臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上字第五０二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 尤挹華律師被 上訴人 乙○○○兼右一人訴訟代理人 辛○○即被上訴人 庚○○〞
己○○〞壬○○○戊○○〞丁○○〞鄭媺禎〞右八人共同訴訟代理人 孔福平律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年九月十八日臺灣屏東地方法院八十六年訴字第九九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人乙○○○應就與上訴人於八十三年七月三日所為之就共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號地目：建、面積三五一．七七平方公尺土地及同段三九八地號地目：水、面積二０三．三二平方公尺土地，如附圖所示（Ｂ）部分面積一五０．六四平方公尺（Ｃ）部分面積四九．四七平方公尺歸被上訴人乙○○○所有，上開地號土地其餘部分歸上訴人所有之分割協議，協同上訴人向屏東縣里港地政事務所辦理分割登記。
被上訴人乙○○○、辛○○、庚○○、己○○、壬○○○、戊○○、丁○○、鄭媺禎應連帶將坐落前開地號土地上如附圖（Ｄ）（Ｅ）部分土地之地上物清除，將土地騰空交付上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔十分之一，餘由被上訴人乙○○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文一、二、三項所示，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠被上訴人主張系爭被上訴人現佔用土地建築菸厝房屋南側土地上原為被上訴人房
屋之一部分，系爭分割協議當中上訴人所給付之十五萬元，為上訴人補償被上訴人拆除的費用，對於被上訴人之主張，上訴人表示否認，並認為此爭點對於本件訴訟並不生任何影響，按：
⒈依據證人李丁興在第一審八十七年三月二十七日所為證詞，協議書第五點要拆
除的房屋並非豬舍，豬舍早在系爭協議成立以前已經拆除，而且被上訴人所提出的相片均無法顯示拍照時間是在系爭協議書成立以前，又如何能據此推論協議書成立前被上訴人現佔用土地建築菸厝房屋南側土地上仍有建築物，且系爭協議書第五條所指要拆除之房屋就是該建築物﹖⒉且 鈞院兩度履勘現場，因本分割協議的存在，上訴人也有一部分的房舍會被
拆除，但上訴人也從來沒有要求補償，為何會同意補償被上訴人拆屋損失﹖被上訴人之主張顯不合理。
⒊且證人鄭世望也在 鈞院八十八年九月十日做證指出，該十五萬元是補償被上
訴人說他分配方案當中少三坪土地的差價，協議書第五條所指係被上訴人現住的煙厝，益證被上訴人所主張與事實不符。
⒋且上訴人所主張者為履行契約當中的分割土地協議，兩造間既然均不否認協議
書事實之存在，只要研究系爭協議有無無效或被撤銷之事由即可，並不需要研究上訴人現已撤回之拆屋主張，故被上訴人此部分的爭執實無意義，至於該十五萬元究竟是拆屋補償或土地分配不足的補償，因上訴人現在並非請求被上訴人返還該十五萬元，所以同樣並非影響本件訴訟的爭執，被上訴人此部分的爭執實屬無意義。
㈡而系爭分割協議，被上訴人先則擅自認定雙方約定分割區域起量點是在其菸厝南
側牆角起量，並且認為此分割方案會侵入國有土地而認為分割協議有無效原因，經查：
⒈此一爭議已經經過 鈞院命地政事務所為測量，發現不但不會侵入國有土地，也沒有拆除房屋之爭議，原分割方案實在沒有無效之原因。
⒉且系爭協議之所以一直沒有履行，其真正的問題就在於被上訴人拿了十五萬元
以後，就片面解釋協議，並堅持協議分割方案的起量點在房屋南側牆角會侵入國有土地，而拒絕配合測量分割方案，才使得本件其他應履行事項一再拖延，其咎實非在於上訴人，被上訴人今日如何可以把上訴人代理人在訴訟當中陳述為何被上訴人不願履行系爭協議的原因當作證據來認為兩造對於協議並未合意，被上訴人倒果為因將其片面不願履行契約的責任解釋為兩造並未合意，實難令人接受。綜上所陳，系爭分割協議縱屬依據被上訴人的要求來測量分割方案，也沒有契約無效之原因，兩造對於契約的解釋雖有歧見，但結果相同，實無所謂系爭協議書之內容雙方有認知上的差距問題或有無效原因存在。
