臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈡字第一一一號
上 訴 人 子○○訴訟代理人 盧俊誠律師複 代理人 陳妙泉律師被 上訴人 癸○○
壬○○右二人共同訴訟代理人 康高鋒
林華生律師複 代理人 林祈褔律師
邱玲子律師被 上訴人 辛○○
戊○○己○○○甲○○庚○○丁○○ 住台北縣三重區三重市○○○路○○巷○號四樓丙○○乙○○右八人共同訴訟代理人 劉日昌律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十四年三月十八日臺灣高雄地方法院八十四年訴字第一四一號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分，應予廢棄。
㈡被上訴人癸○○、壬○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）五十八萬五百三十六
元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人己○○○、甲○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○、乙○
○等八人應連帶給付上訴人一百十六萬一千零七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
㈤訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：㈠按依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定：城中基地租金不超過及其建
築物申報總價年息百分之十，是本件上訴人起訴時，原依公告現值為基礎計算相當於租金之不當得利，茲改依申報地價為基礎計算相當租金之不當得利，為此特減縮數額如上訴聲明所載，合先敍明。
㈡就癸○○、壬○○部分：
⒈按裁判分割，係法院所為判決屬形成判決。故於判決確定時，即生分割效力，各
共有人不待登記或交付即取得分得部分之單獨所有權，亦即共有土地之分割，經判決確定即生共有關係終止及原共有人各取得分得部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得部分即喪失共有權，則占有該部分土地除另有約定外，即難謂有法律上原因（五十一年度台上字第二六０一號判決）即屬無權占有。分得部分之所有權人自得請求占有該地房屋所有人拆除房屋（見謝在全先生著民法物權（上）冊第三七三頁），則所有權人亦當然得本於侵權行為或不當得利請求相當於租金之損害。查，系爭被上訴人癸○○等人所占有使用之門牌號碼高雄市○○路○號之建物，有一半係占有於上訴人所有位於高雄市○○區○○段一小段一四六二號土地上。按系爭癸○○等所占有使用之建物，雖最早由上訴人所興建，其後則因拍賣由被上訴人之被繼承人陳康金鶯取得建物所有權，於拍賣取得後，該建物所使用之基地，則係於民國七十五年經法院分割判決確定在案，由上訴人取得前開建物所占有土地之二分之一。亦即該建物因經裁判分割之結果，有二分之一部份係佔用上訴人因分割而取得之土地。據此，則被上訴人所有之系爭建物占有上訴人因分割所取得之土地，其占有自難謂有法律上原因，當屬無權占有無疑。乃原審判決顯然誤解裁判分割之形成效力，竟然誤引與本件事實無關之最高法院四十八年度台上字一四五七號判例（該判例係在指因拍賣結果，土地與房屋非屬同一人之情事，與本件系爭建物因所占有之基地經分割後，失去其合法占有權源之情事，截然不同）為其判決基礎，實為荒謬。蓋被上訴人所占有之建物係由其被繼承人以拍賣方式取得所有權，則在上訴人與其被繼承人共有關係存續中，如上訴人請求其拆屋還地，則依前述判例當然不允許。然本件係上訴人與被上訴人之被繼承人因裁判分割之結果，解消共有關係。則被上訴人之建物仍占用上訴人分割取得之土地，自屬欠缺法律上原因，則上訴人自得本於侵權行為及不當得利關係請求相當於租金之損害。
⒉至於被上訴人稱系爭土地係上訴人與訴外人蔡崑立等共有一事，恐有誤解，蓋上
訴人與訴外人蔡崑立等間之共有與本件無關，且位置不同，而被上訴人現有建物占有使用之土地確屬上訴人所有無疑。
查，被上訴人壬○○等二人所繼承之系爭房屋，其所在之土地即高雄市○○區○○段一小段一四六二地號，係於民國七十五年十一月二十八日經台灣高雄地方法院以七十五年訴字第二四０八號分割判決確定在案，且於七十六年四月二十七日就土地為分割登記，此亦有土地登記謄本可按，而經分割判決之結果，被上訴人之房屋確仍占用於上訴人分割後所取得之土地上。按判決分割係屬形成判決，一經判決確定即生所有權移轉之效力，而其上他人之建物即屬無權占有，依法即為形成效力所及應予拆除回復原狀，而於拆除回復原狀前其之占有即屬無權占有，是權利人自得向無權占有人請求因遭無權占有所受之損害。
㈢就己○○○等八人部分：
查，原審所為上訴人此部分敗訴判決之依據為台灣高等法院高雄分院八十二年上更㈡字第一三一號民事「確定」判決，及台灣高等法院七十七年度上易字第三二七號刑事判決，惟查：
⒈原審所據之台灣高等法院高雄分院八十二年度上更㈡字第一三一號之民事判決，
並非「確定判決」，此案經上訴人上訴最高法院業已發回 鈞院更審中，此有最高法院八十四年度台上字第八八八號判決可稽。乃原審法院未予詳查，即率認被上訴人提出之判決為確定判決，實為草率。又前述之判決係上訴人子○○與訴外人間蔡爾光之爭議與本件無關，乃原審未詳查，即任意誤引為判決基礎，實嫌率斷。
⒉次查，被上訴人己○○○等人謂渠等現占有使用之高雄市○○路○○號建物，係
伊等之被繼承人王文章向訴外人蔡發購買。惟查：迄今均未見被上訴人等提出與蔡發間之買賣契約等文件，如何證明渠等係向蔡發購買？⒊再查，原審謂上訴人係受訴外人蔡發信託取得系爭建物，惟上訴人否認與蔡發間
有任何信託關係之存在，就此部分被上訴人亦未舉證證明上訴人與訴外人蔡發就系爭建物有何信託關係存在。
⒋查，原在興建系爭建物前，曾由上訴人及訴外人蔡天祥、蔡張根、劉景和、蔡王
翠娥、蔡發、呂明惠、蔡福堂等人協議要出資興建系爭建物，並由渠等共同出具選定書予上訴人及訴外人蔡天祥代表。惟其後因蔡發、呂明惠、劉景和、蔡王翠娥、蔡福堂等人因故均未出資，乃改由上訴人與蔡天祥二人共同出資興建，其後另有蔡爾光等人亦願出資興建（惟蔡爾光則未依約履行）。乃另簽立合約書，是先前之選定書則失其效力，此可由系爭土地原僅登記為上訴人及蔡天祥之名義即得了解，且劉景和、蔡王翠娥、呂明惠、蔡福堂等人從未曾向上訴人及訴外人蔡天祥主張任何權利，即得明瞭伊等與蔡發一樣均了解與上訴人及訴外人蔡天祥間並無任何信託關係，否則渠等早就主張權利。
是本件原審未令被上訴人提出上訴人與其前手蔡發間之信託關係存在之證明及被上訴人與蔡發間之買賣文件，竟僅憑渠等提出與本件無關之判決即率認被上訴人之抗辯有理，實屬荒謬。
⒌查，本件被上訴人己○○○舉出其侄子蔡崑立及蔡崑輪欲作證，系爭由渠等占有使用之房屋為其被繼承人王文章生前出錢信託蔡崑立之父蔡天祥處理。惟查：
系爭合約成立時，證人蔡崑立尚未出生，而蔡崑輪僅十歲，如何得知當時簽約之經過及情形？蓋證人係親自見聞者，始得就其親自見聞之事提供證詞。然查，證人蔡崑立及蔡崑輪並未親自參與，僅是憑傳聞及其自己推測為作證。其證詞屬傳聞證據，依法自無證據價值，無從採為證據基礎。
⒍次查，被上訴人己○○○等人於原審審理時，係主張伊等占有之房屋是自訴外人
蔡發處購買而來。然於 鈞院八十四年七月十一日審理，卻突改稱系爭伊等占有之房屋係其被繼承人王文章生前出錢信託蔡天祥處理，呼應證人蔡崑立及蔡崑輪之證詞，並提出伊所謂「老舊」由蔡天祥與王文章間有關房屋興建價格計算之資料，以證明王文章係出錢信託蔡天祥處理。
然查：
①被上訴人己○○○等人於原審審理時係主張系爭伊等占有之房屋係向訴外人蔡發
購買而來，其後則改稱伊其被繼承人王文章出錢信託蔡天祥處理，已屬矛盾，且證人先供稱其姨丈王文章有五分之一應有部份，後又改稱有八分之一之應有部份，則其實情如何，已有模糊，則原審為其勝訴判決之基礎何在﹖亦顯見原審調查之草率。再者，蔡發係於五十六年七月三十日始被選定當事人，而被上訴人之被繼承人王文章早於四十九年七月十三日死亡，則王文章如何可能與蔡發間就系爭土地發生信託關係﹖②被上訴人己○○○等人提出私文書亦證明伊等之被繼承人王文章確有出錢信託蔡天祥處理，然細閱其提出之私文書內容，根本無從證明。再者，就其私文書之形式及內容，上訴人均予否認，被上訴人依法自應就其提出之私文書形式及內容之真正，負舉證責任。
③再者，果如被上訴人己○○○等人提出之文書確證實伊等之被繼承人王文章有出
錢信託蔡天祥處理。則依約其等應得之部份，應係屬登記予蔡天祥名下之財產，而非本件伊等占有使用之房屋，亦即蔡天祥因與上訴人合夥合建其分得之土地與房屋部分應該有一部份係屬王文章信託蔡天祥，與本件由上訴人分得之房屋無關。亦即被上訴人等占有使用之系爭房屋並非其應得之部分，渠等應依約另行向蔡天祥提出終止信託關係，而向蔡天祥之繼承人請求移轉伊等應得之部分，方屬正確。
⒎查，王艷惠等八人主張其現占有使用於上訴人土地上之建物係其被繼承人王文章於民國五十三年向蔡發所購買。惟查：
①訴外人蔡發就系爭建物從未出資，亦無所有權，自不可能出售予被上訴人之被繼
承人王文章。查依臺灣高雄地方法院五十六年訴字第二０六九號之民事判決中，明確載明系爭建物所附之土地，原係由上訴人與訴外人蔡天祥及蔡發、王翠娥、呂明惠、蔡福堂等於四十七年十月初旬為發起計劃籌建祇園佈教所，於同年十月九日由上訴人及訴外人蔡天祥二人出資，交由長者蔡發與陳康金鶯母子訂立契約。足證訴外人蔡發僅係名義與他人訂約而已，就系爭土地購買及系爭建物之興建，並未有任何出資之情事。且蔡發僅係受託出名與他人就土地買賣為訂約而已，就建物部分則未有任何參與。則被上訴人等稱伊之被繼承人係向蔡發購買系爭建物，實為荒謬。此等經過，煩請 鈞院傳訊當時興建發起人之一，呂明惠及蔡福堂出庭作證，即得明瞭。
②又被上訴人另又稱，伊之被繼承人王文章係出資信託與訴外人蔡天祥。然查，祇
園佈散所興建委員係在五十六年七月三十日選定上訴人及蔡天祥為當事人，以訴請陳康金鶯等人移轉所有權，則於選定當事人時王文章早已亡故多時，其如何與上訴人發生信託關係﹖③被上訴人等先稱，係其被繼承人王文章生前向蔡發所購買，後又改稱係與蔡天祥合夥出資，不僅前後矛盾，且毫無所據。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人呂明惠、蔡福堂。
乙、被上訴人癸○○、壬○○方面：被上訴人癸○○、壬○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其於前之言詞辯論期日及準備程序期日稱：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠查系爭土地尚未分割重劃前為大港埔段二五七之二號面積五厘二毛六絲，原屬被
上訴人之被繼承人陳康金鶯及陳正寬共有，但已於四十七年間出賣與「祇園佈教所」，因該「祇園佈教所」並非法人，故選定上訴人子○○及蔡天祥二人為土地所有權移轉登記名義人，上訴人子○○及蔡天祥二人於五十七年間訴請陳康金鶯等辦理移轉登記，經最高法院五十九年六月十二日判決上訴人等勝訴確定，有台南高分院五十八年度上更一字第一一０號及最高法院五十九年台上字第一九一三號民事判決可稽。從此陳康金鶯對系爭土地已無任何權利，但遲至七十五年二月間，始僅由上訴人一人辦理應有部分二分之一之移轉登記，蔡天祥部分並未同時辦理，以致陳康金鶯仍掛名為共有人其應有部分二分之一，然陳康金鶯早於六十三年四月四月日業已死亡。七十五年五月間，上訴人以被上訴人等為被告訴請系爭土地共有物之分割，但因被上訴人實際上就系爭土地已無權利，故遂即以存證信函告知實際權利人蔡天祥之繼承人蔡崑輪、蔡崑五、蔡崑亮、蔡采青、蔡崑立及蔡魏新等六人參加訴訟，而蔡崑輪等亦依法參加訴訟，於是被上訴人即對該分割共有物之訴訟，不再加以聞問，亦未參與言詞辯論，凡此有高雄地方法院七十五年訴字第二四０八號分割共有物事件卷宗，奉 鈞院調閱在案。
㈡次查被上訴人之被繼承人陳康金鶯於將系爭土地出賣與「祇園佈教所」同時，即
交付買受人，買受人則交由上訴人承攬建築樓房五間，約定中間一間即系爭門牌竹圍路十號之基地贈與上訴人作為工程費之一部分，該間系爭房屋之工程費由上訴人自理，是以系爭土地實為上訴人所有而占有，地上系爭房屋為上訴人起造而原始取得，此為上訴人不爭之事實。按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。本件系爭高雄市○○路○號建物，本係上訴人起造而原始取得，有如上述，因其負債而經強制執行拍賣程序，由被上訴人之被繼承陳康金鶯取得，是上訴人於拍賣程序中乃基於出賣人之地位，其出賣系爭房屋時，即係默許買受人有使用基地之權限，買受人之占有自非無法律上之原因。雖上訴人其後始取得單獨所有權，仍與其自始即已實際取得該土地所有權占有使用之事實不生影響。況高雄地院七十五年度訴字第二四０八號分割共有物之判決，係在系爭地上建物五棟，均非兩造所有之情形下為所為之判決（請參照該判決理由乙、實體部分二之記載），是以本件尤無最高法院五十一年台上字第二六０一號判決（非判例）之適用。
㈢查坐落高雄市○○區○○段一小段一四六二地號被上訴人所有建號七二０號門牌
高雄市○○路○號二層樓房，原為上訴人所興建，因負債遭法院拍賣，而由被上訴人之被繼承人陳康金鶯買受，陳康金鶯死亡後，由被上訴人共同繼承取得所有權等情，為上訴人自認之事實。上訴人無非以上開樓房之系爭基地，係上訴人與被上訴人之被繼承人因裁判分割之結果，由伊單獨取得所有權（本次最高法院發回前，上訴人係主張伊與被上訴人因裁判分割而單獨取得系爭土地之所有權），則被上訴人對系爭土地已喪失共有權，被上訴人繼續占有系爭土地，即難謂有法律上之原因，即屬無權占有，伊自得向被上訴人本於侵權行為或不當得利之法律關係，請求相當於租金之損害云云，為其原因事實提起本訴。是以上訴人應就被上訴人或被上訴人之被繼承人，為該分割共有物判決之共有人之事實，負舉證責任。
㈣查上訴人固因判決分割而取得系爭土地之所有權，但被上訴人或被上訴人之被繼
