，巳○○就上前去瞭解事情，我也跟著過去，看到葉祖郁拿台銀五十萬元的支票要給張林金玉，當時他們夫婦說，既然你是借錢來還，我乾脆就再借給你，以後再拿，當時我聽到的就是這樣子」云云，惟查：
⑴謝昭國於上開事件同一期日，先已證稱：「我與巳○○在樓下騎樓處等，大人
他們都在西藥房的客廳談，談何事，因我在外面，我不知道」等語，供證當時其係與巳○○均在樓下騎樓，亦即在外面，並未進入屋內，對於「大人」在屋內客廳「談何事」，「因其在外面，並不知道」，其嗣後改稱：「當時快接近中午，葉祖郁與張林金玉與戊○○從客廳走出來，巳○○跟上前去瞭解事情，我也跟著過去，看到葉祖郁拿台銀五十萬元的支票要給張林金玉，當時他夫婦說既然你是借錢來還，我乾脆就再借給你，以後再算，當時我聽到的就是這樣子」云云，前後歧異，自非可信。
⑵葉祖郁在臺灣高雄地方法院七十三年自字第二二四號自訴被上訴人戊○○、張
林金玉等竊盜等罪案件，於七十三年五月二十日調查期日供陳：「我拿了三十多萬元要給他，他不收」，問以：「你是何時拿了三十多萬元去的？」則答稱：「是民國五十四年之事」，有該訊問筆錄足稽。葉祖郁嗣辯稱其係供陳：「我有拿五十萬元欲償還系爭土地之借款三十多萬元及其他一切費用：：：」云云，前後所供不符，已非實在。謝昭國證稱葉祖郁拿台銀五十萬元支票欲給張林金玉，與葉祖郁所稱「我拿了三十多萬元要給他」不符，其證言亦不足採。⑶葉祖郁於上開竊盜案件，臺灣高雄地方法院七十三年五月二十四日訊問期日，
對於法官質問：「何人可以證明你有拿三十多萬去要買回？」，明白陳稱：「有一位姓林的可以證明」，其子巳○○亦斬釘截鐵陳稱：「有一位林先生可證明」，有該訊問筆錄可證。葉祖郁及其子巳○○自上開供述之後，至上開竊盜案件裁定駁回其自訴確定止，既未查報所謂「林姓」證人，並聲請傳證，亦未陳報有證人謝昭國在場目擊，可資證明，裁定可按。迨七十八年十月二十八日，葉祖郁於臺灣高等法院臺南分院七十八年上字第二二八號上訴人（即原告）葉祖郁與被上訴人（即被告）張林金玉、戊○○請求排除侵害事件，聲請傳謝昭國證明：「民國五十四年十月二十三日葉祖郁是否持新臺幣伍拾萬元台灣銀行支票要償還給張林金玉，請證述實情。張林金玉夫婦是否要求再繼續借給葉祖郁等要償還土地時，再結算清楚，請說明實情」，有其證據調查聲請狀可憑（見同上狀被上證七十一號）。謝昭國始於七十八年十二月二十七日出庭證稱：「我與巳○○的哥哥是同學，常在他家進進出出。」「五十四年十月光復節的前二、三天：：：巳○○要我用腳踏車載他到張家去（就是張林金玉的家）：：：我與巳○○在樓下騎樓處等，大人他們都在西藥房的客廳說，說何事，因為我在外面，我不知道」「當時快接近中午，葉祖郁與張林金玉與戊○○從客廳走出來，巳○○就上前去瞭解事情，我也跟著過去，看到葉祖郁拿台銀五十萬元的支票要給張林金玉，當時他們夫婦說，既然你借錢來還，我乾脆就再借給你，以後再算，當時我聽到的就是這樣子」等語，有準備程序筆錄足稽（見同上狀被上證六十八號）。然按：依葉祖郁與張林金玉所訂協議承諾書第四條約定：「本建地雙方定約期間為六個月，自民國五十四年四月二十六日起至五十四年十月二十六日止，如乙方（指葉祖郁）向甲方（指張林金玉）買回該土地時，乙方應付清甲方新台幣三十四萬一千六百元正，同時甲方願意將本協議書第一條之地號該土地所有權，及地上物，移轉登記交付與乙方，而且登記費用及稅金一切費用由乙方負擔」。葉祖郁係與張林金玉約定，其得於五十四年四月二十六日起至五十四年十月二十六日六個月期間內，以價金三十四萬一千六百元，向張林金玉買回系爭土地及地上物。協議承諾書第一條約定，是時系爭土地為訴外人游劉愛向法院標買所有，「游劉愛願將該土地以新台幣三十三萬六千元正轉讓甲方張林金玉」、第二條約定：「乙方（指葉祖郁）願將本建地置有地上物（包括建築物樹木花籬笆及全部動產）以新台幣五千六百元正，賣渡甲方」，並有葉祖郁於訂立協議承諾書同日，即五十四年四月二十日出具出賣上開地上物之賣渡證可證。協議承諾書第四條所載葉祖郁得向張林金玉買回系爭土地及地上物之總價金三十四萬一千六百元，即係張林金玉擬向游劉愛買受系爭土地之價金三十三萬六千元，及張林金玉向葉祖郁買受地上物之價金五千六百元之總價。足證葉祖郁係與張林金玉約定，其於五十四年四月二十六日起至同年十月二十六日止得向張林金玉買回系爭土地及地上物，應付與張林金玉之總價款僅為三十四萬一千六百元而已。上訴人主張其於五十四年十月間，持五十萬支票欲償還張林金玉，及證人謝昭國附和其主張，證稱上訴人有持支票五十萬元欲還張林金玉云云，相差十五萬八千四百元，其證言尚難採信。證人謝昭國係葉祖郁之子巳○○哥哥之同學，與葉祖郁一家過從甚密，為其所自認，如五十四年十月間，其曾以腳踏車載葉祖郁之子巳○○到達被上訴人戊○○住處，目擊葉祖郁持台銀五十萬元支票欲償還戊○○未果，則葉祖郁及其子巳○○自無不知之理。葉祖郁及巳○○於七十三年五月二十日，在本件葉祖郁自訴被上訴人戊○○等竊盜等案件，明白供稱：「有一位姓林的可以證明」，並未指出謝昭國可證。其於七十八年十月二十八日，相距五年半之後，始改稱謝昭國可證，謝昭國因而附和為證，其證詞顯不足採。又五十四年十月間，如葉祖郁係持票至戊○○處還款，洽商還款事宜，依理自係在戊○○處客廳洽談，並持票交付戊○○。謝昭國既稱：「葉祖郁與張林金玉與戊○○從客廳走出來」，足證其洽談應已結束，惟謝昭國竟證稱：「巳○○就上前去瞭解事情，我也跟著過去，看到葉祖郁拿台銀五十萬元的支票要給張林金玉，當時他們夫婦說既然你借錢來還，我乾脆就再借給你，以後再算」云云，竟係在結束洽談，走出客廳行將離去之時，上訴人始拿台銀支票欲給戊○○未果，顯違情悖理。證人謝昭國前揭證詞，要無可採。
葉祖郁自承協議承諾書及戊○○、張林金玉與游劉愛所訂之不動產買賣契約書之
真正，葉祖郁出賣系爭土地之地上物與張林金玉所出具之「賣渡證」亦經中央警官學校鑑定真正，有該校七十四年十二月九日校科字第八三六００號函檢送之鑑定書足憑。惟葉祖郁在臺灣高等法院臺南分院七十五年上更㈠字第四六七號搶奪等案件，對法官所問：「對承諾書、賣渡證、買賣契約書有何意見﹖」時，答：「那均是戊○○一手偽造的」，有該案件七十五年八月四日訊問筆錄可稽。同院七十七年上更㈢字第十六號搶奪等案件，法官向葉祖郁之子巳○○提示上開協議承諾書及不動產買賣契約書，問巳○○「有何意見」，巳○○亦答：「對的」，並無異議，有該案件七十七年一月二十日訊問筆錄可證。巳○○於上開刑事案件既承認協議承諾書及不動產買賣契約書為真正，而葉祖郁於本案又認其為真正，上開協議承諾書及不動產買賣契約書係記載游劉愛將系爭土地出賣與戊○○、張林金玉，並非葉祖郁，毫無葉祖郁向戊○○、張林金玉借錢，持向游劉愛買受或取回，或支付價金與游劉愛，或其為擔保向戊○○、張林金玉之借款，而將系爭土地信託登記與張林金玉之任何記載。在在證明系爭土地確係戊○○、張林金玉所買，委無疑義。
系爭土地係被上訴人戊○○、張林金玉二人所買受，於五十四年七月七日移轉登
記為張林金玉所有，有土地登記簿謄本附卷可稽。依修正前民法第一０一七條第二項規定應為張林金玉之夫，亦即被上訴人戊○○所有。張林金玉以夫妻聯合財產制為由，將系爭一三九之一五號土地，辦理更名登記為被上訴人戊○○所有，自無不合。且其雙方為更名登記之真意表示之合意，上訴人指為通謀之虛偽意思表示，並未舉證以實其說，自非可採。
五、被上訴人庚○○確向戊○○、張林金玉價買系爭土地，庚○○再信託登記與未○○，未○○又將應有部分二分之一移轉登記予癸○○，均無通謀虛偽意思表示：
㈠七十六年十二月九日，被上訴人庚○○以總價七千二百九十萬二千五百元向戊○
○買受系爭一三九之一五號，向張林金玉買受系爭一三九之三０號土地，有不動產買賣契約書及不動產買賣契約續約附卷足稽。而該不動產買賣續約，復經證人蘇榮源結證係其於七十七年二月二十五日所代筆並在場目擊當事人於續約上簽名無異（見本院八十六年七月十五日準備程序筆錄）。