㈢至於被上訴人所一再主張因為上訴人不願塗銷系爭土地上舊有地上權，故被上訴人主張同時履行抗辯拒絕履行分割協議，並主張有解除契約之權，然查：
⒈系爭協議書當中有約定數項彼此應履行的義務，縱屬彼此立於對待給付，也應
思考何一給付有先履行之必要，按民法第二百六十四條之規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠信及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，今上訴人在系爭協議當中已經先為現金十五萬元之給付，但被上訴人卻從來沒有履行過任何一項應履行的義務，此時被上訴人來主張同時履行抗辯，豈為誠實信用方法﹖⒉而且兩造均非熟悉地政登記的普通老百姓，對於塗銷地上權及分割土地當然都
是委託代書一併處理，而今天被上訴人以分割方案有無效原因一直拒絕配合分割土地迄至今日，又如何能要求上訴人應該先塗銷地上權﹖而且以這兩件地政事項而言，塗銷地上權登記顯然易於分割土地登記，所以在事件難易上，應該兩造是先履行分割協議，再同時塗銷地上權，並不應該事先履行塗銷地上權之義務。
⒊且系爭地上權業經被上訴人以訴訟確認其不存在（並非以訴訟請求塗銷），顯
然被上訴人塗銷地上權的目的已經完成，上訴人的給付義務己經完成，被上訴人對於自己主張與塗銷地上權立於對待給付的分割共有物的協議又如何能拒絕履行﹖被上訴人自己的主張顯然前後矛盾。
⒋且同時履行抗辯權只是暫時抗辯權，可以在對造未履行以前拒絕自己的給付，
並非有同時履行抗辯權就可以解除契約，被上訴人主張有同時履行抗辯權並認為可以解除契約，其法律依據亦有所欠缺。
綜上所陳，被上訴人顯然不能以地上權上訴人並未塗銷為由而行使同時履行抗辯，自然沒有所謂拒絕履行分協議之事由，而且系爭協議書當事人共有四人，所謂塗銷地上權行為的債務人是鄭世望，並非請求履行分割協議的上訴人甲○○，所以塗銷地上權與履行分割協議因為債務人的不同，實在沒有互負債務的情形，更無法主張對待給付，被上訴人的主張顯無理由。
㈣至於被上訴人所稱兩造有合意解除契約，更為上訴人歷次口頭及書狀表示否認，被上訴人從未舉證，空言主張顯無理由。
㈤被上訴人又認為上訴人未依系爭協議辦理塗銷地上權登記，致被上訴人需以訴訟方式為請求，對於此點認定上訴人堅決否認，經查：
⒈根據卷內所附臺灣屏東地方法院民事庭八十六年度訴字第四００號判決書第
六頁所載之理由中，係明明白白地認為「系爭地上權設置的目的，係以經營事業而建造工廠，是自被告等或其等之被繼承人鄭瑞蓮不再於系爭土地上利用工廠經營事業起，前開不定期限之地上權之登記目的即已消滅，原告自得主張終止地上權。」，已經非常明白地指出被上訴人在前開訴訟之中是主張地上權登記目的已經消滅而終止地上權，並非根據系爭協議主張上訴人有義務將地上權塗銷，況且上訴人在原審中已經不止一次主張系爭協議並未訂有履行期，非經催告不能訴訟，而前開訴訟案中自始至終從來沒有見過被上訴人進行過催告，益證被上訴人在前訴訟中並非主張系爭協議協定之履行，合先陳明。
⒉而正因為被上訴人在前訴訟中係主張地上權終止，而非主張地上權依據協議
應予塗銷，所以上訴人基於系爭地上權尚有本件系爭協議中履行契約之功能，因而主張前訴訟無理由，並不能以此來推論上訴人有終止協議之意。綜上所陳，因為被上訴人根本不是依據系爭協議，以前訴訟主張塗銷地上權，而是以地上權已經終止為主張，自不能以上訴人在另一件完全不同的訴訟標的訴訟中所為之抗辯，就主張上訴人已無意受系爭協議之拘束。
㈥縱 鈞院認為被上訴人在前訴訟中是以系爭協議為請求權基礎，並進而獲得勝勝
訴判決塗銷系爭地上權，那麼被上訴人不但無權解除契約，反而更應該履行上訴人於本訴訟中之請求，按系爭協議書中三項應履行事項如果互有因果並立於對待給付之立場，而被上訴人已經以前訴訟取得自己應受領之給付，則被上訴人自應履行自己應盡之對待給付義務，而非有權在取得自己應受領之給付後解除契約。例如出賣人在向買受人以訴訟請求買賣價金勝訴之後，當然應該履行自己交付買賣標的物的義務，怎麼可以在取得價金之後就主張解除契約呢﹖原審判決既然認為三項應履行事項互為對待給付，又認定被上訴人已經以訴訟取自己應受領的給付，竟然不顧上訴人尚未取得應受領之給付而為判決，其不當之處可謂十分嚴重。