承人陳康金鶯，均非該判決之當事人，此請命上訴人提出據以辦理分割登記之判決書即明，從而上訴人對被上訴人提起本訴，依上開原因事實請求不當得利或損害賠償，即屬無理由。
㈤次查，無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之
返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院著有判例可按（請參照最高法院四十九年台上字第一七三０號判例，六十九年度台上字第三九一二號判決）。本件縱認上訴人得依不當得利之法律關係為請求，其已逾二年（損害賠償請求權）或五年（租金請求權）部分，被上訴人作時效抗辯，拒絕給付之。
㈥末查土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定，建築基地之租金，按申報價
額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算，而應就基地所在都市發展及利用效益等一切情狀加以認定，而本件系爭土地，地處非繁華之地區，南向新興國中後面，故無商機，上訴人竟按年息百分之十之最高限額計算，亦有未合。
㈦綜上所述，被上訴人依法擁有上訴人前自行興建之合法房屋，自非無權占有，且
被上訴人或被上訴人之被繼承人，從未因基地共有人之關係，而與上訴人之占有，即變為無權占有情事。又上訴人計算所謂相當於租金額之不當得利，亦有錯誤（請命其提出計算書），則縱認上訴人得請求所謂之不當得利，其請求之金額，亦不應准許。
㈧上訴人固於七十六年四月二十七日因判決分割而取得系爭一四六二地號土地，但
其義務人為蔡崑輪、蔡崑立、蔡采青、蔡魏新及上訴人子○○自己，而上開蔡某等人則亦於同日因判決取得一四六二之一地號土地，而其義務人為上訴人及取得該土地之蔡某等自己，土地登記簿謄本記載甚詳，足見系爭重劃分割前之土地，係上訴人與訴外人蔡某等六人，依法院之判決辦理分割登記者，被上訴人不與焉。
㈨上訴人提出之臺灣高雄地方法院七十五年度訴字第二四０八號分割共有物民事判
決，其理由「乙、實體部分」之二，記明：「二、前述土地上雖有建物五棟，惟該建物均非兩造所有：：：」等語，亦請參酌。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請勘驗現場。
丙、被上訴人己○○○等八人部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠查被上訴人王艷惠等與上訴人間就門牌號碼為高雄市○○路○○號房屋之系爭基地有信託關係存在，上訴人主張被上訴人為無權占有，顯非有理。蓋：
⒈座落高雄市○○區○○○段三五七─二號（重測○○○區○○段○○段○○○
○號）土地係訴外人蔡發、蔡惠、蔡天祥、林明水等四人於民國四十七年出資向陳康金鶯等二人價購，並於同年十一月間交由上訴人承攬建蓋樓房一排計五棟，當時約定將地劃作五棟份，（即現在竹圍路六、八、十、十二、十二─一號房屋基地），中間一棟即十號之基地贈與上訴人作為工程費之一部，該棟房屋工程費用由上訴人自理外，竹圍路八、十二號分歸蔡天祥、蔡發出資定作（蔡發旋即將其基地之權利及房屋定作之權利義務讓售與王文章），六、十二─一號歸由蔡惠、林明水共同出資定作（後林明水讓與蔡惠，蔡惠死後由其繼承人蔡張根、蔡爾光分別繼承各一棟及基地）。至四十八年八月間上訴人興建完竣上開樓房，因拒絕交付蔡惠、林明水，經蔡惠等訴請交還六、十二之一房屋經三審判決上訴人子○○敗訴確定，此為上訴人在另案蔡爾光請求其所有權移轉登記事件所自認，而十二之一號房屋基地，上訴人受信託登記後又拒絕辦理所有權移轉登記，復經蔡爾光提起訴訟，經三審判決上訴人敗訴確定，有前此所提出證據外，並有在前審⒋⒎準備書狀附呈之鈞院八十四年上更三字第六八號及最高法院八十五年度台上字第一八六八號民事判決可證。
⒉查蔡發因無力建蓋竹圍路十二號房屋，於將該基地交由上訴人承攬建蓋之初，
即將基地之權利及房屋定作之權義讓售與被上訴人之被繼承人王文章，而由王文章妻弟蔡天祥代理與上訴人接洽建造事宜。業經蔡天祥之子蔡崑立、蔡崑輪供證在卷。上訴人既為被上訴人之被繼人王文章在系爭基地上承攬建蓋該十二號房屋，完工後又交付王文章住用，並由王文章生前即向稅捐處登記繳納房屋稅，有呈案之房屋稅繳納通知書可證（見原審卷一０一頁），上訴人並自認該房屋為王文章所建（見起訴狀），則上訴人承認系爭基地應屬王文章所有，至為明確。
⒊次查上開房屋之基地所以登記為上訴人名義係因土地出賣人陳康金鶯不履行移