㈡被上訴人庚○○、戊○○及張林金玉提出於地政機關辦理土地移轉登記之七十七
年三月二十二日土地買賣所有權移轉契約書（即公契）上「聲請登記以外之約定事項欄」，係以印刷印就之文字列舉：「⒈交付定金數額：、⒉價款交付方法：
、⒊不動產交付日期：、⒋他項權利情形：、⒌土地建物使用情形：、⒍未另訂私契：」，上開各項均係空白，未予填寫。故「未另訂私契：」乙項，係未填寫，並非記載「未另訂私契約」，有該契約書足稽。此由「未另訂私契」下之標點符號為冒號「：」，並非句號「。」即可明瞭。葉祖郁主張上開契約書係記載「未另訂私契」云云，尚有誤會。
㈢民國七十六年十二月九日，被上訴人庚○○以總價金七千二百九十萬二千五百元
，向被上訴人戊○○買受系爭一三九之一五號，向張林金玉買受系爭一三九之三０號土地，有該不動產買賣契約書為證。約定定金五千萬元，訂約當日支付。被上訴人庚○○當日簽發：⑴日商第一勸業銀行台北分行為發票人，華南商業銀行總行付款，七十六年十二月九日期，支票號碼＃一一六００－八，EH0000000號面額三千萬元支票、⑵高雄市第十信用合作社三民分社為發票人、台灣銀行高雄分行付款，七十六年十二月九日期，支票號碼＃00000000000－0、NO六九五四九二號，面額一千萬元支票、⑶台灣銀行苓雅分行為發票人，同行付款，七十六年十二月九日期，支票號碼ＪＡNO二一五七二八號，面額六百八十萬元支票、⑷第一商業銀行東港分行為發票人，第一商業銀行高雄分行付款，七十六年十二月九日期，匯票號碼ＣＧＢNO二八五二七一號，面額二百二十萬元匯票及⑸高雄區中小企業銀行為發票人，台灣銀行高雄分行付款，七十六年十二月九日期，支票號碼＃四五－五四九、ＢＡNO一四一五四０號，面額一百萬元票據五紙，共計五千萬元支付定金，有該不動產買賣契約書第一條定金欄，被上訴人戊○○、張林金玉簽收上開票據五紙之記載可憑。上開五紙票據，經臺灣高等法院臺南分院，向各該銀行逐一函查結果，證實：⑴三千萬元支票，於七十六年十二月十二日，由被上訴人戊○○提示兌現，有華僑銀行八十年十一月二十九日第四三五號函可稽（見臺灣高等法院臺南分院七十八年重上字第五十號卷第二宗第二二０頁）、⑵一千萬元支票，於七十六年十二月十一日，由張林金玉兌現，存入其設於華僑分行活期儲蓄存款戶七七七－三帳戶，有華僑商業銀行高雄分行，八十一年一月八日僑銀高字第三０二號函可憑、⑶六百八十萬元支票，於七十六年十二月十日，由被上訴人乙○○兌現，有台灣銀行苓雅分行八十年十一月十八日銀苓營字第四八五二號函可證、⑷二百二百十萬之匯票，於七十六年十二月十日，由被上訴人張正芬兌現存入其設於第一銀行高雄分行活儲00000000號帳戶，有該行八十年十一月十九日一高字第七０八號函足憑、⑸一百萬元支票，於七十六年十二月十日，由被上訴人戊○○提示兌領，有第一商業銀行高雄分行八十年十二月二日一高字第七三八號函足稽。在在證明被上訴人庚○○確於七十六年十二月九日，向被上訴人戊○○及張林金玉價買系爭土地，並於當日同時支付面額合計五千萬元定金票據五紙，經被上訴人戊○○等全部兌領無訛。足證被上訴人庚○○向戊○○、張林金玉買受系爭土地，堪予採信。謂庚○○僅係人頭而已，其與戊○○、張林金玉間之買賣，應係通謀之虛偽意思表示云云，要無可取。且亦無證據足認該五千萬元訂金已由被上訴人戊○○夫婦返還庚○○或其他投資人。
㈣七十六年十二月九日，被上訴人庚○○以總價七千二百九十萬二千五百元，向被
