臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈡字第五六號
上 訴 人 戊○○○
丁○○兼 共 同訴訟代理人 丙○○被 上訴人 屏東市公所 設屏東市○○路○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 林春華律師
黃榮作律師複代理 人 甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十五日臺灣屏東地方法院八十四年訴字第二八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落屏東市○○段○○號內如附圖所示，面積五一點六九平方公尺
之排水溝拆除填平，回復原狀。並將佔用土地返還上訴人丙○○。並給付丙○○新台幣（下同）三十三萬五千九百八十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按年給付三萬三千五百九十八元五角。
㈢被上訴人應將坐落屏東市○○段二十、二一、二二地號內如附圖所示，面積共三
十點一三平方公尺之排水溝拆除填平，回復原狀。並將佔用土地返還上訴人顏陳瑞霞。並給付顏陳瑞霞新台幣（下同）十九萬五千八百四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付三萬九千一百六十九元。
㈣被上訴人應將坐落屏東市○○段○○○號內如附圖所示，面積共二點九三平方公
尺之排水溝拆除填平，回復原狀。並將佔用土地返還上訴人丁○○。並給付丁○○新台幣（下同）一萬九千零四十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年給付三千八百零九元。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠系爭排水溝本為被上訴人機關所計畫興建工程之一部分，被上訴人對此亦承認之
，雖被上訴人現辯稱系爭排水溝工程嗣因上訴人等之反對而停工云云，惟在同一時間內，系爭排水溝卻遭人予以興建完成，則被上訴人所謂報請停工乙節，並未舉出證據。且何有如此巧合之事，又有何人願意無故花錢興建系爭排水溝﹖顯見系爭排水溝應為被上訴人機關所派人興建無疑。
㈡本案多位證人亦均證稱係被上訴人機關所施作，僅係由里長帶人去挖而已，果爾
，里長係屏東市公所所不下轄之事務執行機關，其效力自應及於被上訴人機關無疑。
㈢又從卷附之被上訴人機關發文予大連里里長之公文內可知，本件工程確係被上訴
人機關所施作，里長充其量僅係執行機關而已，不能因本件工程之里長曾經出面，即謂該工程非被上訴人所施作。
㈣系爭排水溝係被上訴人所清理，顯見該排水溝確係被上訴人機關之占用使用管理
中，故不論該段排水溝係何人所興建，本件既屬所有權排除妨害請求權之行使，則以現無權占用之被上訴人為被告，訴請排除侵害回復原狀，於法亦無不合。又被上訴人占用之土地面積為八四‧七五平方公尺，該土地之公告地價為每平方公尺一萬三千元，占用之總值為一百一十萬一千七百五十元，依土地法法年息百分之十計之，被上訴人應給付如聲明所示不當得利。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠緣被上訴人於七十七年間發包興建屏東市○○路○○○巷○○弄前排水溝工程，
依設計圖原定使用上訴人所有坐落屏東市○○段第十九、二十、二一、二二、二
三、二四地號等六筆土地及部分水利地，該項工程由義益土木包工業以新台幣（下同）一十萬四千七百元得標施工。嗣因上訴人反對使用渠等前開土地設置排水溝，經協調無效，工程因而停工，並與承包商終止合約，取消工程，被上訴人僅給付承包商二萬四千五百元，承包商施工部分係在水利地上。系爭排水溝施工前，即有自然形成供排水之土溝存在，上訴人土地上排水溝因上訴人阻止而停止，惟為使完工部分排水溝得以順利排水，包商僅就不能施工部分原有排水土溝稍加疏濬，未在上訴人土地上為築排水溝工程，本件排水溝工程因上訴人反對停工後被上訴人未就該排水溝另編預算發包施工，則上訴人土地上之排水溝顯非被上訴人所築。
㈡排水溝工程係公共設施，需有預算經設計後始得發包施工，屏東市所屬里長僅得
建議興建小型工程，並無發包施工工程之權，證人徐淑玲、陳麗仙等人證述本件排水溝係里長邱明恭帶人前往挖掘云云，被上訴人否認之，且此亦經里長邱明恭於 鈞院結證非伊帶人去做，伊雖里長，不可能做到自己花錢僱工去做系爭排水溝在卷，況私人自行施工所建築之排水溝雖供排水之用，然係屬私設之設施，非被上訴人所管理之物，上訴人主張系爭排水溝乃公共設施，屬公用物之一種，其事實上管領人為被上訴人云云，與事實不符，其主張自無理由。又系爭排水溝並非上級機關之被上訴人指揮下屬辦理及交辦範圍，故非公共設施之公用物，且私有地因人民自行施工顯非公共設施之公用物，應無因里長私擅帶人施工即變為公共設施公用物之理。