轉登記之義務。原承買人之蔡發乃於五十二年間出面訴請辦理移轉登記，經終審判決認該土地之買受人非蔡發一人，在未經祇園布教所會員大會決定買受人名義以前，陳康金鶯等得拒絕移轉登記，而為蔡發敗訴之判決確定，嗣經召開祇園布教所籌建委員會第一次大會，並由籌建發起人蔡發等人於民國五十六年間選任上訴人及蔡天祥為原告，訴請陳康金鶯等移轉登記，並同時選任該二人為土地移轉登記之名義人，業經最高法院五十九年台上字第一九一三號民事確定判決（⒏⒏庭呈）所認定。因而表面上蔡發與上訴人間就該土地有信託關係存在，但此係為配合訴訟而由原來土地買受人之一之蔡發出面選任。事實上，蔡發早於民國四十七年底即將其對系爭基地之權利及房屋定作權利義務讓售與被上訴人之被繼承人王文章，並由王文章委由其妻弟蔡天祥代理與上訴人接洽建造竹圍路十二號房屋事宜，上訴人亦明知此事實而於四十八年八月間完工後並將該房屋及基地交付王文章住用，而王文章於民國四十九年七月十三日死亡後由被上訴人繼續住用，因而上訴人明知系爭基地應屬被上訴人所有，其真正信託人為王文章之繼承人即被上訴人而非蔡發。且上訴人受選任為原告訴請陳康金鶯等辦理系爭基地所有權移轉登記事件（高雄地院五十六年度訴字第二０六九號）之訴訟費用亦由被上訴人負擔，有證人蔡崑輪、蔡崑立提出之收支明細表（此明細單係蔡天祥生前記載）可證，則實際上被上訴人在訴訟上有選任上訴人為訴訟代理人，實體上亦有選任其為前開土地之登記名義人，核與信託人將財產所有權移轉登記與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之信託行為相當，則被上訴人與上訴人間不能謂無新的信託關係之存在。（參最高法院五十九年台上字第四六三二號判決要旨）。
⒋被上訴人在本次發回前即以上開事實理由為新攻擊方法（請見鈞院八十六年上
更㈠字第四五號卷⒋⒎準備書狀），乃發回意旨未就此重要防禦方法何以不足採，未予審酌，再向以「選定當事人時，王文章早已亡故多時，其如何與上訴人發生信託關係」為理由，再發回更審，自有判決不備理由之違法。
⒌又被上訴人與上訴人間就系爭基地之所有權登記雖有信託關係存在，但系爭基
地之使用權能並不在信託範圍內，該基地上蓋有房屋，一直由被上訴人使用已如上所述，則受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制，上訴人自不得主張其對系爭基地有使用之權能。因而參照最高法院七十年台上字第六一七號判決要旨（見第一審答辯狀附件），上訴人自無主張被上訴人為不當得利之餘地。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依聲請訊問證人呂明惠、蔡福堂，並向臺灣高雄地方法院調閱七十五年度訴字第二四０八號分割共有物卷及勘驗現場。
理 由
一、被上訴人癸○○、壬○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，此部分由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人癸○○、壬○○部分：㈠本件上訴人主張：伊於七十六年四月二十七日因判決分割取得系爭坐落高雄市○
○區○○段一小段一四六二號地號土地之單獨所有權，被上訴人癸○○、壬○○則因繼承而取得部分坐落於該土地之門牌高雄市○○路○號建物，無權占用該地面積三五．七四五平方公尺達七年餘，受有相當於租金之利益，而致伊受有損害，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，依申報地價為基礎計算，伊所受損害金額，因依民法第一百七十九條及同法第一百八十一條規定不當得利之法律關係，求為命被上訴人癸○○、壬○○應連帶給付五十八萬零五百三十六元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。（上訴人在原審此部分聲明之金額為一百十六萬五百零九元，於本院減縮如上，另請求返還土地增值稅十三萬七千四百三十五元及其利息部分，已獲勝訴判決確定）。
㈡被上訴人癸○○、壬○○則以：上開系爭建物本係上訴人子○○起造而所有，因
負債經強制執行拍賣，由伊等之被繼承人陳康金鶯依法標買取得，其後由伊等繼承取得，上訴人建屋前之四十七年間即已因買賣而占有使用建物之基地，始能興建，則應係上訴人同意陳康金鶯繼續使用系爭土地，是伊等使用系爭土地自非無權占有等語資為抗辯。
㈢查系爭土地尚未分割重劃前為大港埔段二五七之二號面積五厘二毛六絲，原屬被