上訴人戊○○買受系爭一三九之一五號，向張林金玉買受系爭一三九之三○號土地，除以支票五紙，支付定金五千萬元外。餘款亦即尾款二千二百九十萬二千五百元，則於系爭土地移轉登記與庚○○後，由庚○○於七十七年五月十七日，以系爭土地設定抵押權與戊○○、張林金玉，資以擔保，約定清償期為七十七年十一月十六日，有本院調取台灣高雄地方法院八十年執字第三二六一號債權人戊○○、張林金玉與債務人未○○、癸○○間拍賣抵押物事件所附抵押權設定契約書及他項權利證明書可憑，並審認無訛。該抵押權設定後，系爭土地輾轉移轉登記與被上訴人未○○及癸○○。葉祖郁向台灣高雄地方法院聲請假處分，禁止被上訴人未○○及癸○○就系爭一三九之一五號土地為一切處分行為，禁止被上訴人楊記公司為建築行為，經該院於七十七年十一月五日，以七十七年全字第一四二八號民事裁定准許，並以七十七年執全字第一一六三號假處分執行事件執行假處分在案，有土地登記簿謄本上「其他所有權部分」「其他登記事項」欄之查封登記可稽。葉祖郁進而於七十七年十一月二十九日提起本件訴訟。被上訴人庚○○、未○○及癸○○自不願給付上開買賣尾款二千二百九十萬二千五百元。被上訴人戊○○、張林金玉乃向台灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，經該院於八十年三月五日以八十拍字第四九六號民事裁定准許後，向該院聲請拍賣抵押物強制執行，有本院向該院所調八十年執字第三二六一號債權人戊○○、張林金玉與債務人未○○、癸○○間拍賣抵押物強制執行卷足稽，並有被上訴人戊○○、張林金玉八十年四月九日強制執行狀可憑。該院於八十年四月十三日執行查封系爭一三九之三○號土地，有查封筆錄可證，一三九之一五號土地因業經上訴人執行假處分在先，戊○○、張林金玉乃聲請調該執行卷鑑價拍賣，有其言詞陳述筆錄可證。
系爭土地兩筆經鑑價後，被上訴人戊○○對於鑑價表示沒意見，被上訴人癸○○稱鑑價偏低，聲請囑託財團法人中華企業鑑定委員會重新鑑價，並表示：「本件執行之土地係債權人賣與我兄庚○○，嗣後庚○○移轉登記與我及未○○，所設定之抵押權確係價金尾款未付清而供擔保的，因出賣人與其前手間另有糾紛假處分中，故無法付尾款與債權人」，亦有言詞陳述筆錄足稽。被上訴人未○○、癸○○為免被執行，乃以被上訴人戊○○、張林金玉為被告，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開執行程序，但受敗訴判決確定，有台灣高雄地方法院八十年重訴字第一二五號債務人異議之訴民事判決及判決確定證明書為證。台灣高雄地方法院民事執行處旋定於八十一年六月十六日拍賣，有其通知及拍賣公告可證。被上訴人未○○及癸○○不得不於拍賣前一日，交付高雄市第十信用合作社三民分社簽發面額一千萬元及華南商業銀行高雄分行（博愛分行）簽發面額一千三百零二萬一千九百七十三元，均為台灣銀行高雄分行付款支票二張，合計二千三百零二萬一千九百七十三元，償還上開價金尾款二千二百九十萬二千五百元及執行費用，經被上訴人戊○○受領後，撤回執行，有其出具八十一年六月十五日之收據及言詞聲請撤回執行筆錄足稽。由上開拍賣抵押物強制執行事件，被上訴人戊○○、張林金玉為取得其將系爭土地出賣與被上訴人庚○○應得之尾款二千二百九十萬二千五百元，不惜聲請拍賣抵押物，即系爭土地，及被上訴人未○○、癸○○為免被拍賣，對該強制執行又提起債務人異議之訴，終因異議之訴敗訴確定，而執行法院又定期拍賣在即，乃於拍賣前一日付清尾款二千二百九十萬二千五百元及該件執行費用共計二千三百零二萬一千九百七十三元等情以觀。茍被上訴人庚○○未向被上訴人戊○○、張林金玉價買系爭土地，焉有就未付尾款二千二百九十萬二千五百元，設定抵押權與戊○○、張林金玉資以擔保，並於庚○○未依約付款後，戊○○、張林金玉即實施抵押權，聲請拍賣系爭土地，被上訴人未○○及癸○○為免被拍賣，被逼於拍賣前日付清所欠尾款及執行費用？此實為被上訴人戊○○、張林金玉確於七十六年十二月九日，將系爭土地以總價七千二百九十萬二千五百元出賣與被上訴人庚○○之鐵證。上訴人主張上開買賣係屬通謀虛偽意思表示，自無足取。
㈤七十六年十二月九日，庚○○以總價金七千二百九十萬二千五百元，向戊○○、