㈢至系爭排水溝位置示意圖所載：「私有地不許施工，只就地疏溝．．．」等語，
係因：本案工程當時因地籍不明，且現場雜草叢生，為求地籍測量土地界線確實，才將現場排水溝旁雜草去除並疏通水溝，以利排水，後因測量結果發現該原排水溝屬私人土地，而取消該段排水溝施設，且爾後被上訴人並無清理該段排水溝，總之，之前之後被上訴人均無清理該段水溝。上情有證人劉詩雄書立之文件可證，且上述「就地疏溝」之記載並不能代表該排水溝被上訴人有清理之義務，蓋就地疏溝僅屬順勢而為，並無該義務，上訴人亦無何權源要求被上訴人為之，且事實上在此之前及嗣後被上訴人均無對之為疏溝之行為，被上訴人自無事實上變成管領人之可言。再者，在私有地上，因他人之侵權行為而構築工作物，應無因該工作物與公用物之作用相同而變成公共設施之公作物，甚且謂被上訴人即為該變為公用物之管領人，對他人所為之侵害應負回復原狀之理。此不啻將他人侵權行為強要被上訴人負責，其影響所及，是非公平正義何在﹖市庫如何能負擔得起﹖三、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、查被上訴人之法定代理人已改由乙○○擔任。被上訴人具狀聲明由現任法定代理人乙○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：坐落屏東市○○段一九、二０、二一、二二及二三號等土地（重測為水源段一七四－一等號）分屬伊等所有。被上訴人未經伊等同意，竟於民國七十七年十月間，擅在上開系爭土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示虛線部分面積０‧００八四七五公頃上施設排水溝，而予無權占用，侵害伊等之所有權。迭經伊等陳情，均未獲置理等情，爰依民法第七百六十七條之物上請求權及侵權行為之法律關係，求為命被上訴人將附圖所示之排水溝填平，回復原狀、返還該土地與伊等並給付（賠償）損害金如聲明所示之判決。
三、被上訴人則以：附圖所示之排水溝非伊所施設，伊無將之拆除及賠償上訴人所受損害之義務等語，資為抗辯。
四、上訴人主張之事實，固據提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、照片、申請書等件為證，並有屏東地政事務所之複丈成果圖為憑。惟經勘驗現場結果，附圖所示之排水溝深度為九十公分，兩側未設有翼牆，顯與被上訴人原擬施設之排水溝工程圖所載深度為五十公分、兩側有翼牆等情不符，且原承包義益土木包工業之七十八年三月十日陳情書載明：「．．．無法取得業主（上訴人）同意致未能施工．．．」及被上訴人之另件屏東市○○路○○○巷○○弄前排水溝驗收表所附系爭排水溝施工位置示意圖上亦記有：「私有土地不許施工，只就地疏溝，宜核實決算工資」等字樣，足認附圖所示之排水溝確非被上訴人所施設。雖證人賴英哲、蘇清祈、陳麗仙等人分別證述：系爭土地上之排水溝係里長邱明恭帶人來做的，是否帶市公所的人所不知道云云，然為證人邱明恭所否認，並證稱：我沒有帶人去做排水溝，亦不知道何人舖水溝，我到現場是受里民請託去關心。我雖是里長，不可能做到自己花錢僱工去做水溝等語。是證人賴英哲、蘇清祈、陳麗仙之上開證詞，並不能證明與事實相符，尚無可採。此外上訴人復未能舉證證明系爭排水溝確為被上訴舖設，上訴人訴請被上訴人拆除水溝將之填平回復原狀交還予上訴人，及請求被上訴人給付所受不當之利益，難認有據，不應准許。次查，系爭排水溝早於六十九年、七十年前已有泥土溝供排水之用，提供一、二百人使用，泥水溝之存在因年代久遠不知何時有，嗣經民眾陳情要舖水泥等事實已據證人劉詩雄、徐淑玲結證屬實。足見系爭排水溝在舖水泥前，已有泥土溝供上游居民排水之用已歷數十年，則上訴人系爭土地使用權能，即不得違反供公眾排水目的之限制。上訴人以其所有權受侵害為由，請求拆除系爭土地上之排水溝，回復土地原狀亦屬無據，僅能請求行政主管機關依法徵收補償，是系爭排水溝位置示意圖上所載：「私有地不許施工，只就地疏溝．．．」，縱認屬實，亦不能執此而為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，本件系爭排水溝尚無證據證明係被上訴人舖設，上訴人訴請被上訴人拆除水溝將之填平回復原狀交還予上訴人，及請求被上訴人給付所受不當之利益，即非正當，不應准許，原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結：本件上訴為有理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 四 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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