臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈠字第一○二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃錫耀律師
周中臣律師吳建勛律師陳慧錚律師王進勝律師右一人複 代理人 黃淑芬律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 盧永輝律師右當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十三日臺灣屏東地方法院八十五年訴字第九一五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之請求，及第三項假執行之聲請，暨訴訟費用部分之裁判，均廢棄。
確認上訴人與被上訴人間就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段第二八五號、四０五號、四０五之一號、四０九號、四二０號、四二三號、四二三之一號、四二四號、四三五號九筆土地之耕地租賃關係不存在。
被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號、四二三號、四二三之一號、四三五號土地如附圖所示：二八五號－Ａ面積０．０六三三三五公頃、四二三號－Ａ面積０．０二四六九八公頃、四二三之一號－Ａ面積０．００六０三二公頃、四三五號－Ａ部分，除甲部分０．０一０一公頃、甲三部分０．０一一一公頃外之面積０．四八六六一公頃部分，土地上之建物及作物拆除或清除後，將上開土地交還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審及本院發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第三項部分，於上訴人以新台幣貳佰柒拾萬元供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣捌佰壹拾貳萬元預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段第二八五號、四
０五號、四０五之一號、四０九號、四二０號、四二三號、四二三之一號、四二四號、四三五號九筆土地之耕地租賃關係不存在。
㈢被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段如屏東地政事務所八十六年一月十五日土
地複丈成果圖所示，二八五號－Ａ面積０．０六三三三五公頃、四二三號－Ａ面積０．０二四六九八公頃、四二三之一號－Ａ面積０．００六０三二公頃、四三五號－Ａ面積０．０六九八六一公頃（包括甲部分０．０一０一公頃、甲一部分
０．００三三公頃、甲二部分０．００一八公頃、甲三部分０．０一一一公頃）等土地上之地上建物及地上作物拆除或清除後，將土地交還上訴人。
㈣上訴人就前項請求願供擔保，請准宣告假執行。
㈤發回前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決（八十六年度上字第二七二號）記載相同，予以引用外，補稱：
㈠上訴人之父於民國五十年間所訂之耕地租約係其片面所為，縱認上訴人知情，亦
僅係上訴人與其父間之通謀虛偽意思表示，該租約應自屬無效。被上訴人於六十二年間，以分戶分耕為由，自行向主管機關變更承租人為自己名義，且被上訴人認為系爭土地為其父所有，其顯不認為係上訴人將系爭土地出租，兩造租賃之意思表示未合致，上訴人又未向被上訴人收取租金，足認兩造間並無耕地租賃存在。
㈡被上訴人在五十六年間即創立新戶，於六十年間承受租約時，與徐敏政又無同財
共居之家長家屬之情形，則其於七十七年間將一部分之耕地借與徐敏政耕作，自非屬家屬間之分耕，已違反應自任耕作之規定。又以徐敏政所耕作之面積占系爭土地面積一半以上，非占系爭土地面積八分之一耕作，依財產分割同意書所載：「八人均有」、「暫不細分」，足見徐敏政現占有系爭耕地確由被上訴人所借與耕作，與財產分割同意書約定無關。