上訴人之被繼承人陳康金鶯及陳正寬共有，但已於四十七年間出賣與「祇園佈教所」，嗣「祇園佈教所」選定上訴人子○○及訴外人蔡天祥二人為土地所有權移轉登記名義人，上訴人子○○及訴外人蔡天祥二人於五十七年間訴請陳康金鶯等辦理移轉登記，經最高法院五十九年六月十二日判決上訴人等勝訴確定，此有台南高分院五十八年度上更一字第一一０及最高法院五十九年台上字第一九一三號民事判決可稽。然遲至七十五年二月間，始僅由上訴人子○○一人辦理應有部分二分之一之移轉登記，蔡天祥部分並未同時辦理，以致陳康金鶯仍掛名為共有人應有有部分二分之一，然陳康金鶯早於六十三年四月四日業已死亡。七十五年五月間，上訴人子○○乃以被上訴人癸○○、壬○○為被告訴請系爭土地共有物之分割，但癸○○、壬○○因認自己實際上就系爭土地已無權利，故遂即以存證信函告知實際權利人蔡天祥之繼承人蔡崑輪、蔡崑五、蔡崑亮、蔡采青、蔡崑立及蔡魏新等六人參加訴訟，而蔡崑輪等六人亦依法具狀聲請參加訴訟（惟蔡崑輪等六人於該分割共有物訴訟七十五年十一月二十四日言詞辯論時當庭撤回參加訴訟之聲請）癸○○、壬○○對該分割共有物之訴訟，亦未參與言詞辯論，該案乃由子○○一造辯論而為判決准予分割，以上事實並經本院調閱臺灣高雄地方法院七十五年訴字第二四０八號查核無訛，堪以認定。
㈣次查被上訴人癸○○、壬○○之被繼承人陳康金鶯於將系爭土地出賣與「祇園佈
教所」同時，即交付買受人，買受人則交由上訴人子○○承攬建築樓房五間，約定中間一間即系爭門牌竹圍路十號之基地贈與子○○作為工程費之一部分，該間系爭房屋之工程費由上訴人自理，是以上開房屋基地實為上訴人所有而占有，房屋則為上訴人起造而原始取得，嗣上訴人子○○因欠他人債務，上開房屋遭債權人聲請法院拍賣而由被上訴人癸○○、壬○○之被繼承人陳康金鶯生前於拍賣時購得，嗣陳康金鶯於六十三年四月四日死亡，上開房屋再由被上訴人癸○○、壬○○繼承，基地之一部分（三五．七四平方公尺）則於前述高雄地方法院七十五年訴字第二四０八號分割共有物訴訟中，判決分歸原房屋所有權人即本件上訴人子○○，此為兩造所不爭之事實，亦堪認定。按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。本件如上所述系爭高雄市○○路○號建物本係上訴人即被上訴人子○○起造而原始取得，因其負債而經強制執行拍賣程序，由癸○○、壬○○之被繼承人陳康金鶯取得，嗣由癸○○等繼承，是上訴人於拍賣程序中乃基於出賣人之地位，其出賣系爭房屋時即係默許買受人有使用基地之權限，買受人之占有自非無法律上之原因。雖上訴人其後始取得單獨所有權，仍與其自始即已實際取得該土地所有權並占有使用之事實不生影響。再此與最高法院五十一年台上字第二六０一號判例「共有土地之分割，經分割形成判決確定或協議分割登記完畢者，即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力；共有人對於他共有人分得部分既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因」之意旨並無違背。蓋「另有約定」包括明示與默示，上訴人子○○於出賣系爭房屋時即已默許買受人使用房屋之基地，此種原因自係兩造間就系爭房屋之占有另為之約定，不能因共有物之分割而當然排除。況如上所述，被上訴人癸○○、壬○○在上開分割共有物訴訟中，名義上雖為共有人惟實質上已非所有權人，自更無此適用。又自另一方面言之，上開房屋原係子○○所有，因負債遭人拍賣而由被上訴人之被繼承人購得，子○○因之取得買賣價金用以清償其債務，嗣後竟主張在拍賣中取得房屋者為無權占有（將來可請求拆屋還地），殊不合理，自屬權利之濫用，（參照最高法院七十九年台上字第二四一號判決，登載於民事裁判發回更審要旨選輯（六）第五四頁）；故上訴人以其出賣與被上訴人癸○○、壬○○之被繼承人之系爭房屋坐落於其所有之基地上，主張癸○○等無法律上之原因而受利益，於法尚有不合，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨求予廢棄，為無理由。
三、被上訴人辛○○等八人部分：㈠本件上訴人主張：被上訴人辛○○等八人（即己○○○等八人）之被繼承人王文
章所有之門牌高雄市○○路○○號建物亦坐落於其所有之上開土地上，未經其同意而占用面積七一點四九平方公尺，占用期間七年餘，享有相當於地租之利益共一百十六萬一千零七十二元，因依不當得利之法律關係求為命渠等返還該利益並法定遲延利息等情。（上訴人在原審聲明之金額為二百三十二萬一千零十八元，而減縮如上）。
㈡被上訴人辛○○等八人（即己○○○等八人）則以：座落高雄市○○區○○○段