張林金玉購買系爭土地，當日支付定金五千萬元。餘款二千二百九十萬二千五百元，約定土地增值稅單領到七日內付清。唯土地增值稅係約定「以符合自用住宅優惠稅率規定申報現值核徵土地增值稅計繳土地增值稅，雙方各負擔繳納二分之一」。系爭土地當時為空地，為符合自用住宅優惠稅率，雙方乃約定「先在本約土地上申請建築合乎自用稅率之平房或鐵屋，所需費用約由乙方（指庚○○）負擔」，有不動產買賣契約書可按。嗣因上訴人於七十七年元月間聲請假處分，禁止戊○○、張林金玉於系爭土地上之二五．二平方公尺特定部分繼續為建築行為，經臺灣高雄地方法院以七十七年全字第四號民事裁定准許，並實施假處分，致無法於系爭土地上建築符合自用住宅稅率之平房。無法依雙方約定申請自用住宅稅率之土地增值稅繳納，雙方均無違約可言。上訴人主張，依上開契約書第十一條約定：「本約甲乙雙方應忠誠履約，若甲方違約，所收款項應於違約日十五日內加倍返還乙方，若乙方違約，所付款項，由甲方無條件沒收，雙方各無異議，並解除契約」等情。惟此觀雙方於七十七年二月二十五日所訂「不動產買賣契約續約」（見同上狀被上證八號）第一條明載：「甲乙雙方於民國七十六年十二月九日訂立之不動產買賣契約書仍然有效」足認該上開契約並未解除，況該續約係約定戊○○、張林金玉如因上開假處分之影響，未能於七十七年四月三十日辦妥所有權移轉登記與庚○○時，應無息貸款庚○○五千萬元。既非約定戊○○、張林金玉未能於七十七年四月三十日前辦妥所有權移轉登記庚○○所有時，雙方之買賣自動解除，更未約定戊○○、張林金玉於七十七年四月三十日前未辦妥所有權移轉登記與庚○○，而戊○○、張林金玉又未依約無息貸款五千萬元與庚○○時，雙方之買賣自動解除。
㈥上訴人於七十七年一月間，始向法院聲請假處分，有臺灣高雄地方法院七十七年
度全字第四號民事裁定可證。已在庚○○於七十六年十二月九日向戊○○、張林金玉買受系爭土地及當日支付定金五千萬元之後，而上訴人上開假處分，係以戊○○、張林金玉二人為債務人，命其二人禁止就系爭土地０．四八二公頃內之二
五．二平方公尺特定部分土地不得繼續建築行為而已，並非禁止系爭土地所有權移轉登記等處分行為。再者對於已假處分之土地，而予買受，預期於假處分撤銷後，而予移轉登記者，事所恒有。上訴人指庚○○與戊○○、張林金玉就系爭土地之買賣或屬惡意，殊屬無據。
㈦系爭土地係由庚○○向戊○○及張林金玉所買受，已如上述。唯買受系爭土地之
資金，除庚○○出資外，未○○及癸○○等亦有出資，此經被上訴人癸○○、未○○供述在卷（見臺灣高等法院臺南分院七十八年度重上字第一七五、一七六頁）故以庚○○名義訂約買賣及辦理移轉登記。按諸最高法院四十年台上字第一二四一號判例：「債權債務之主體應以締結契約之當事人為準」，自無不合。因被上訴人未○○亦有出資，故被上訴人庚○○取得所有權後，又將系爭土地於七十七年七月二十一日全部信託登記與未○○。因癸○○與庚○○為兄弟，且均有出資，未○○乃又將系爭土地應有部分二分之一於七十七年八月三日移轉登記與癸○○。嗣被上訴人未○○、癸○○將系爭土地供第一商業銀行設定本金最高限額六千九百九十八萬元之抵押權，並將系爭土地交與被上訴人楊記建設有限公司興建大樓，楊記公司再與被上訴人癸○○、黃榮慶投資興建大樓，此亦經楊記公司法定代理人子○○陳明在卷（見臺灣高等法院臺南分院七十八年度重上字第五十號第一宗卷第一百七十六頁背面），另參以上開買賣續約約定，戊○○、張林金玉將系爭土地移轉登記與庚○○後，因葉祖郁禁止戊○○、張林金玉繼續為建築行為之假處分仍在，庚○○暫不繳納尾款二千二百九十萬二千五百元，但應設定抵押權與戊○○、張林金玉，擔保尾款之支付。戊○○，張林金玉於七十七年五月二十五日，將系爭土地所有權移轉登記與庚○○所有同時，庚○○亦將系爭土地設定抵押權與戊○○、張林金玉，擔保尾款債權二千二百九十萬二千五百元，土地登記簿謄本記載至明。與上開買賣契約續約第二條記載脗合。嗣因本件訴訟延未定案。庚○○等恐已取得之系爭土地所有權被追奪，不願支付尾款。