臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上字第一五八號
上 訴 人 建堃建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 薛源基律師被 上訴人 亞運營造股份有限公司 設高雄市○○區○○路○○○號十三樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
楊申田律師右當事人間請求給付工程管理費事件，上訴人對於中華民國八十七年二月二十五日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：㈠原審將言詞辯論期日通知書之將受通知人姓名誤載為周信南且未向乙○○住所送
達，而將之送達與上訴人公司原所在之大樓管理員（詳請見原審卷附送達證書）。該大樓管理員將該通知送交與梁菱真，按該梁菱真並非上訴人公司之員工，可見原審該項送達，即難謂為合法。是上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵。
㈡查被上訴人上開陳述均非實在。被上訴人所提與謝明道之工程估驗單並非真正。
按上訴人所有工程，均與所有廠商訂有書面合約，諸如竹架工程工程費僅新台幣（下同）二十一萬多元既訂有工程合約書（詳被上訴人所呈編號八之工程合約書），豈有多達二百三十餘萬元之工程管理費，不訂書面合約之理。況工程之管理事項涉及工地主任、監工人員之派駐，顧寮，申請建築執照、使用執照及該工地等之各項支付，莫不訂有書面契約，然被上訴人既自承其工程管理並無書面契約為據，可見被上訴人本件請求顯非有據。
㈢再查系爭工程係八十二年十二月十五日開工，八十三年十二月十五日完工，有使
用執照可佐。而被上訴人係八十三年十一月始設立，有被上訴人公司設立登記事項卡可佐，則被上訴人殊不可能於上揭系爭工程施工期間內為系爭工程之管理行為。從而被上訴人本件給付工程管理費之請求，自無理由。
㈣末按被上訴人謂系爭工程之工地主任、監工人員之派駐、顧寮，申請建築執照、
使用執照及該工地之各項雜支、電話費、文具用品、掃把工具、清潔等費用支出，均由被上訴人管理負擔。若屬實在，何以被上訴人迄未能提出所有工作人員之姓名及支付薪資資料及所有什項開支明細及收據，足見被上訴人之主張，委非事實。
三、證據：提出梁菱真勞工保險卡影本、使用執照影本及公司設立登記事項卡影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠本件被上訴人請求上訴人給付工程管理費，除代系爭「建堃－大綠地」工程之各
承包廠商與上訴人訂立工程合約外（詳所提之工程合約書原本），尚有關於該工地之工地主任、監工人員之派駐，顧寮，申請建築執照、使用執照及該工地之各項雜支、電話費、文具用品、掃把工具、清潔等費用支出，均由被上訴人管理負擔（即工程管理人事行政什項費用），依一般工程慣例約定工程管理費用約總工程款一成左右。本件兩造約定之工程管理費亦為總工程款之一成。
㈡本件系爭工程於八十二年十二月間開工，迄八十四年八月間完工，此亦可由各承
包廠商為佐證。至於本件被上訴人於原審請求之金額，係以總工程款新台幣三千四百零三萬三千九百二十元之百分之七計算，該金額係經過被上訴人與上訴人公司總經理謝明道協商之結果，併予敍明。準此，既有工程慣例及各承包廠商為證，又有上訴人公司總經理謝明道之親自認簽，即使兩造無書面之約定，亦可信被上訴人主張屬實。
㈢被上訴人公司設立日期雖為八十三年十一月十日，惟在本件系爭工程開工時即係
由被上訴人以籌備中公司借用聖凱營造股份有限公司之名，與營造商聖凱公司以外之下包商訂立相關工程契約，進行管理之實，迄八十三年十一月十日被上訴人公司成立後接續管理系爭工程，至全部管理工作完成為止。準此，被上訴人確行管理之實，僅因當時被上訴人公司仍於籌設階段，無法以其公司名稱與下包商訂立契約，始以聖凱公司名義為之，並非如上訴人所言被上訴人自承未曾管理系爭工程。
㈣被上訴人所提之工程估驗單與該判決書原告洪門工程行所提之工程估驗單（詳附
件二），其上「謝明道」、「謝延讀」之簽名字跡相同，再參以該判決書審認中洪門工程行所提之先前工程估驗單有其二人之簽名字形、勾勒及筆順，均屬相同，即可明被上訴人所提之工程估驗單有關「謝明道」、「謝延讀」之簽名為真正。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：工程合約書原本十二本為證。
理 由
一、查被上訴人雖曾將上訴人之法定代理人之姓名誤繕為周信「南」，惟其不影響判決之同一性，矧上訴人亦已收受該判決書，前述之瑕疵應已補正。又上訴人公司之主所（即公司登記之住所）乃於高雄市○○○路○○○號十八樓，原審依該址送達並經其僱用之管理員代收，無論其是否曾轉知上訴人，依民事訴訟法規定，應生送達之效力。準此，上訴人於原審已受合法通知，其未到庭陳述，而依被上訴人之聲請一造辯論判決，應屬合法，其訴訟程序自無瑕疵之處，上訴人認原審訴訟程序有重大瑕疵而請求發回更審，為無理由，合先敍明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人委任伊管理「建堃大綠地」工程，約定管理費為該工程總結算金額之百分之十，該工程完工後，經結算其總金額為三千四百零三萬三千九百二十元，依雙方之委任契約，上訴人應給付伊管理費三百四十萬三千三百九十二元，嗣經伊與上訴人公司總經理謝明道協商，雙方同意以右開工程之總結算金額之百分之七計算工程管理費，亦即上訴人應給付伊二百三十八萬二千三百七十四元，屢經催討，均置不理等情，求為命：上訴人應給付二百三十八萬二千三百七十四元之判決。
三、上訴人則以：被上訴人並未為系爭工程之管理行為，所提出謝明道之工程估驗單亦非真正等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張之事實，業據提出工程請款單、工程估驗單為證。又本件系爭工程確由被上訴人管理之事實，已據證人鍾惠娟、許奕和及吳德發證明屬實。本件被上訴人於原審請求之金額，係以總工程款新台幣三千四百零三萬三千九百二十元（包括營造部分）之百分之七計算，該金額係經過被上訴人與上訴人公司總經理謝明道協商之結果，有上訴人公司總經理謝明道之親自認簽之工程估驗單足憑，縱兩造無書面之約定，亦可信被上訴人之主張為真實。
五、上訴人雖否認系爭工程估驗單謝明道簽名之真正云云，惟查系爭請款單之「謝明道」簽名與台灣高雄地方法院八十七年度訴字第四五號上訴人與卓賢助間給付工程款事件確定判決中，原告卓賢助提出之工程估驗單上「謝明道」之簽名字跡，及兩造間先前工程估驗單有關二人簽名之字形、勾勒及筆順，皆屬相同，而上開八十七年訴字第四十五號給付工程款事件，經原審審理結果，認定該系爭工程估驗單有關「謝明道」之簽名均屬真正，判決上訴人敗訴確定，足證被上訴人所提出之工程估驗單上，關於當時任上訴人公司總經理之「謝明道」簽名，與當時任系爭工程工務經理之「謝延讀」簽名均屬真正，又上訴人自承謝明道為其公司之總經理，則被上訴人依該工程估驗單請求上訴人給付工程管理費，自屬有據。並不因被上訴人於管理系爭工程之初，公司尚未成立而受影響。
六、綜上所述，被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人給付二百三十八萬二千三百七十四元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＢ