臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈠字第二九號
上 訴 人 庚○○訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師李貴芬律師被上訴 人 甲○○被上訴 人 辛○○右二人共同訴訟代理人 李文禎律師 住高雄市○○○路一三五之一號五樓之一
黃如流律師 住高雄市○○○路一三五之一號五樓之一
參 加 人 乙○○ 住
己○○ 住丁○○戊○○ 住兼右四 人訴訟代理人 丙○○○ 住右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年一月三十一日臺灣屏東地方法院八十四年訴字第一四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，並訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應自坐落屏東市○○段○○段○○號土地內，如附圖所示Ａ部分面積二一四平方公尺土地及地上建物遷出，將該建物連同土地全部交還上訴人，並應自民國八十四年二月一日起至交還土地及建物之日止，按月給付上訴人新台幣參仟伍佰陸拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣參拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零捌萬元為上訴人預供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人辛○○、段瑾焱應自坐落屏東市○○段○○段○○號土地內，如附圖所
示Ａ部分面積二一四平方公尺土地及地上建物遷出，將該建物連同土地全部交還上訴人，並應自民國八十四年二月一日起至交還土地及建物之日止，按月給付上訴人新台幣（以下同）七千一百三十元。
⑶發回前一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人辛○○、段瑾焱應將坐落屏東市○○段○○段○○號土地內，如附圖所
示Ａ部分面積二一四平方公尺土地上之建物拆除，將該部分土地交還上訴人，並應自八十四年二月一日起至交還上開土地之日止，按月給付上訴人七千一百三十元。
⑶發回前第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用在原審及本院前審之陳述外，另補稱：㈠系爭土地之平房建物確為被上訴人所建造，並非晁岱科所建。
⑴系爭Ａ部分平房確為被上訴人所建造，並非晁岱科所建造，此由被上訴人在另案
台灣高等法院高雄分院七十五年度上易字第一九三號民事案件中於75.07.16勘驗筆錄所自承〔當時後面平房部分很簡陋是用竹子造成，後來颱風吹倒，由我們承租人自己重建改成磚木造〕等語可證。再從卷附屏東縣稅捐稽徵處八十七年九月廿九日屏稅財字第六八九八二號函及八十七年七月十四日以屏稅財字第五八六二二號函檢送之房屋平面圖亦載明民國五十七年時僅有Ｂ部分房屋，另一一五平方公尺平房部分則註明七十三年，而七十三年時晁岱科早已死亡，由此足証該七十三年所建一一五平方公尺部分平房以及以後再增建之九八．九平方公尺之Ａ部分平房均絕非參加人之被繼承人晁代科所建。又參加人於八十八年三月四日審理時稱鐵皮屋是我先生蓋的，二層樓房部分是五十三年蓋建的，鐵皮屋是在二層樓房蓋完成的次年即五十四年蓋建的，惟本件系爭Ａ部分平房面積廣達約二三０平方公尺，若如丙○○○所稱五十四年即已塔建，則為何屏東縣稅捐稽徵處五十七年勘測時僅有七一．一平方公尺之建物﹖由是亦足証被上訴人及參加人所稱系爭Ａ部分平房建物為晁岱科於五十四年建造，並非實在。
㈡上訴人與參加人就系爭土地並無不定期之租賃關係存在。
⑴上訴人與參加人之被繼承人晁岱科就系爭土地之契約關係為定有期限之使用借貸