㈦原審判決認為上訴人對於應塗銷地上權一節陷於給付不能，對於此一認定亦有錯誤之處，按：
⒈該塗銷地上權行為之義務人為訴外人鄭世望並非上訴人，故對於此部分上訴人並無給付義務，自無給付能或不能的問題可言。
⒉且最高法院上字第三一八０號判例指出判例指出：「民法上所謂給付不能
，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。」，今訴外人鄭世望對於被上訴人已經因為臺灣屏東地方法院民事庭八十六年度訴字第四００號判決而塗銷系爭地上權，已經完成自己應盡之給付義務，依據社會觀念何來給付不能﹖依據前開判例所示之意旨，訴外人鄭世望已經完成應履行之義務，就完全沒有給付不能的問題可言。
綜上所陳，原審判決認為上訴人對於塗銷地上權一節陷於給付不能，因沒有考慮到上訴人並非給付義務人，且給付義務人已經完成給付等情況，其認法用事顯有不當。
㈧再就是否有給付遲延之問題，上訴人仍主張既然協議書中之數項給付義務互立於
對待給付地位，關於土地分割方法，被上訴人事後加以反悔而迄至今日仍對於分割方案有所爭執，另一方面卻又要求上訴人應先履行塗銷地上權之約定，實有欠公允，亦有違同時履行抗辯雙方應同時履行之精神，故不應責令上訴人負給付遲延之責任，況且被上訴人從來沒有依據系爭協議踐行催告的程序（被上訴人雖另訴確認地上權不存在，但並非依據契約為請求，故亦未定履行期為催告，不符法定方式不生催告效力），故而被上訴人無片面解除契約之權，被上訴人主張依民法第二五四條規定解除契約顯無理由。而且不管被上訴人是否得以知悉嚴格的法律要件，但法律要件就是任何國民均應遵守的規範，如果可以任由當事人以自己的觀念來決定契約的效力，豈非天下大亂，被上訴人所謂雙方已默示解除契約，實屬無稽。
㈨上訴人本人稱：兩造不可能訂定會侵入國有土地之分割契約，而系爭協契約當初
是被上訴人極力要求訂定的，簽約後被上訴人竟僅在意塗銷地上權之問題，分割部分竟一再以其所分到之土地部分侵入國有土地為理由而拒絕履行，實令人懷疑其訂此協議只是騙取上訴人及鄭世望同意辦理塗銷地上權而已。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決㈠駁回上訴㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決所載相同予以引用外，補稱：㈠關於協議之內容：
本件上訴人及其弟鄭世望與被上訴人丙○○為堂兄弟，被上訴人乙○○○則係丙○○之妻，因坐○○○鄉○○段○○○○號土地為鄭世望所有，六六六及六六六之一地號土地為甲○○與乙○○○共有，為求土地有效利用，故由上訴人提議，召集另三人協議，因上訴人兄弟早即遷居他處，未使用前揭三筆土地，僅被上訴人夫妻於其上居住，故當時協議分配之基準，即以將被上訴人主要居住之房屋（即現所居住昔日菸厝舊址）所在範圍分歸被上訴人取繼續居住為主，而約定自被上訴人現住處（南邊）牆邊往北四十五台尺，自牆前水溝內側量起二十米深，將菸厝含蓋在內之長方形區域歸被上訴人取得，其餘區域歸上訴人取得（協議書條款㈠及書末附記參照）。惟因六六六號土地上尚有鄭世望之地上權登記，若未塗銷，則被上訴人分得部分仍無法利用，且長方形區域外歸上訴人取得之土地有部分原尚有被上訴人使用之舊房厝及牛舍，因之兩造約定上訴人兄弟須負責塗銷六六六號地上之地上權登記（條款㈡），被上訴人須將菸厝旁建物（房厝一棟及牛舍）拆除（條款㈤），協議完成後，兩造即應提出辦理所有權移轉、分割及塗銷地上權等相關書類委由代書辦理並書立正式協議書面（系爭協議書為上訴人手寫）（條款㈢）。基上，足知上訴人兄弟所負債務為：將自菸厝南牆往北四十五台尺寬、自菸厝牆前水溝邊內側量起二十公尺深之長方形區域內土地辦理分割及移轉所有權予被上訴人，及塗銷六六六號土地之地上權登記。被上訴人所負債務則為：將就前述長方形區域以外之土地配合辦理分割登記予上訴人，及將菸厝旁建物（不含菸厝）拆除。兩造對依協議內容被上訴人應得長方形土地之坐落位置及上訴人現居菸厝是否該行拆除與兩造依協議所負債務是否立於對待給付關係諸問題，向有爭執，茲一一陳述如下：
⒈被上訴人當時與上訴人協議，即以保存被上訴人主要居住之昔日菸厝舊址綫續居
住為前提，故協議書條款㈠明白載明「：：自目前丙○○所住之舊厝往北（仕絨村），寬度為四十五台尺（臨仕絨路），深度為二十公尺範圍，分割合併為丙○○持有：：」，並於協議書末特別註明前述深度起算標準為（牆前）水溝邊內測量起深二十米整。上訴人屢稱，當時兩造並未約定起點所在，只是以被上訴人現居菸厝為目標，在系爭三筆土地嵌入一寬四十五公尺、深度二十公尺之長方形區域分割給被上訴人而謂應以其主張之分割方法劃出被上訴人應得範圍且被上訴人應將現居之菸厝拆除云云，然：若上訴人所言屬實，則既兩造未指明起量點，只要系爭三土地放得下即可，則如何確定被上訴人分得長方形之坐落位置﹖又既未約明起量點，又何須以被上訴人現居菸厝為目標，甚於協議書末特別加註二十米深度應自水溝邊內側量起﹖且既以被上訴人所居住菸厝為目標，被上訴人又怎會接受菸厝須拆除之方案﹖由此足見上訴人所言不實。上訴人雖另舉證人許老尚、鄭招任、李丁興為證，惟證人李丁興初稱「：：當時約定是從菸舍牆往北寬四十五台尺、深二十公尺」、「深二十公尺是從水溝內側量起」，與協議書記載及被上訴人主張相符（參原審⒊筆錄），其後雖與另一證人許老尚均稱「當時有說寬四十五台尺、深度二十公尺要不超過三筆土地為原則」、「當時是說如從菸舍牆起算會超入國有地，所以才又說以二十米排得入為原則」，非僅前後供述不一，且既兩造當時未約定起量點，復未經測量（此為上訴人所自認），則如何預知會超入國有地而約定以不超過三筆土地為原則﹖證人之證言具有重大瑕疵可見一斑！況前諸證人均籠統供述當時兩造係約定以寬四十五台尺、深二十米之範圍放得下系爭土地為原則云云，對於原審法官問及協議其他內容均一律稱不清楚或不記憶，顯均刻意附和上訴人之說，其等證言自難採信。
⒉被上訴人現居之菸厝既屬依兩造協議歸被上訴人取得之長方型區域內，上訴人請
求拆除自屬無理。至協議書條款㈤關於被上訴人應於農曆六月底前搬厝拆除之約定，係指菸舍旁原建物及被上訴人業已依約拆除等情前已詳述，且當時上訴人見拆除完畢，亦給予補償金十五萬元並載明協議書末，上訴人今竟稱依協議被上訴人應行拆除者乃現住之菸厝，十五萬元並非補償被上訴人拆屋者云云，顯有不實。（若如上訴人所稱約定內容，協議當時根本未知該分配予被上訴人之長方形區域確實坐落範圍，何能預先得知須拆及菸厝﹖足見協議所稱被上訴人須拆除者非指菸厝）。
㈡關於協議之效力：
⒈兩造協議時因未經測量，故依兩造協議內容，歸被上訴人取得之長方形區域將含
蓋六六五號土地旁國有土地及他人所有六六九之二七號土地，兩造當時顯有以不能之給付為契約標的之情形，依法協議應屬無效，上訴人本此無效之協議請求，應屬無據。
⒉縱認協議有效，該協議現亦已失其效力：
⑴、協議書簽立後，兩造依協議至代書處欲正式立據並提供相關移轉、塗銷所需文
件委任代書辦理時，上訴人突又謂欲修改原協議內容，擴大其分得土地範圍，因被上訴人不允，上訴人遂表示先前協議內容不算數不願正式立據即欲離去，被上訴人當時隨即表示，既上訴人出爾反爾，亦不願依原協議內容處理，上訴人即揚長而去，故該土地分配協議因兩造均表示不算數而合意解除（至少，兩造均無意受該協議內容拘束而有將該協議作廢之意）。
⑵、縱認協議前未經兩造合意解除，惟：
依兩造協議，上訴人兄弟須於協議成立後（指協議書簽立後）即將辦理塗銷、分割或移轉之相關書類交代書辦理，惟上訴人兄弟並未依約交付，其給付顯有遲延。經被上訴人催告其等履行未果，致被上訴人須起訴請求塗銷地上權（屏東地院八十六年度訴字第四００號判決，該事件被告雖僅為鄭世望，然依本件協議上訴人與鄭世望同為協議一方，同負有塗銷地上權義務，因地上權人僅登記鄭世望，故僅列鄭世望為被告，然上訴人既為訴訟代理人，顯已受催告通知無疑），被上訴人自得依民法第二五四條規定解除契約。另，依兩造協議分配方案，歸被上訴人取得之長方形範圍有部分係屬未登錄國有地及同段他人所有之六六九之二七號土地，上訴人兄弟顯有給付不能情形，且此部分既已給付不能，其他部分之履行對被上訴人即無利益（被上訴人無法取得平整土地利用），依法被上訴人得拒絕該部分之給付，並解除協議（民法第二二六條、第二五六條參照）。被上訴人前已以書狀繕本之送達及於原審開庭期日當時對上訴人兄弟為解約之意思表示解除協議（參原審準備書狀及原審八十七年四月十七日筆錄，惟該日筆錄僅載被上訴人對上訴人為解約意思表示，未載及對證人鄭世望之解約意思表示，敬請更正之），協議既經被上訴人合法解除，上訴人乃本於協議請求，自屬無理。
⒊雙方意思表示，未合致，故協議未成立：
⑴、雙方對協議書中之內容仍有甚強之歧見，對位置所在敘述不一，證人也無法明
確指明。協議書第一點就分給被上訴人之區，雙方就界線所在有不同看法。證人李丁興於第一審證稱「以二十米挪得入為原則」云云，然其就如何為起算基準點也未指明，所謂菸厝牆究指何面之牆﹖如依李某所言，立協議書時豬舍已拆（即現之空地），則當時菸厝牆（南面）自空地處很顯可看出，而北面之牆則不明顯。協議書中又僅指「自目前丙○○所住之菸厝往北：：」，但未指明究由何處起算。此再參照證人李丁興所說「我不知有無要拆煙舍：：」，益證對寬度之起算基準點不明確也無法辨明。
⑵、雙方就協議書中第五點之「搬厝拆除」，所謂之「厝」何指有所爭執。上訴人
一再稱是菸厝。就此，被上訴人否認，此應係指被上訴人在之後拆除之厝即現為空地之處。自被上訴人所提已附卷之相片中也顯示出，原本確有房屋後才拆除。上訴人雖謂若該屋早在簽訂協議書就拆除不需再寫於協議書中，並舉鄭世望為證人，縱確為此，以台灣人不甚明瞭法律之習性下為求表示重視特在契約上再列入並非罕見之事。且前已述，上訴人所舉之證人李丁興也證稱，不知菸厝有無要拆等語。彼既稱知二造爭執經過，又稱知所謂二十米何指，自對菸厝該拆否甚明，怎會證稱不知該拆否﹖由此也可見菸厝並無列為要拆之地上物。
⑶、上訴人雖一再主張一不會超過私有土地及於國有土地，二也以雙方是約定以不超過占到國有土地為原則。然，若依此，那被上訴人所可分得之區並不確定。
兩造就所共有之六六六、六六六之一號土地應有部分並非各二分之一，如就水溝內側起量會超過二十米就以不超過為限，那如此一來，被上訴人所分得之土地之面積、位置將是如何？自協議書中無法明確看出。
㈢被上訴人早期所搭蓋之豬舍牛棚固於訂立系爭協議書時早已廢掉，惟在訂立系爭
協議前即已改搭建鐵皮涼棚，故被上訴人於系爭協議書上所允拆除者乃此改搭建之鐵皮涼棚，並非菸厝。上訴人指原判決附圖Ａ部分於協議成立前早已拆除，顯屬不實。
㈣十五萬元，究為補償拆遷費或補償地價？系爭協議簽訂於八十三年七月三日而，
系爭原審附圖Ａ部份建物，亦約定至遲於八十三年八月六日前「搬厝」「拆除」。是：原協議乃載至「中華民國八十三年七月三日」為協議文件截止處。
於八十三年七月三日「後」，約定至遲八月六日「前」，被上訴人「已依約搬厝，並拆除」系爭原審附圖所示Ａ部份地上建物，並於二十公尺深之測量起點有爭議，經商洽妥當後，始於該協議書日期後面，填載：水溝邊內側量起深二十米整。（第㈠條深度計算標準）「再次應丙○○要求」，由甲○○提供新台幣「壹拾伍萬元予以補償．．．」而由丙○○當即簽章收受無誤。而：綜觀附圖及照片所示㈢部份建物之寬廣，並為被上訴人家屬生活起居處，「搬厝」「拆除」費用，十五萬元整，確實相當。上訴人主張：「是補償土地的費用，（是因）分給被上訴人的（土地面積）與上訴人的持分面積相差不到一坪，所以補償被上訴人十五萬元．．．」（鈞院八十八年七月二十二日勘驗筆錄）該處地○○○鄉○○道，當時何來一坪十五萬元之「天價」可補償。
綜上事證：非但具見系爭原審附圖所示Ａ部份建物，為協議簽署後所拆除，並於「搬厝」「拆除」後，補償被上訴人之拆遷損失。上訴人指補償地價者，顯有不實！㈤上訴人「有」無塗銷系爭地上權之義務？⒈「㈡甲○○負責塗銷地上權．．．㈢協議完成，雙方即（應）提出書類，共同委
由代書辦理．．」（協議書㈡㈢項）⒉「．．．當時，我（鄭世望）將證件交給我哥哥（甲○○）去辦理塗銷（地上權
），代書是我哥哥找的．．．」（八十七年四月十三日筆錄，證人鄭世望證述）系爭土地，地上權人雖為鄭世望，但上訴人既與被上訴人約定負責塗銷其弟鄭世望於系爭地上之地上權，並經鄭世望之同意，鄭世望且交付塗銷地上權文件，被上訴人自有依約負責塗銷系爭地上權之義務。
㈥上訴人是否違約不履行？
上訴人有塗銷其弟鄭世望於系爭土地上所設定地上權之義務，並應「於協議完成後」即提出書類，委由代書辦理。「塗銷地上權之證件亦由地上權人鄭世望交給上訴人，代書亦是上訴人自己找的．．．」亦如上述。上訴人卻拒絕辦理塗銷地上權登記。嗣經被上訴人訴請塗銷確定，上訴人並訴訟中為鄭世望之訴訟代理人而拒絕塗銷。鄭世望同意塗銷，並交付證件，上訴人卻拒絕塗銷。顯有故違協議第㈡㈢項。更何況塗銷地上權，可由鄭世望一人單獨申請塗銷，無須土地所有權人為如何之配合文件。（土地登記規則第一三三條）鄭世望同意塗銷，並交付塗銷文件於上訴人，委之代書辦理，上訴人卻不依約為塗銷，事證明確。
㈦上訴人是否不受協議之拘束？