戊○○、張林金玉為此聲請拍賣抵押物強制執行，查封系爭土地。未○○、癸○○經提起債務人異議之訴，敗訴確定，系爭土地又經執行法院於八十一年六月十六日拍賣。被上訴人未○○及癸○○不得不於拍賣前一日，即八十一年六月十五日，交付面額合計二千三百零二萬一千九百七十三元台支支票（即台灣銀行或其分行付款之支票）二張償還（參詳理由欄五㈢說明），被上訴人庚○○、未○○及癸○○共同投資先後支付系爭土地價款七千二百九十萬二千五百元，則被上訴人庚○○取得系爭土地所有權後，再信託登記與被上訴人未○○，因被上訴人癸○○與庚○○為兄弟，被上訴人未○○乃又將系爭土地應有部二之一移轉登記與癸○○，自無不合，按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，最高法院四十八年台上字第二九號著有判例。上訴人空言主張被上訴人戊○○、張林金玉與庚○○之移轉登記暨庚○○之輾轉登記與未○○、癸○○，均屬通謀虛偽意思表示云云，毫無可採。上訴人請求塗銷上開所有權移轉登記，再移轉登記與上訴人，要非有據。又被上訴人未○○、癸○○為系爭土地之所有權人，而楊記公司與被上訴人癸○○、未○○在系爭土地合資興建大樓，被上訴人癸○○、未○○為義務人，楊記公司為債務人，於七十七年八月二日將系爭土地供第一商業銀行設定本金最高限額六千九百九十八萬元之抵押權，核無不合，上訴人請求塗銷上開抵押權登記及請求被上訴人未○○、癸○○、楊記公司連帶賠償該抵押權同額之六千九百九十八萬元之損害金，尚屬無據。
六、上訴人對於系爭土地無法定地上權存在：㈠最高法院五十七年台上字第一三０三號判例闡示：「民法第八百七十六條第一項
之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押權時，業已存在，並具相當之經濟價值為要件。」姑不論上訴人並未證明該建築物於設定抵押權時，具有「相當之經濟價值」，其主張其就系爭土地全部有法定地上權存在，已與上開判例意旨不符，無足採信。何況該建物未辦保存登記為上訴人所不爭，且上訴人亦未提台繳納房屋稅之證明，足證該建物未達課徵房屋稅之起點，不具「相當之經濟價值」，參照五十四年四月二十日，上訴人將系爭土地上之建物、樹木、花草、籬芭及全部動產，僅以總價五千六百元出賣與張林金玉，而張林金玉翌日，即五十四年四月二十一日則以三十八萬三千元向游劉愛買受系爭土地。其不具相當經濟價值，已極明顯，自不得謂上訴人對於系爭土地有法定地上權存在。
㈡上訴人於原審七十七年自字第０八八號自訴戊○○等竊佔罪案件自承系爭土地上
之建物為：「木造的小屋」，有該案七十七年三月二十一日審判筆錄足稽。核與證人謝昭國所證：系爭土地上「還有一個小木屋」相符，亦有該案件七十七年四月十八日審判筆錄可證。證人駱英彥在原審七十七年訴字第三九０號戊○○訴請葉祖郁等排除侵害事件證稱：「發生糾紛之土地，在我家隔壁‧‧‧土地上有‧‧‧房屋（類似車庫之建築物）」，有該事件七十七年五月二十五日言詞辯論筆錄可憑。證人謝昭國於另案更明確證稱：「當時土地上有一幢日式老舊的木屋」，有台灣高等法院台南分院七十八年上字第二二八號排除侵害事件七十八年十二月二十七日準備程序筆錄足稽。參照上訴人之子巳○○於另案所稱：「該地上曾建有一木製木屋，供工人住，但沒有門牌號碼」等語。系爭土地上之建物要屬供工人臨時居住之老舊小木屋，亦即老舊之小工寮，足堪認定。此觀其連門牌號碼亦無，且未達課徵房屋稅之起徵點，即可明瞭。則其不具相當之經濟價值，不應因其於系爭土地上有該不具經濟價值之老舊小木屋工寮之存在，而對價值甚昂之系爭土地有法定地上權之發生，自不待言。
㈢系爭土地上之老舊小木屋工寮，連同地上花草及所有動產，業經上訴人於五十四