契約，該使用借貸契約已於六十四年三月卅一日因期限屆滿而消滅。原判決認定上訴人與參加人間就系爭土地有不定期限租賃關係存在，無非以屏東地方法院七十四年度訴字第二七六二號及台灣高等法院台南分院七十五年度上易字第一九三號民事判決為據，惟查上述另案訴訟二件判決之當事人與本件不同，上開二件判決理由內所認定之事實並無拘束鈞院之效力，況該案判決理由亦有多處認定上之違誤。
㈢姑不論上訴人與晁岱科於六十四年間所訂立之契約性質上究為使用借貸契約或租賃契約，該契約均已因期限屆滿而消滅。
⑴依上訴人與晁岱科於六十二年三月廿二日所訂立之私有土地使用借貸契約第一條
約定借用期限為二年，自六十二年四月一日起至六十四年三月卅一日止。姑不論該契約性質上究為使用借貸契約抑或租賃契約，該契約既定有期限，該契約已於六十四年三月卅一日因期限屆滿而消滅，至為灼然。且縱假設如上開另案判決理由將上述契約性質解釋為租賃契約，該租賃契約亦已於六十四年三月卅一日期限屆滿時消滅，上訴人與參加人間就系爭土地亦無被上訴人所稱之不定期租賃契約存在，蓋於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力，此有最高法院五十五年度台上字第二七六號判例可稽。本件契約第五條記載本約期限屆滿乙方如有需要續借，應於期滿一個月前向甲方聲明並得甲方同意後始得另訂借約，依此契約條款約定而按前開判例說明，上開約定自有發生阻止租約契約默示更新之效力，因此上訴人與晁岱科間之土地借用契約於期限屆至後，並不生民法第四百五十一條租賃契約之默示更新之適用，縱假設認上訴人與晁岱科間所訂之上述借用契約有租賃之性質，該契約亦已因期限屆滿消滅而不存在。
⑵又查上開另案台灣高等法院台南分院七十五年上易字第一九三號判決理由僅認定
上訴人與晁岱科所訂之土地借用契約具有租賃性質，惟並未認定上訴人與參加人間於上述租期屆滿後仍有不定期租賃關係存在，並未認定上訴人與參加人間有不定期之租賃契約關係存在，此從該判決之判決理由係認定上訴人與參加人間所訂契約雖各為使用借貨契約，實為土地租賃契約，上訴人依使用借貨關係請貸關係請求參加人拆屋還地，即無理由可稽，從而本件被上訴人執另案上開判決主張上訴人與參加人就系爭土地有不定期租賃關係存在而主張上訴人不能將系爭土地交付與被上訴人使用，其主張更顯無足採。
㈣綜上所述，上訴人與參加人間就系爭土地並無原判決所稱之不定期之租賃關係存
在，更無上訴人所主張之一地二租之情形，被上訴人雖主張上訴人與參加人間就系爭土地有不定期租賃關係存在且目前尚在繼續中為由，認為上訴人不能再將系爭土地借與被上訴人，惟查：
⑴上訴人與參加人間就系爭土地之使用借貸契約已因期限屆滿而消滅，有如前述，
則上訴人自得再將系爭土地另借與被上訴人，上訴人與被上訴人間既訂有契約，且系爭土地目前又在被上訴人占有中，即足証上訴人有將系爭土地交付與被上訴人使用。又按占有之移轉，因占有物之交付，而生效力。前項移轉，準用第七六一條之規定民法第九四六條定有明文。又動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力，民法第七百六十一條亦定有明文。本件兩造既有依所訂契約將土地交付被上訴人占有之合意，被上訴人亦已實際占有，則兩造間已有簡易交付之情形，至被上訴人原先占有土地原因為何，則非法律所問，故原判決認上訴人與參加人間有不定期租賃關係存在，而認上訴人並未交付系爭土地，顯有違誤。
三、證據：引用在原審及本院前審提出之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審及本院前審之陳述外，另補稱：㈠系爭建物係訴外人晁岱科所興建，非被上訴人所建，上訴人請求被上訴人交還該建物，並無理由。
⑴上訴人庚○○之父陳居都，於五十三年三月一日將包含系爭土地在內之九一．二