系爭協議三項約定內容互為牽連，而非各自獨立。上訴人違約故不塗銷地上權，並於塗銷地上權登記之訴擔任被告鄭世望之訴訟代理人且不同意塗銷，而鄭世望則同意塗銷，並交付證件亦如上述。顯見上訴人已不願受系爭協議內容之拘束。
三、証據：援用在原審之立証方法，另提出相片為証。
丙、本院依聲請勘驗現場，並囑託屏東縣里港地政事務所繪製複丈成果圖。
理 由
一、本件被上訴人丙○○於八十九年一月二十七日死亡，其繼承人辛○○、庚○○、己○○、壬○○○、戊○○、丁○○、鄭媺禎及被上訴人乙○○○聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本為証，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號地目建、面積、０．０三四九公頃（重測○○○鄉○○段○○○○號面積三五一、七七平方公尺）、同段六六一－一地號地目水面積０．０二０六公頃（重測○○○鄉○○段○○○○號面積二０三、三二平方公尺）二筆土地為上訴人與被上訴人乙○○○共有，○○○鄉○○段○○○○號（重測○○○鄉○○段○○○○號）為訴外人鄭世望所有，上訴人與被上訴人乙○○○、丙○○及訴外人鄭世望於八十三年七月三日就上開三筆土地簽訂分割協議，約定就被上訴人丙○○所居住之房屋門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○號建物取垂直仕絨路一點連至同段六六五地號南側邊界二十公尺為南界線，再就此點往北延伸四十五台尺即十三．六三六三五公尺，所圍成之長方形區域歸被上訴人乙○○○所有，六六六地號及六六六－一地號土地之其餘部分則歸上訴人所有，並約定協議後應出具書類共同委請代書辦理，然經上訴人催請均未獲被上訴人置理，反主張分配不足要求補償，上訴人為求息事寧人亦給付被上訴人十五萬元，惟被上訴人仍不履行分割協議，又上訴人與被上訴人丙○○亦於該協議中達成拆屋搬遷之約定，而被上訴人丙○○亦不履約，又觀上開協議之內容共有三件應履行之事項，其一為土地合併分割協議，其二為鄭世望應塗銷地上權之協議，其三為丙○○應拆除房屋之協議，此三者間並無何者有先為給付之約定，更無彼此間互為條件之約定存在，故應視為完全獨立之約定，部分約定之未履行並不影響其他約定之效力，從而上開協議既屬仍有效存在，上訴人自得請求被上訴人履行等語。
三、被上訴人則以㈠依兩造所簽訂之協議內容，其中歸屬被上訴人乙○○○之區為「舊厝往北（往仕絨村），寬度為四十五台尺（臨仕絨路）深度為二十公尺範圍」，若依此量計之結果已抵國有土地即地籍圖上古早道路之區，上訴人並無法將國有土地交予被上訴人乙○○○，其給付已屬不能，則上開協議自屬無效，㈡且該協議書早因當事人間均無意受其拘束而合意解除，蓋於八十三年七月三日上訴人與訴外人鄭世望兄弟為求前揭土地利用之便，故邀被上訴人乙○○○、丙○○二人協議土地分配事宜，嗣約定自被上訴人現住處牆邊往北四十五台尺，自牆前水溝邊內側量起二十公尺之區域歸乙○○○取得，其餘歸上訴人取得，惟上訴人兄弟亦應負責塗銷系爭六六六地號土地上鄭世望之地上權登記以利被上訴人於取得土地後得以建屋，同時並約明協議完成後兩造即應提出辦理所有權移轉、分割及塗銷地上權等相關書類委由代書辦理，並書立正式協議書面，然於協議成立後被上訴人隨即依約將舊路地上之建物拆除完畢，經上訴人確認無誤後並提供十五萬元補償金予被上訴人，此後兩造依原先協議至代書處欲正式立據並提供相關移轉、塗銷所需文件委任代書辦理時，上訴人竟又謂欲修改原協議內容擴大其分得土地範圍，因被上訴人不允，上訴人遂表示先前協議內容不算數不願正式立據即欲離去，被上訴人隨亦表示既然上訴人出爾反爾，亦不願意依原協議內容處理，故該土地分配協議已因兩造均表示不算數而合意解除，㈢嗣系爭土地有效利用問題一直懸而未決，迄八十六年間因被上訴人現居住之房屋老舊而有重建之必要，礙於系爭六六六地號土地有地上權登記，又上訴人與鄭世望復不願配合辦理，故無法申請建照改建，不得已被上訴人乃起訴請求鄭世望應塗銷地上權登記並獲勝訴判決確定，則縱鈞院認兩造間協議仍存在，惟上訴人既未依約塗銷地上權登記，經被上訴人多次催告上訴人均未置理致須以起訴請求，則上訴人亦有給付遲延之情形，被上訴人現以書狀繕本之送達，向上訴人為解除該協議之意思表示；㈣又退步言之，縱認被上訴人不得解除該協議，惟上訴人非僅未依約塗銷地上權，復未提出相關書類將被上訴人應取得部分移轉予被上訴人，被上訴人自得行使同時履行抗辯拒絕給付。㈤又，上開分割協議書兩造意思未合致，尚未成立生效等語資為抗辯。