三五七─二號（重測○○○區○○段○○段○○○○號）土地，係訴外人蔡發、蔡惠、蔡天祥、林明水等四人於四十七年間出資向陳康金鶯等二人價購，並交由上訴人子○○承攬建蓋樓房五間，當時約定將該地劃作五間份，中間一間即門牌竹圍路十號之基地贈與上訴人子○○作為工程費之一部分，該間房屋工程費由上訴人自理，竹圍路八、十二號分歸蔡天祥、蔡發出資定作。其後因蔡發無力建蓋，乃將上開基地權利及房屋定作之權利義務讓售與被上訴人己○○○等之被繼承人王文章，由蔡天祥代理與承攬人子○○接洽建造事宜，此為子○○所明知。因土地出賣人陳康金鶯未履行移轉登記之義務，乃由蔡發等人選定上訴人子○○及蔡天祥為訴訟當事人，訴請陳康金鶯移轉土地，並同時選定子○○二人為該土地移轉登記之名義人，因而蔡發等與上訴人子○○間就上開土地有信託關係存在，被上訴人等之被繼承人王文章自亦繼受此信託關係。詎子○○於其受選定為當事人之訴訟獲勝訴判決確定後，未依約將其受託取得之該土地應有部分二分之一分別移轉登記予王文章等信託人，而趁另一被選定人蔡天祥未據勝訴判決向地政機關聲請移轉登記，該土地應有部分二分之一份登記於陳康金鶯名下之際，以陳康金鶯之繼承人為被告，訴請分割共有物，欺矇法院而取得勝訴判決，並申請登記為系爭土地之單獨所有人。故系爭土地並非全為上訴人子○○所有，且王文章繼受蔡發而與子○○間成立之信託關係，就信託之內部關係言，上訴人子○○自不得主張王文章之繼承人占有使用系爭土地為不當得利等語資為抗辯。
㈢經查被上訴人辛○○等八人前開所辯各情，雖經上訴人否認並主張系爭土地與建
物，蔡發並未出資，僅是以其名義代表上訴人子○○及訴外人蔡天祥，與他人簽約，實際出資人係伊與蔡天祥，並於五十七年二月二十七日就土地與建物另與他人簽訂契約書云云，惟查，⒈座落高雄市○○區○○○段○○○○○號（重測○○○區○○段○○段○○○○
號）土地係訴外人蔡發、蔡惠、蔡天祥、林明水等四人於民國四十七年出資向陳康金鶯等二人價購，並於同年十一月間交由上訴人承攬建蓋樓房一排計五棟，當時約定將地劃作五棟份（即現在竹圍路六、八、十、十二、十二－一號房屋基地），中間一棟即十號之基地贈與上訴人作為工程費之一部，該棟房屋工程費用由上訴人自理外，竹圍路八、十二號分歸蔡天祥、蔡發出資定作（蔡發旋即將其基地之權利及房屋定作之權利義務讓售與王文章），六、十二－一號歸由蔡惠、林明水共同出資定作（後林明水讓與蔡惠，蔡惠死後由其繼承人蔡張根、蔡爾光分別繼承各一棟及基地），此項事實，有訴外人蔡惠、林明水與子○○間請求交還房屋事件（原審法院五十年度訴字三一八號）台南高分院五十年度上字第九三八號準備書狀（見被一號證、一審卷第四八至五二頁）可證。該案並經三審判決子○○敗訴確定，此為上訴人所不爭執。即上訴人對上開土地，訴外人蔡天祥、蔡發、蔡惠等有出資購買之事實，在另案蔡爾光與子○○間請求土地所有權移轉登記事件（本院八十二年上更㈡字第一三一號）亦自認無異，有該民事判決（被二號證見一審卷第五三頁）事實欄記載可證，又上訴人在本件起訴狀亦自認竹圍路十二號房屋現為被上訴人等之被繼承人王文章所有，足證訴外人蔡惠、林明水上開準備書狀上之陳述為真正。証人呂明惠証稱建屋是子○○、蔡天祥出資，証人蔡福堂証稱，土地幾人出資伊不知道，但蔡發沒出資各等語，均不足推翻有利被上訴人之証據。又上訴人受信託登記後又拒絕辦理所有權移轉登記，復經蔡爾光提起訴訟，經三審判決上訴人敗訴確定，有前此所提出證據外，並有在前審八十六年四月七日準備書狀附呈之本院八十四年上更三字第六八號及最高法院八十五年度台上字第一八六八號民事判決可證。
⒉查蔡發因無力建蓋竹圍路十二號房屋，於將該基地交由上訴人承攬建蓋之初，即
將基地之權利及房屋定作之權義讓售與被上訴人之被繼承人王文章，而由王文章妻弟蔡天祥代理與上訴人接洽建造事宜，業經蔡天祥之子蔡崑立、蔡崑輪供證在卷，分別於本院前審供証「．．．我父親蔡天祥生前交待說十二號基地要移轉給王文章，因王文章部分由我父親代理，土地上蓋了五間，當時約定民國五十九年訴訟確定後要移轉給各建物基地所有權人，當時子○○說要給我們移轉二分之一，但我們只有五分之一持分，故只登記五分之一．．」、「我父親告訴我土地是蔡發賣給王文章，由我父親出面代理，委託子○○蓋屋，興建完成後由王文章住用並登記王文章名義，若王文章未出資，子○○不會讓他登記．．．」各等語在卷（見本院上字卷第一０一頁、第一一四頁），且蔡崑輪、蔡崑立等六人，於上開高雄地方法院七十五年度訴字第二四０八號分割共有物事件中，具狀聲明參加訴訟，並於七十五年十月二十一日具狀稱「：：：㈡系爭土地於與案外人康金鶯之訴訟過程中，原告和參加人等先父只是被選定為土地所有權移轉登記名義人，代表其他所有權人參加訴訟，並不表示原告與參加人等先父各擁有該系爭土地二分之一的所有權，請參考附件一原告選定書。㈢該系爭土地及地上建築物實際所有權人，有五人如附件二所示，各所有權人分別擁有五分之一權利，並附各建築物之房屋稅單、電費單等單據，以資證明。㈣原系爭土地訴訟時簽有合約書乙份，該合約書約定訴訟如獲勝訴確定時，案外人蔡張根、蔡爾光所有房屋之基地所有權，原告與參加人等先父應移轉登記與蔡張根、蔡爾光，一切登記費用、地價稅、增值稅等均由蔡張根、蔡爾光等二人負擔。