㈢財產分割同意書之契約標的係信託關係，非系爭土地，係處分信託關係之更名登
記請求權，關於系爭土地部分，係上訴人因誤認有信託關係存在而簽立財產分割同意書，依民法第二百四十六條第一項規定，該分割契約無效，被上訴人無合法權源占用系爭土地。
㈣又縱認財產分割同意書有效，依財產分割同意書第一條約定，被上訴人就系爭土
地之移轉登記共有之請求權，自訂約後一個月即六十五年二月二日起算時效，於上訴人八十五年提起本件訴訟時，被上訴人之上開請求權已罹時效，無法請求登記為系爭土地之共有人，自亦無從本於共有人地位，請求使用系爭土地。又既約定系爭土地交由兩造之母李徐興妹掌管並使用收益，並非交與被上訴人使用收益，則李徐興妹之使用收益權，於其死亡後已終止，被上訴人於李徐興妹死亡後仍占用系爭土地為無權占用，上訴人自得本於所有物返還請求權，請求其拆除地上物並交還土地。
㈤附圖所示四三五號土地之甲、甲一、甲二、甲三部分之建物及鐵棚，均係被上訴
人重新建築，非兩造之父所留下之建物修建，縱認係就兩造之父所留下之建物修建，依財產分割同意書之約定，被上訴人已自承取得實質使用及處分權，上訴人得請求被上訴人拆除之。
三、證據：引用原審及本院前審立證方法。另提出日據時代戶口調查簿謄本一件、日據時代土地登記簿謄本一件、土地登記記謄本九件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如為不利於被上訴人之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同，予以引用外，補稱：㈠被上訴人繳納系爭土地之田賦代金，且以耕作之收益扶養兩造之父母，可見被上
訴人使用系爭土地非無代價，上訴人對鄉公所通知續約一事，未曾異議，應視同默認，兩造租賃關係繼續存在。
㈡徐敏政與兩造之母同住，而依財產分割同意書約定，系爭土地之使用收益由兩造
之母掌管，是以，徐敏政之耕作應屬家人一起耕作及同財共居之情形。況且依財產分割同意書爭約定，系爭土地由兩造及徐敏政等八人均有，則徐敏政耕作系爭土地之部分，非屬轉租行為。
㈢附圖四三五號－Ａ土地甲部分、甲三部分建物係兩造之父所建之房屋，於兩造簽
立財產分割同意書時，分配予被上訴人居住，被上訴人嗣後僅修建甲部分，另甲三部分為舊屋，部分為新建，甲一、甲二部分原係石棉瓦棚架，經被上訴人拆除改為鐵棚。依財產分割同意書第三項㈣所載：「戊、乙－五歸建藏所有並同意其連接蓋兩軒房屋」，縱認甲、甲三房屋屬新建，亦為上訴人所同意，且被上訴人依財產分割同意書，可分得系爭土地之八分之一面積及分得房屋含基地部分有使用之權利，非無權占有。
㈣兩造既約定於兩造之母百年後再洽商處理系爭土地，則被上訴人之移轉登記請求
權之時效之進行，尚未開始，縱自其母死亡之日起算，亦未逾十五年，請求權尚未消滅。又縱認被上訴人之移轉登記遺請求權因時效消滅，上訴人簽立財產分割同意書，同意將其不動產辦理移轉登記為被上訴人及其他人共有之行為，應屬贈與行為，受贈人即被上訴人早已實際占有使用系爭土地，應認上訴人於贈與契約成立之日，已交付系爭土地，被上訴人非無權占有。
三、證據：引用原審及本院前審立證方法。另提出屏東縣麟洛鄉公所八十七年十月二十一日麟鄉建字第七九００號函一件、屏東縣麟洛鄉公所都市計劃區域內分區使用證明一件、田賦代金繳納單三紙為證。
丙、本院依職權向屏東縣屏東地政事務所、麟洛鄉公所函查系爭土地是否為農地及移轉所有權登記之限制。
理 由
一、上訴人主張：系爭坐落屏東縣○○鄉○○段第二八五號、四Ｏ五、四Ｏ五之一、四Ｏ九、四二Ｏ、四二三、四二三之一號、四二四、四三五號土地（分割及重測前○○○鄉○○段第七九七之一號土地）為上訴人所有，於五十二年間由兩造之父徐安祿片面就系爭土地所訂之耕地三七五減租契約應為無效。嗣自六十年四月改由被上訴人承租系爭土地，但上訴人未曾收取任何租金，雙方亦無租賃之合意，租賃契約自始即不存在。又被上訴人於七十七年間，擅將其承租系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積○．三五一五七三公頃土地借予徐敏政耕作，並另在其承租之四三五號土地上，將原建之豬舍拆除改建為房屋使用，被上訴人顯有不自任耕作之情形，依耕地三七五減租條例第十六條第二項之規定，原定租約亦屬無效。