年四月二十日價賣與張林金玉，有協議承諾書可證。如謂游劉愛向法院標買系爭土地時，因上訴人於系爭土地上有該建物而有法定地上權存在，上訴人既將地上建物台賣與張林金玉後，次日又同意張林金玉，向游劉愛買受土地，使土地與建物同歸張林金玉一人所有，亦應解為法定地上權之拋棄，不得對向其買受建屋，並經其同意再買受土地之張林金玉，利用地上建物為未辦保存登記建物，無法辦理所有權移轉登記與張林金玉之弱點，主張其對張林金玉仍有法定地上權存在。
否則，不但與民法第八百七十六條第一項所定法定地上權，以保護房屋利用土地之立法意旨不符，且亦有違誠信原則，核屬權利濫用，參照最高法院四十八年台上字第一八一二號判例及五十台台上字第一二三六號判例：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人台賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回」。
㈣系爭土地上原有老舊之小木屋工寮，於五十四年四月二十日，連同地上花草及動
產等全部台賣與張林金玉後不久即已滅失而成空地，不唯有高雄市政府五十八年三月十日通知書謂：「查台端等所有本市○○區○○段○○○○○○號等一筆土地，經調查尚未依法建築使用‧‧為空地」等語可按。並有高雄市前金區公所七十三年九月十九日前金區民三字第七七八一號函稱：「台端所有前金段一三九－五號（按為一三九－一五號誤）建（空）地（即六合二路與文武一街交叉口）未加管理，已變為廢棄物堆積場所」可憑。按諸民法第八百七十六條所定之法定地上權，乃在使建築物取得基地之利用權，以避免拆屋，造成社會經濟之危害為目的，倘建築物業已滅失時，保護該建築物使用土地之目的既不存在，該法定地上權自無繼續存在之餘地，應認該法定地上權隨同建築物之滅失而消滅。此與民法第八百四十一條所定：「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」者不同。蓋民法第八百七十六條所定之法定地上權，係為維護建築物之存在而發生，必先有建築物之存在，始有為維護其存在，而「視為已有地上權之設定」（見民法第八百七十六條第一項規定）反之，一般之地上權，則不以於地上權發生時，已有建築物之存在為條件，易言之，有無建築物之存在，與一般地上權之成立無涉，民法第八百四十一條規定「地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅」，自屬當然。足見民法第八百四十一條規定，專指一般地上權而言，與民法第八百七十六條為維護已存在之建築物，免被拆除，而明定「視為已有地上權存之設定」之法定地上權，不可同日而語。準此，法定地上權要無適用第八百四十一條規定之餘地，學者所見亦同即謝在全著民法物權論下冊一一六頁）。系爭土地上之建物業已滅失，為上訴人所不爭，縱謂其曾因該建物之存在，而對系爭土地有民法第八百七十六條所定法定地上權，該法定地上權亦早因該建物之滅失而消滅。上訴人訴請確認其對系爭土地有法定地上權存在，顯無理由。何況，系爭建物為未保存登記之老舊小木屋工寮，已如上述，業於五十四年四月二十日台賣與張林金玉，有主張該建物所有權為其原始取得，其法定地上權不隨同建物之轉讓而移轉，勢無以確保交易之安全，參照最高法院四十八年台上字第一八一二號及五十年台上字第一二三六號判例所示，應認「此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益」，應予駁回。其備位聲明，訴請確認其對系爭土地有法定地上權存在，顯無即受確認判決之法律上利益，亦即欠缺權利保護必要要件，仍無理由。