四、上訴人主張，坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號地目建、面積０．０三四九公頃（重測○○○鄉○○段○○○○號、面積三五一、七七平方公尺）、同段六六一－一地號地目水、面積０．０二０六公頃（重測○○○鄉○○段○○○○號，面積二０三、三二平方公尺）二筆土地為上訴人與被上訴人乙○○○共有，○○○鄉○○段○○○○號、重測○○○鄉○○段○○○○號）為訴外人鄭世望所有，上訴人與被上訴人乙○○○、丙○○（乙○○○之夫）、及訴外人鄭世望於八十三年七月三日就上開三筆土地簽訂分割協議，約定就丙○○所居住之房屋門牌屏東縣○○鄉○○村○○路○號建物（即菸厝）取垂直仕絨路一點連至同段六六五地號南側邊界二十公尺為南界限，就此點往北延伸四十五台尺（即一三、六三六三五公尺），所圍成之長方形區域歸被上訴人乙○○○所有，六六六地號及六六一地號之其餘部分則歸上訴人所有，並約定協議後應出具書類共同委請代書辦理，嗣雙方再確認上述二十公尺，係自水溝邊內測量起，深二十公尺，上訴人並補償新台幣十五萬元予被上訴人等情，業據其提出與其所述相符之協議書一份為証，且為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張，自堪信為真實。被上訴人則以前揭情詞為辯。
㈠系爭協議書是否有給付不能而無效之情形？
經查，上開協議書第㈠款記載：「．．自目前丙○○所住之菸厝往北（往仕絨村）寬度為四十五台尺（臨任絨路），深度為二十公尺範圍，合併分割為丙○○持有．．．」等語，証人李丁興証稱「．．當時約定從菸舍牆往北寬四十五台尺、深二十公尺」「當時有說寬四十五台尺、深度二十公尺、要不超過三筆土地為原則」「：：：深二十公尺是從水溝內側量起」等語（見一審卷第五一、五二頁），且上開協議書嗣後補註明「水溝邊內側量起，深二十米整（第㈠條深度計算標準）」，證人鄭招任證稱「當時是說從菸舍牆起算會超入國有地，所以才又說以二十米排得入為原則」，復依常理，兩造不可能簽訂一個會越入國有或非契約當事人之土地之分割契約，可見兩造約定寬度起量點在丙○○居住之菸厝（即主屋）牆（南側牆）角往北（臨仕絨路）四十五台尺，並為使不越入國有土地，深度則約定自水溝邊內側量起垂直仕絨路二十公尺在此範圍內之長方形分歸乙○○○所有堪以認定，且本院囑託屏東縣里港地政事務所依此方法測量結果，分歸被上訴人乙○○○之土地並不會越入國有土地或非協議書當事人所有之土地，有該測量圖（即附圖⒓複丈成果圖）可憑，則被上訴人辯稱，此分割方案，乙○○○所分得之土地越入國有土地及他人所有之六六九－二七號土地，致有以不能之給付為標的之情形，該分割協議契約依法無效云云，自不可採。復經上開地政事務所測量結果，依此協議書之分割方案，並不會拆到丙○○居住之菸厝，僅拆到菸厝南方附屬之浴室（此為協議後所蓋）菸厝南方牆柱之小部分突出處，並不影響菸厝整體建築，有複丈成果圖（見本院卷㈡第一二五頁）可稽，並經鑑定人即測量員鍾景富於本院勘驗現場時證述無誤（見本院卷㈡第八一頁），併此敘明。㈡系爭協議書是否有當事人意思不一致而未成立之情形？
如前所述，兩造間之上開協議書對兩造之權利義務約定甚明，並無意思表示不一致之情形，況嗣並再確認協議書第一條深度計算標準自水溝邊內側量起深二十米整，鄭世明並再應丙○○之要求給付新臺幣十五萬元作為補償費，顯見雙方對協議書意思表示已合致，被上訴人辯稱，此協議書有意思表示不一致而未成立之情形云云，自不足採。
㈢系爭協議書是否經兩造合意解除？
被上訴人雖主張其業與上訴人合意解除契約，惟此為上訴人所否認，被上訴人又無法舉證證明雙方已合意解除契約。且本件起訴前上訴人曾委任尤挹華律師以存證信函催告被上訴人履行系爭協議書之約定（見一審卷第一六－一八頁），被上訴人書立之回函，其內容並未提及該協議書已經過雙方合意解除而失其效力，而是主張該協議無法完全履行，而未具實質效力（見一審卷第六二、六三頁），按協議業經解除之抗辯比協議內容瑕疵之抗辯較為容易，若協議業經解除，依常理，被上訴人當會以此事由回函，且本件起訴後，被上訴人於八十七年一月十三日所提出之答辯狀中亦未提及合意解除契約之事由。復依常理，協議若已合意解除，上訴人所交付之十五萬元被上訴人當已返還上訴人，惟該十五萬元迄未返還此為兩造所不爭執之事實，此亦可見系爭協議並未經兩造合意解除，被上訴人辯稱，系爭協議書業經兩造合意解除云云，自不可採。依臺灣屏東地方法院八十六年度訴字第四００號民事判決（見一審卷第五０頁至五七頁）所載，該案乙○○○是以未約定設定地上權，故地上權不存在，及地上權已依混同而消滅及終止地上權等事由，訴請鄭世望塗銷地上權登記並非依履行契約之法律關係訴請塗銷地上權登記，自不能以上訴人甲○○（該塗銷地上權登記訴訟中為鄭世望之訴訟代理人）在該案中抗辯該案乙○○○之訴為無理由，而認甲○○已無意受系爭協議書之拘束而有默示解除系爭協議書之意思。