又上訴人係因繼承養母徐桂妹之遺產而取得系爭土地之所有權，因誤認系爭土地為徐安祿購置信託登記為上訴人名義，始於六十五年間，與被上訴人等人簽訂系爭土地財產分割同意書，惟信託關係本不存在，該財產分割同意書之標的內容給付不能，應屬無效，被上訴人不得援引該財產分割同意書認其占用如附圖所示二八五號、四二三號、四二三之一號、四三五號之Ａ部分土地有合法權源等情。爰依耕地三七五減租條例第十六條第二項及民法第七百六十七條之規定，求為確認兩造間就系爭土地之耕地租賃關係不存在，並命被上訴人將所附圖所示二八五號土地－Ａ面積０．０六三三三五公頃、四二三號土地－Ａ面積０．０二四六九八公頃、四二三之一號土地－Ａ面積０．００六０三二公頃、四三五號土地－Ａ面積
０．０六九八六一公頃（包括甲部分０．０一０一公頃、甲一部分０．００三三公頃、甲二部分０．００一八公頃、甲三部分０．０一一一公頃）部分之地上建物暨作物拆除或清除後，返還土地予上訴人之判決。
二、被上訴人則以：㈠系爭土地原由兩造之父徐安祿與上訴人訂定耕地三七五減租約耕作，嗣改由被上訴人承租，亦訂有三七五租約，租約有效存在。㈡被上訴人未將豬舍重建為住宅，另徐敏政與兩造之母同住，依財產分割同意書約定，系爭土地之使用收益由兩造之母掌管，則徐敏政之耕作應屬家人一起耕作及同財共居之情形。況且依財產分割同意書中約定，系爭土地由兩造及徐敏政等八人均有，則徐敏政耕作系爭土地，非被上訴人轉租或借貸，被上訴人無不自任耕作之情形。㈢依財產分割同意書約定，上訴人同意將其所有之系爭土地辦理移轉登記予被上訴人及兩造之兄弟等八人共有，且約定系爭土地上原有之徐安錄之房屋，分由被上訴人取得，被上訴人自有使用系爭土地之權利云云置辯。
三、查，原屏東縣○○鄉○○段第七九七之一號土地於六十五年十一月二十七日經分割為七九七之一、七九七之六至七九七之十一號土地，再於八十二年五月十日經重測後改為系爭土地之地號，又系爭土地原係上訴人之養母徐桂妹所有，因繼承移轉登記為上訴人所有，自五十二年十一月一日起，由徐安祿承租系爭土地，訂有書面三七五租約，迄六十年四月十七日改由被上訴人承租，亦訂有書面三七五租約，嗣於六十五年一月二日，兩造與徐慶瑞、徐慶森、徐茂樑、徐敏政、徐茂基等人訂立財產分割同意書之事實，此有兩造不爭執為真正之系爭土地登記簿謄本、徐安祿全戶及徐桂妹全戶籍登記簿謄本各一份、耕地租約登記簿二份、耕地租約及財產分割同意書各一份在卷足稽（原審卷第十一、十二、十五至三十二、
五十一、五十二、七十九至八十四、九十一、九十二、九十五頁，本院前審卷第四十七至五十二頁），堪信為真實。
四、上訴人主張兩造間就系爭土地之耕地租賃關係不存在之事實，為被上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯，則兩造所爭執應為審究者為：㈠原訂立之耕地租賃契約是否成立？㈡被上訴人是否有不自任耕作之情形？茲分述之。
㈠原訂立之耕地租賃契約是否成立？經查：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託
法官前自認者，無庸舉證。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且出於錯誤而自認者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。又當事人先為不利於己之陳述，對造對之加以援用時，亦有效成立自認，此為自發的自認，除合於上開規定之要件得撤銷外，不得任意推翻之。上訴人於原審已自承：其將系爭土地出租予被上訴人耕作之情，有屏東縣麟洛鄉鄉公所耕地租佃委員會調解筆錄、八十五年十一月十一日起訴狀可稽（原審卷第六頁、第六十四頁），而被上訴人於原審亦援用上訴人之上開陳述，主張向上訴人承租系爭土地耕作等語，有上開調解筆錄、八十六年一月二十八日答辯狀可按（原審卷第六頁、第一四三頁）。則依上開說明，上訴人於原審就其六十年間與被上訴人成立耕地租賃契約之事實已為自認，被上訴人就此事實，自無庸舉證。
⑵上訴人雖於本院主張因先前兩造之父徐安祿單方訂立耕地租賃契約之行為，應
屬無效，嗣改由被上訴人承租系爭土地，但上訴人未曾收取任何租金，雙方無租賃之合意，租賃契約自始即不存在云云。惟徐安錄是否單方意思訂立該耕地租約或上訴人有無收取租金之事，上訴人為上開自認時已明知，不能證明係出於錯誤而為上開自認，自不得撤銷上開兩造成立耕地租賃契約之自認，其主張耕地租約自始即不存在云云，要無足取。該耕地租約有效成立。
㈡被上訴人是否有不自任耕作之情形？經查：
⑴上訴人主張訴外人徐敏政現耕作部分之系爭土地，即如附圖所示四○五之一號
、四○九號、四二○號等部分土地之事實，業經原審履勘現場屬實，並囑託屏東縣政府屏東地政事務所人員測量制作複丈成果圖，有勘驗筆錄（原審卷第九十八至一○○頁）及附圖可稽，且為被上訴人所不爭執，此部分主張，堪信為真。
⑵被上訴人於本件租佃爭議調解時已自承：其弟徐敏政管訓回來時，其應母親之
要求，將承租之部分系爭土地分給徐敏政耕作等語（原審卷第六頁），而上訴人主張徐敏政於七十七年管訓結束回家之情，被上訴人並未爭執，則上訴人主張被上訴人於七十七年間將系爭土地之一部分借與徐敏政耕作之情，應可採信。被上訴人嗣雖抗辯：未將系爭土地之一部分借與徐敏政耕作，徐敏政係依財產分割同意書（附原審卷第六十七頁，該同意書之效力俟於後述）之約定而耕作云云。但查，依財產分割同意書約定，系爭土地由兩造及徐敏政等八人均分及暫不細分（即暫不分割），是以徐敏政依此約定，僅有移轉土地登記共有之請求權，無占用土地耕作之權利，且徐敏政占用系爭土地之面積逾全部面積一半，又非僅八分之一，此有複丈成果圖可按，足見徐敏政並非依財產分割同意書之約定，而占用系爭土地耕作。被上訴人上開抗辯委無可取。
⑶被上訴人於五十六年間即已創立新戶，此有戶籍謄本一件可按（本院卷㈠第五
十至五十一頁），雖徐安錄曾以其名義向上訴人承租系爭土地耕作，但於六十年間，即以父子分戶分耕為由，向屏東縣政府申請將全部系爭土地之承租人之名義變更為被上訴人，嗣即以被上訴人名義承租系爭土地之事實，有被上訴人不爭執為真正之台灣省屏東縣麟洛鄉公所司有耕地租約登記簿、屏東縣政府函、屏東縣麟洛鄉公所函為證（原審卷第九十一至九十四頁），雖被上訴人抗辯：依財產分割同意書約定，系爭土地之使用收益由慈母掌管至百年為止，徐敏政與母同戶居住，故徐敏之耕作應以屬家人同財共居之耕作云云。惟以兩造於六十五年一月二日簽立上開財產分割同意書，上訴人迄今未依約辦理系爭土地移轉登記為共有，而被上訴人又按期向屏東縣麟洛鄉公所申請核定續訂租約，並未變更承租人之名義等情，為兩造所不爭執，復有耕地租約登記簿可稽，足認兩造簽立上開財產分割同意書，並無終止兩造間耕地租約之意思，（上訴人於本院前審陳述原耕地租約於簽訂該財產分割協議書時已終止，為錯誤之法律見解陳述，本院不受其拘束，其於本院已更正此錯誤之陳述），再參以被上訴人抗辯財產分割同意書簽立後，已改由其母徐李洪興妹同意被上訴人占用系爭土地云云，既未能證明之，自無可信。上訴人主張其未將土地交予其母使用，被上訴人仍以原租約之承租人地位占用耕作之情，堪信為真。從而，縱許敏政與其母共居，但被上訴人與徐敏政既無同財共居或有家屬家長關係，被上訴人將系爭土地之一部分借與徐敏政耕作，即使未收取代價，自亦非家屬間分耕，被上訴人上開抗辯委無可取。
⑷按承租人應自任耕作，並不得將耕地之全部或一部轉租於他人。承租人違反前
項規定時，原訂租約無效。耕地三七五減租條例第十六條第一、二項定有明文。又所謂原訂租約無效，係當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言（最高法院八十年台再字第一五號判例參照）。綜上所據，上訴人主張被上訴人將上開土地借與徐敏政耕作，係有不自任耕作之情事，堪信為真。又被上訴人於七十七年間既有上開不自任耕作之情形，縱被上訴人仍向屏東縣麟洛鄉公所申請核定續訂租約，但依上開說明，兩造原訂租約已無效，租賃關係因而歸於消滅。從而，上訴人主張兩造間就系爭土地之耕地租賃關係不存在之事實，應為可採。
五、上訴人主張被上訴人於租賃關係消滅後仍占用系爭土地如附圖所示Ａ部分土地，係無權占用等語，被上訴人辯以其占用係依租賃契約及財產分割同意書約定，非無權占用云云。而兩造之租賃關係已消滅，已於前述，則兩造所爭執應為審究者為：㈠財產分割同意書是否有效？㈡被上訴人依財產分割同意書可主張權利為何？經查：