七、又「民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅」，最高法院二十九年上字第一一九五號著有判例。另司法院三十一年院字第二四二四號解釋：「‧‧‧至請求權之消滅時效完成後，民法第一百四十四條第一項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅」及最高法院六十九年二月二十三日、六十九年度第四次民事庭會議決議㈠：「‧‧‧何況時效完成後，債務人僅得拒絕給付，其原有之買賣關係依然存在」，亦闡示在案。即我民法第一二五條至第一二七條規定，雖謂各種請求權，均因一定期間之經過而「消滅」，實際上，時效完成後，權利本身及請求權均不消滅，僅債務人因時效完成而取得拒絕給付之抗辯權而已，由於債務人之抗辯，使請求權永不發生作用，此即民法第一百四十四條第一項所定：「時效完成後，債務人得拒絕給付」。上訴人主張被上訴人戊○○、張林金玉對上訴人之借款請求權因時效完成而消滅，尚屬誤會。
八、綜上所述，上訴人依信託契約、通謀虛偽意思表示、侵權行為，繼承及民法第一百十三條之法律關係，訴請判決：
先位聲明：
㈠被上訴人癸○○、未○○應將坐落高雄市○○區○○段一三九之十五號建面積０
．０二四一公頃，同段一三九之三０號建面積０．０二四一公頃，應有部份各二分之一土地，於七十七年八月二百以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈡被上訴人未○○、庚○○應於前開塗銷登記後，將前開二筆土地，所有權全部，於七十七年七月廿一日以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈢被上訴人庚○○、戊○○應於前開塗銷登記後，將前開一三九之十五號土地，所
有權全部，於七十七年五月廿五日以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈣被上訴人庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○
、己○○應於第㈢項之塗銷登記後，將前開一三九之三０號土地，所有權全部，於七十七年五月廿五日以買賣為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈤被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○、己○○
應於第㈣項之塗銷登記後，將前開一三九之十五號土地，所有權全部，於七十五年四月十七日以夫妻聯合財產更名為原因所為所有權移轉登記辦理塗銷登記。
㈥被上訴人戊○○、張英、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○、己○○應
於第㈤、㈥項之塗銷登記後，將前開二筆土地，所有權全部，辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記與上訴人。
㈦被上訴人庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、壬○○、辛○○
、己○○應將前開二筆土地，所有權全部，於七十七年五月廿五日所為設定新臺幣貳仟貳佰玖拾萬貳仟伍佰元之抵押權設定登記辦理塗銷登記，如無法塗銷，應連帶賠償上訴人新臺幣貳仟貳佰玖拾萬貳仟伍佰元。
㈧被上訴人未○○、癸○○、楊記建設有限公司應連帶賠償上訴人新臺幣陸仟玖佰玖拾捌萬元。
備位聲明：
確認上訴人對前開二筆土地，所有權全部，有法定地上權存在。
核均非有理由，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之其他證據資料等，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，附予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十九 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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