㈤為順利移轉登記該系爭土地，參加人等十年來曾多次偕其他所有權人與原告協調均因原告藉口原告與案外人所有權人之一林明水間存有財物糾紛而談不妥，而原告百般花費心思於取得二分之一所有權後，不依約定移轉登記給其他所有權人，還貪圖二分之一分割共有物，此舉無異侵佔他人財產，且陷參加人等於協助侵佔之境：：：」，此業經本院調該卷核閱並影印在卷可稽。上述証言與書狀核與上開林明水、蔡惠於準備書狀所述之事實一致，上訴人既為被上訴人之被繼承人王文章在系爭基地上承攬建蓋該十二號房屋，完工後又交付王文章住用，並由王文章生前即向稅捐處登記繳納房屋稅，有呈案之房屋稅繳納通知書可證（見原審卷一０一頁），上訴人並自認該房屋為王文章所建（見起訴狀），則上訴人承認系爭基地應屬王文章所有，至為明確。
⒊次查上開房屋之基地之所以登記為上訴人名義係因土地出賣人陳康金鶯不履行移
轉登記之義務。原承買人之蔡發乃於五十二年間出面訴請辦理移轉登記，經終審判決認該土地之買受人非蔡發一人，在未經祇園布教所會員大會決定買受人名義以前，陳康金鶯等得拒絕移轉登記，而為蔡發敗訴之判決確定，嗣經召開祇園布教所壽建委員會第一次大會，並由籌建發起人蔡發等人於民國五十六年間選任上訴人及蔡天祥為原告，訴請陳康金鶯等移轉登記，並同時選任該二人為土地移轉登記之名義人，業經最高法院五十九年台上字第一九一三號民事確定判決（八十四年八月八日庭呈）所認定。因而表面上蔡發與上訴人間就該土地有信託關係存在，但此係為配合訴訟而由原來土地買受人之一之蔡發出面選任。事實上如前所述蔡發早於民國四十七年底即將其對系爭基地之權利及房屋定作權利義務讓售與被上訴人之被繼承人王文章，並由王文章委由其妻弟蔡天祥代理與上訴人接洽建造竹圍路十二號房屋事宜，上訴人亦明知此事實而於四十八年八月間完工後並將該房屋及基地交付王文章住用，而王文章於民國四十九年七月十三日死亡後由被上訴人繼續住用，否則其被上訴人豈能繼續住用迄今，因而上訴人明知系爭基地應屬被上訴人所有，其真正信託人為王文章之繼承人即被上訴人而非蔡發。且上訴人受選任為原告訴請陳康金鶯等辦理系爭基地所有權移轉登記事件（高雄地院五十六年度訴字第二０六九號）之訴訟費用亦由被上訴人負擔，有證人蔡崑輪、蔡崑立提出之收支明細單（此明細單係蔡天祥生前記載）可證，則實際上被上訴人在訴訟上有選任上訴人為訴訟代理人，實體上亦有選任其為前開土地之登記名義人，核與信託人將財產所有權移轉登記與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之信託行為相當，則被上訴人與上訴人間不能謂無新的信託關係之存在。（最高法院五十九年台上字第四三六二號判決要旨參照）。
⒋另證人蔡崑輪、蔡崑立提出蔡天祥所書其與王文章間有關房屋興建價格及五十六
年訴字第二０六九號所有權移轉登記訴訟費用負擔五分之一之收支明細單及存證信函原本附卷佐證，查上開文件陳舊發黃，應非臨訟制作，可信為真。而王文章雖係於四十九年七月十三日死亡，有戶籍謄本影本一紙可稽（見原審卷第一０二頁），然房屋已於四十八年八月間完工，此從上述蔡天祥所書明細單記載可悉，王文章本身自可接受使用，其死亡後由其繼承人繼承；又該明細單雖記有一筆五十年十一月止之利息及一筆訴訟費用額負擔，似係王文章死後所製作，然查依被上訴人提出之系爭房屋之房屋稅單仍記載納稅義務人為王文章（見原審卷第一０一頁），顯係繼承人未辦理變更之故，自不能以此指之為不實。再前述上訴人於受選定為當事人，對於陳康金鶯、陳正寬提起所有權移轉登記等事件，於獲得勝訴判決後，持向地政機關辦理其名義應有部分二分之一之所有權移轉登記，其後並進而訴求分割共有物，辦理分割登記取得系爭土地單獨所有權，惟經法院認定其因信託關係而持有之他人所有土地，予以侵佔入己而判處侵占罪刑確定，復有臺灣高等法院台南分院七十七年上易字第三二七號刑事判決可參，足證上訴人雖取得系爭土地之單獨所有權，但其前因信託關係已將系爭土地交付蔡發、蔡文章等人事實昭然，綜上所述，被上訴人己○○○等人所辯各情，應屬實在。渠等因繼受信託關係而占有系爭土地，顯非無法律上之原因。從而，上訴人主張其為系爭土地所有權人，認被上訴人辛○○等八人之建物為無權占有其土地，享有相當於租金之利益云云，委無可採，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
四、本件事証已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 李炫德~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日~B法院書記官 黃富美
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