㈠財產分割同意書是否有效？經查：
⑴兩造與徐慶瑞、徐慶森、徐茂樑、徐敏政、徐茂基等人於六十五年一月二日訂
立財產分割同意書，約定系爭土地辦理移轉登記為上開七人及上訴人之子徐壁輝等八人共有，但暫不細分，由兩造之母徐李興妹掌管至百年為止（即迄徐李興妹死亡止），系爭土地上建物依該財產分割同意書所附分配圖分歸各人等情，此有財產分割同意書及分配圖可稽。
⑵上訴人對該財產分割同意書之真正並不爭執，雖主張簽訂財產分割同意書時，
上訴人誤認系爭土地為徐安祿所購買而信託登記於上訴人名下，上訴人兄弟間始基於該誤認而在徐安祿死亡後，以該同意書處置系爭土地，嗣始知系爭土地係上訴人繼承養母徐桂妹所得，則該財產分割同意書所協議內容之標的即「信託關係」或「信託關係之更名登記請求權」並不存在，屬民法第二百四十六條第一項前段以不能之給付為契約標的者云云。但查，以上開財產分割同意書約定內容觀之，該契約之標的為系爭土地之所有權移轉、系爭土地上房屋之權利之歸屬等等，均非以「信託關係」、「信託關係之更名登記請求權」為契約之標的。至於上訴人於簽訂該財產分割協議書時，是否因誤認系爭土地為徐安祿所購買而以上訴人名義信託登記，此乃意思表示內容是否錯誤之範疇，與給付不能無涉，且上訴人於六十五年一月二日簽訂該財產分割協議書時，縱有上開誤認，迄上訴人於八十五年間提起本件訴訟時，亦已逾民法第九十條所規定一年撤銷錯誤意思表示之除斥期間，不得撤銷。上訴人主張該財產分割同意書無效云云，自無足採。
⑶上訴人自日據時期即由其養母徐桂妹繼承取得系爭土地，並已移轉登記為上訴
人所有，有上開土地登記簿謄本及徐桂妹已除戶戶籍登記簿謄本足稽，系爭土地既登記為上訴人所有，上訴人有權處分系爭不動產。又系爭土地雖原為農地，但於六十三年九月七日經屏東縣麟洛鄉公所六十三年九月七日實施都市計劃，將系爭土地編定為二八五、四二○、四二三之一、四三五號土地為住宅區、四○五號土地為兒童遊樂場用地、四○五之一、四○九、四二四號土地為人行步道、四二三號土地為公共設施道路用地，上開土地所有權之移轉，不受土地法第三十條規定其承受人以能自耕，並不得移轉為共有之限制等情，有屏東縣麟洛鄉公所函、屏東縣屏東地政事務所函為證（本院卷㈠第三十五、三十六、一四九一五四、一五五頁），則上訴人簽訂財產分割同意書時，該契約約定將系爭土地辦理登記為共有，及系爭土地上現有建物分歸兩造等人之契約標的，尚非給付不能。上訴人自應受該財產分割協議書之拘束，應可確定。
㈡被上訴人依財產分割同意書可主張權利為何？經查：
⑴被上訴人主張依財產分割同意書約定，對上訴人有移轉土地登記為共有之請求
權，非無權占用云云。惟上訴人抗辯該請求權已罹時效而消滅。經查，依財產分割同意書約定：「自本日起一個月辦理移轉登記為共有，但暫不細分並使用收益由慈母掌管至百年為止，然後應為何利用及細分，兄弟等洽商後再行處理」之文義觀之，足認被上訴人之移轉土地登記為共有之請求權，自簽約起一個月，即六十五年二月二日即可行使，與兩造之母之死亡日期無關，僅登記為共有後，於兩造之母死亡後始可請求分割或分管。從而，自被上訴人得行使移轉土地登記為共有之請求權起，迄本件訴訟時止，已逾十五年，上訴人抗辯被上訴人之上開請求權已罹時效而消滅等語，應為可取。
⑵被上訴人主張既約定由兩造之母徐李洪興妹使用收益系爭土地，被上訴人占用
系爭土地經其母同意云云。惟查，上訴人否認有將系爭土地交予徐李興妹，而被上訴人既原以承租人名義占用系爭土地耕作，又未能證明嗣改經徐李興妹同意而占用系爭土地（見前述理由四㈡⑶說明），被上訴人上開主張自無可採。
⑶被上訴人主張上訴人同意土地由被上訴人等兄弟共有之行為係贈與行為，而系
爭土地既經被上訴人占有使用中，應認上訴人已交付贈與物，縱被上訴人移轉登記請求權因時效消滅，其占用土地非無權占用云云。然查，依財產分割同意書約定土地暫不細分及八人均分，再參以系爭土地僅由被上訴人及徐敏政占用，二人各占用面積均逾所約定八分之一等情，則上訴人抗辯：無依財產分割同意書交付系爭土地予被上訴人之意，被上訴人係以原承租人之地位占用系爭土地等語，應為可信。被上訴人上開主張自無可採。