二坪土地出租予晁岱科後，同年九月，又立具卷附土地使用証明書，同意由晁岱科在該土地上興建永久式二層樓房，晁岱科並於其前後搭蓋附屬建物，六十六年九月一日，上訴人庚○○及其父陳居都，有意將晁岱科所建上述永久式二層樓房及臨時附屬建物收買，曾分別與晁岱科之繼承人（晁岱科於六十三年間亡故）丙○○○等簽訂覺書及不動產買賣契約憑証，陳居都於覺書上，承諾以六萬五千元購買附屬臨時建築物，上訴人庚○○則於不動產買賣契約憑証中，承諾以五萬五千元購買永久式之二層樓房，有該覺書及不動產買賣契約憑証在卷可証，而依上訴人所提出之渠與陳梅窓所訂〔私有土地使用借貸契約〕，又是自七十一年開始，從而，以時間之先後觀之（上訴人及其父陳居都訂約向晁岱科之繼承人收買系爭建物之時間，早於上訴人將系爭土地出租予陳梅窓），系爭建物自無可能如上訴人所主張係陳梅窓及被上訴人於承租系爭土地後所興建。
⑵晁岱科自五十六年間，即將系爭土地上前述本國式二層樓房及前後附屬建物出租
予被上訴人甲○○之養父韓林，有雙方所訂私有房屋借貸契約三份在卷可稽，該〔前後附屬建築物〕即係系爭建物，依此借貸契約亦可証系爭建物確是晁岱科所興建，且晁岱科與韓林簽訂上開借貸契約之時間為五十六年，早於上訴人與陳梅窓簽訂私有土地使用借貸契約之時，更可証明系爭建物於陳梅窓與上訴人簽訂上述借貸契約之前即已存在，自不可能係陳梅窓及被上訴人甲○○所搭建。
⑶陳居都立具土地使用同意書，同意晁岱科在其所承租之土地內，興建永久式二樓
住宅，除其建築面積為四三．四四平方公尺外，尚有法定空地一二．一六平方公尺，二者合計為五五．六平方公尺，與附圖五五平方公尺相符，應無矛盾。
⑷七十三年稅捐稽徵機關清查稅籍時，系爭土地上之房屋面積為二二一．五平方公
尺，比五十七年初次設籍時，面積固多出一一五平方公尺，但稅捐機關並無法証實該建物究係何時所興建，有屏東縣稅捐稽繳處八十六年四月十四日八六屏稅財字第二三二○八號函在卷足參。查晁岱科雖於六十三年間去世，但依晁某生前於五十六年至六十年間與韓林所訂私有土地借貸契約書記載，晁某出租之建物範圖即已包含一層建物在內，已如前述，因此，自不能以稅捐機關之清查時間在後，即謂該多出之一一五平方公尺建物非晁岱科生前所建，且上訴人與晁岱科於六十七年間與七十四年間，均曾因系爭土地涉訟，上訴人均遭敗訴確定，有各判決書在卷可查，換言之，上訴人多年來處心積慮意欲奪回系爭土地，若上開面積係晁某未經同意擅自增建，則上訴人早該對晁某採取行動，解約並要求返還土地，絕無可能迄今未加聞問，況且，上訴人與晁岱科之繼承人間又於七十四年間，曾經法院判決就系爭土地有不定期租賃關係存在確定，因此，亦不生晁某於七十三年間因增建而違約之問題。
⑸查系爭建物因係參加人之被繼承人所建，因此，被上訴人承租系爭建物之租金（
當時每月租金一萬一百元）係交予參加人，至於土地部分，則被上訴人另外再向上訴人一方承租〈當時每月租金七千五百元，惟上訴人亦另向參加人收土地租金，因此，係一地二租〉，土地部分之租金交予上訴人一方，此有 鈞院所調台灣高等法院台南分院七十五年度上易字第一九號交還土地乙案七十五年七月十六日勘驗筆錄中，參加人稱〔房屋現在租給段得美〈即被上訴人甲○○母親〉，每月租金共一萬一百元，由我收八千元，上訴人〈即本件上訴人〉收取二千一百元，房屋一、二樓全部都是由被上訴人之被繼承人所建造〕，被上訴人稱〔房屋租金八千元是付給被上訴人〈即本件參加人〉，我另外向上訴人〈即本件上訴人〉承租系爭土地，每月租金七千五百元，是付給上訴人，該七千五百元與房租無關〕，被上訴人之母親許貴美對法官詢問〔你將系爭土地租給段得美？〕，亦答稱：〔有，每月租金七千五百元．．．〕，依上足証系爭建物確係參加人之被繼承人所興建，否則，苟如上訴人所主張，系爭建物係被上訴人所興建，被上訴人何必再給付房屋租金予參加人？至上訴人引用被上訴人於上開另案中所述曾因颱風整修部分平房等語，查被上訴人所為之部分整修，並未改變房屋本體，此見被上訴人於該案中有另陳〔但是在承租範圍內〕即明，而且，被上訴人給付參加人之房屋租金並未因之而減少，亦可佐証，因此，上訴人主張被上訴人給付參加人之租金係二層建物部分，不包含一樓平房部分，要非事實，洵無足採。
㈡被上訴人與訴外人丙○○○等間就系爭建物有不定期租賃關係，訴外人丙○○○