㈣被上訴人單方面解除系爭協議書是否合法？
查，自兩造協議書內容觀之，有三件應履行之事項，其一為土地合併分割之協議，其二為鄭世望應塗銷地上權之協議，其三為被上訴人丙○○應拆除房屋之協議，此三者間並無何者有先為給付之約定，亦無彼此間互為條件之約定存在，故應認三者為完全獨立之約定，部分約定之未履行並不影響其他約定之效力，又協議書第㈢款記載「協議完成，雙方即提出書類，共同委由代書辦理」，雖可見雙方就土地合併分割之協議及鄭世望應塗銷地上權這兩點應提出書類共同委託代書辦理，惟辦理此二者所需之作業繁簡有別，且未就丙○○應拆除房屋部分約定於如何之期限履行，故難以該第㈢款之記載認為係同時履行抗辯之約定。且系爭地上權業經被上訴人乙○○○訴請塗銷登記，並獲得勝訴判決確定在案，則被上訴人塗銷地上權之目的已達成，且此種情形，乙○○○固依其他法律關係而非依履行契約之法律關係訴請塗銷地上權登記而獲勝訴判決，上訴人塗銷地上權之義務亦非屬社會觀念之給付不能，被上訴人認上訴人已給付不能，被上訴人得解除契約云云，自有未當。又如前所述，本件分割協議部分並無侵入國有地或他人所有土地之給付不能情事，被上訴人以此解除契約，亦無依據。又，上訴人已給付十五萬元予被上訴人丙○○，顯見上訴人有履行契約之誠意，且被上訴人僅要求上訴人提出書類辦理地上權塗銷登記，卻以分割方案有無效原因拒絕辦理分割測量及登記事項，雖此二項間無同時履行抗辯之關係，惟依上開約定雙方均應將書類交付代書辦理，故被上訴人僅要求上訴人提出書類辦理塗銷登記，自身卻不配合辦理測量分割事宜，非但與協議書之約定有違，且對上訴人亦屬不公，自不能令上訴人負遲延責任而予以解約，被上訴人以上訴人未提供書類辦理塗銷地上權登記而予以解除契約云云，亦不可採。
㈤被上訴人是否得行使同時履行抗辯拒絕給付？如前所述，系爭協議書約定之事項
並無同時履行抗辯之關係，況被上訴人乙○○○已訴請塗銷系爭地上權登記獲得勝訴判決確定並塗銷系爭地上權在案，被上訴人自應履行系爭協議，故被上訴人主張同時履行抗辯，拒絕自己之給付云云，自非可採。
五、綜上所述，上訴人依履行契約之法律關係，訴請被上訴人履行系爭協議，將坐落屏東縣○○鄉○○段三九七、三九八地號如附圖所示（Ｂ）（Ｃ）部分分歸被上訴人乙○○○所有，其餘部分歸上訴人所有，協同上訴人向屏東縣里港地政事務所辦理分割登記，及訴請被上訴人連帶將如附圖（Ｄ）（Ｅ）部分土地上之地上物清除，將土地騰空交付上訴人，自屬正當，應予准許，原審未察而為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
六、本件事證已明，兩造就上訴人交付丙○○十五萬元係因丙○○拆除地上物而交付或因補償被上訴人乙○○○分得之土地面積不足而交付所為之爭執及其他攻擊防禦方法，與判決之結果，不生影響，爰不予論述。又，本院第二次勘驗現場（八十九年四月二十日）被上訴人前訴訟代理人林錦芬在現場表示，依八十八年十二月二十四日之複丈成果圖（即附圖），被上訴人乙○○○之面積有不足，請往北加寬，另繪製一補足面積之複丈成果圖以便兩造將來可依此補足面積後之複丈成果圖試行和解等語，經本院囑託地政事務所人員依此要求繪製另一複丈成果圖（見本院卷㈡第一二六－一頁），雙方仍未能達成和解，故本院仍依附圖（即八十八年十二月二十四日繪製之複丈成果圖）判決，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十六 日~B法院書記官 黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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