⑷被上訴人主張依分配所得之房屋所占用之系爭土地部分，非無權占用等語。查：
①財產分割協同意書第三項㈣約定：「戊、乙－五歸健藏（即被上訴人）所有
並同意其連接蓋兩軒房屋」，此有財產分割同意書及分配圖足稽，而證人即兩造之舅父李美郎於原審證稱：「當初分配與現在使用狀況是一樣的，位置完全相符，現在的房子即照以前同意書附圖所載的位置」 (原審卷第一０六頁背面) ，且經原審履勘現場並囑託地政人員測量系爭土地上建物之位置、面積，在系爭土地上如附圖所示四三五號土地－Ａ部分中甲部分０．０一０一公頃、甲三部分０．０一一一公頃之土地，有被上訴人占有使用未為保存登記之建物各一間之事實，有勘驗筆錄、複丈成果圖可按，而上開甲部分建物所占基地即財產分割同意書之分配圖所載戊部分之房屋位置，甲三部分建物所占基地為分配圖所載乙－五部分房屋再連接加蓋部分建物之位置，被上訴人對甲及甲三之建物均有處分權等事實，有建物之照片可稽，復為兩造所不爭執（本院卷㈡第五十八頁），堪信為真。
②上訴人雖抗辯房屋之分配約定：「限六十五年六月底互相交接」，故被上訴
人此部分之請求權自上開時日起算，已因時效而消滅云云，惟查，上開期限係針對房屋之分配相互就房屋之請求權而言，非指對房屋基地之所有權人之交付土地請求權而言。又房屋位於基地上，故使用房屋必定要使用基地，此為當然之道理。上訴人既為系爭土地之所有權人，而簽立財產分割協同意書，同意被上訴人分得系爭土地上戊及乙－五部分房屋，並同意被上訴人在乙－五部分連接加蓋兩軒房屋，足認上訴人已同意被上訴人於取得戊、乙－五部分之房屋占有使用及在乙部分連接加蓋兩軒房屋，可繼續使用上開房屋之基地，縱被上訴人嗣後將戊或乙－五房屋予以修建或重建，亦不影響被上訴人有權使用該部分基地之權利。從而，被上訴人主張其取得占有使用之戊、乙－五部分房屋或修建或重建及增建為現附圖四三五號土地之甲、甲三部分之建物，該建物占用基地，為上訴人所同意，非無權占用等語，應為可信。
⑸上訴人主張系爭土地上如附圖四三五號土地－Ａ部分中甲一、甲二部分之鐵棚
原係石棉瓦，亦依財產分割同意書分配予被上訴人，故使用該部分基地非無權占云云，此已為上訴人否認，且依附圖、財產分割同意書分配圖所載位置對照觀之，分配圖上並無甲二之部分，而甲一部分是否包括在戊部分內，無從認定，而被上訴人又無法舉證證明之，其上開主張自無可信。
六、綜上所述，上訴人請求確認兩造間就系爭土地之租賃關係不存在，於法有據，應予准許。又兩造間之租賃關係既不存在，被上訴人占用系爭土地上如附圖所示，二八五號－Ａ面積０．０六三三三五公頃、四二三號－Ａ面積０．０二四六九八公頃、四二三之一號－Ａ面積０．００六０三二公頃、四三五號－Ａ部分中除甲、甲三部分外之面積０．四八六六一公頃部分之土地，係為無權占有，上訴人依耕地三七五減租條例第十六條第二項及民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將上開土地之地上建物暨作物拆除或清除後，返還土地予上訴人，為有理由。其請求被上訴人將附圖所示四三五號－Ａ部分中甲、甲三部分土地之地上建物拆除，返還土地予上訴人，於法無據。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法不合，上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。其餘上訴部分，為無理由，應予駁回。兩造就本判決第三項部分，均陳明願供擔聲請假執行或免為假執行，經核無不合，分別酌定相擔之擔保金准許之。上訴人就其敗訴部分之假執行聲請，經原審駁回，本院諭知其餘上訴駁回，已包括駁回其餘假執行之聲請，無庸再諭知，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 林富村~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 六 日~B法院書記官 彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