復與上訴人間就系爭建物之基地有不定期租賃關係，因此，被上訴人並非無權占有。
⑴被上訴人與參加人間就系爭房屋訂有不定期租賃契約，已據參加人於 鈞院八十九年四月二十四日準備程序筆錄中確認在案，足可認定。
⑵本件系爭土地，本係上訴人之父陳居都所有，於五十三年三月一日，出租予訴外
人晁岱科，面積為九一點二二台坪，有私有土地使用借貨契約影本附卷可稽，同年九月，陳居都又立具土地使用證明書予晁岱科，同意其於所承租九一點二二台坪內，以四三點四四平方公尺面積申建永久式貳層樓房住宅，餘則搭蓋附屬建物平房，凡此有土地使用借貸契約及土地使用證明書影本在卷可按。嗣陳居都以贈與為原因，將上開土地移轉予上訴人庚○○，上訴人庚○○於六十二年三月廿二日再與晁岱科簽訂私有土地借貸契約（實係租賃），經實測面積減為八七點六九台坪，此亦有私有土地使用借貨契約在卷可稽。嗣後庚○○意圖收回系爭土地，與晁岱科之繼承人丙○○○等訟爭連連，未再簽訂契約。而上述使用借貸契約，實為有償行為，乃成為不定期租賃。晁岱科於六十三年八月廿二日死亡，系爭土地及地上建物即由其妻丙○○○及子女戊○○、乙○○、己○○、丁○○共同繼承為公同共有。又查上述承租土地之地上建物（二層樓房及前後附屬建物）自五十六年四月一日至六十二年三月卅一日，均由晁岱科出租予韓林開設茶室酒家之用，有私有房屋借貸契約影本三件在卷可考，晁岱科六十三年八月廿二日死亡後，至六十八年六月一日，始由晁岱科之繼承人丙○○○母子女與韓林之妻段得美簽訂不定期之房屋租賃契約書，陳梅窓僅係段得美之連帶保証人，亦有該租約在卷可參。在系爭土地上訴人與晁岱科之繼承人丙○○○等間有不定期之租賃關係，已為屏東地院七十四年度訴字第二七六二號，台南高分院七十五年上易字第一九三號民事確定判決所認定，有該判決書在卷可按，地上建物亦為晁許坤等所有而出租于被上訴人段瑾焱之母段得美，已如上述。則上訴人既將系爭土地以不定期租約出租與丙○○○等，已在晁氏占有中，上訴人另又將已出租之系爭土地，再出租與被上訴人之行為，乃屬自始主觀給付不能，契約縱非無效，但上訴人並未能交付標的物與被上訴人使用收益，且被上訴人段瑾焱使用系爭房屋乃基於其母段得美與丙○○○等間之不定期租賃關係，並非無權占有，上訴人自無權請求被上訴人自系爭房屋遷出，將土地及建物交還上訴人。
⑶上訴人另主張依渠與晁岱科於六十二年三月廿二日所訂私有土地使用借貨契約第
五條約定，有阻止租約法定更新之效力，渠與晁岱科之租賃關係，應已於六十四年三月卅一日期限屆滿時消滅不存在。但查：上訴人與晁岱科就系爭土地曾於七十四年間涉訟，案經屏東地院七十四年度訴字第二七六二號民事判決暨台南高分院七十五年上易字第一九三號民事判決確定，認定晁岱科就系爭土地有不定期租賃關係存在，此有該二份判決書在卷足稽，上開判決時間在上訴人主張之租約時間之後，準此，上訴人前開主張，亦無可取。至上訴人主張前開確定判決，只認定上訴人與參加人間有租賃關係，並未認定不定期租賃，但查，上開判決係確定於七十五年間，有判決在卷可稽，而參加人與上訴人於六十四年三月卅一日以後，雙方即未再訂定書面租約，此亦為上訴人所不否認，準此，上開判決確定之時間，即在上訴人與參加人間無書面租約之期間，而依民法第四百二十二條規定，不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，從而，上開確定判決認定之租賃關係，自係不定期租賃，要無疑義，因此上訴人上開主張，亦不足採。
㈢基上所述，系爭建物，被上訴人係向參加人承租而來，並由參加人交付予被上訴
人使用，而非由上訴人交付予被上訴人，而且，參加人就系爭建物之基地有租賃關係，從而，而上訴人占有系爭建物，即非無權占有，上訴人請求被告遷讓，自無理由。
三、證據：除引用在原審及本院前審所提出之證據方法。
丙、參加人方面：聲明及陳述並所提証據方法均引用在原審及本院前審中之聲明及陳述。
丁、本院依職權會同地政人員履勘現場及函請地政機關制作複丈成果圖，另向屏東縣稅捐稽徵處函查系爭土地上建物之相關課稅資料，並調取原審七十四年度訴字第二七六二號交還土地事件全卷。
理 由
一、上訴人請求被上訴人自八十四年二月一日起至交還土地及建物之日止，按月給付上訴人三萬一千六百九十六元部分，業經減縮為按月給付七千一百三十元，核與民事訴訟法第二百五十六條第二款規定相符，應予准許；又當事人陳梅窓已於八十五年六月九日死亡，並由其繼承人辛○○具狀聲明承受訴訟，故改列為辛○○被上訴人，先予敍明。
二、上訴人起訴主張：伊於民國八十年十一月六日將所有坐落屏東市○○段○○段○○號土地內，如附圖所示Ａ部分面積二一四平方公尺土地（下稱系爭土地），無償提供與被上訴人甲○○及被上訴人辛○○之被繼承人陳梅窓使用，期間三年，自八十一年一月一日至八十三年十二月三十一日止，並約定期間屆滿伊得收回土地時，被上訴人應將其上搭蓋建之建物無償讓與伊。詎屆期被上訴人拒不履約，繼續使用系爭土地及建物，致伊受有相當租金之損害等情。爰本於上述借用契約及不當得利之法律關係，求為命被上訴人自系爭土地及地上建物遷出，將系爭土地連同建物交還與伊，並自八十四年二月一日起至交還系爭土地及建物之日止，按月給付伊七千一百三十元之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地原由訴外人晁岱科所租用，其上之建物亦為晁岱科所興建，晁岱科死後由參加人繼承，伊係向參加人租用系爭房地經營皇后小酒家，因伊不識字，誤信上訴人及代書之言，恐上訴人將系爭房地收回，乃未經參加人同意與上訴人再訂立借用契約。當時系爭房地係在參加人占有中，上訴人並未將系爭房地交付與伊，目前伊使用系爭房地乃基於與參加人之租賃關係，與上訴人無涉，上訴人與伊所訂之契約係屬以不能之給付為契約標的，應認無效等語，資為抗辯。
四、參加人為輔助被上訴人而參加訴訟，其主張略以：伊與上訴人間就系爭土地有不定期之租賃關係，地上房屋為伊之被繼承人晁岱科所建，伊再出租與被上訴人使用等語。
五、上訴人主張其於八十年十一月六日將系爭土地無償提供與被上訴人甲○○及被上訴人辛○○之被繼承人陳梅窓使用，期間三年，自八十一年一月一日至八十三年十二月三十一日止，並約定期間屆滿伊得收回土地時，被上訴人應將其上搭蓋建之建物無償讓與伊之事實，業據提出經公証之私有土地使用租賃契約書為証（見原審卷第十二～十四頁、本院上更㈠卷第六六～六八頁），被上訴人雖抗辯係因不識字，且誤信上訴人及代書之言，而與上訴人訂約，然為上訴人所否認，且被上訴人並未提出任何証據以供本院審酌，復未為任何法律上之主張以合法撤銷該訂約之意思表示，況該契約係經被上訴人在法院公証人前簽名蓋章而作成，則兩造間有訂立該契約之意思，當可認定。
六、被上訴人雖另以其係向參加人承租使用系爭土地及房屋，上訴人並未將系爭土地交付與伊，且當時系爭土地在參加人占有使用中，上訴人亦無從履行交付，則該契約即係以不能之給付為標的，應屬無效等語為抗辯。然查：
㈠依民法第九百四十六條規定，占有之移轉得準用同法第七百六十一條之規定，而
依民法第七百六十一條第一項但書規定，受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。本件上訴人之前手陳居都（上訴人係因贈與而取得系爭土地）雖曾於五十三年四月一日將系爭土地及附圖所示之Ｂ部分（合計約八七．六九台坪，以六十二年之契約為據，在此之前為九一．二二台坪），出租與參加人之被繼承人晁岱科，並同意其在土地上建造房屋（即附圖所示Ｂ部分，見原審卷第四三～五六頁），但上訴人在訴請參加人戊○○返還Ｂ部分土地時（即原審七十四年度訴字第二七六二號），即曾表示已收回其中一部分，故僅請求返還該Ｂ部分（見該案判決所載），參酌上訴人於七十一年三月一日至七十五年六月三十日止之期間，曾將系爭土地（即扣除晁岱科建造房屋使用部分外之其餘土地約七一．九台坪）出借與被上訴人陳梅窓供經營皇后小酒家使用，有私有土地借貸契約在卷可稽（見本院上更㈠卷五四～六四頁），可見被上訴人在與上訴人訂立契約後占用系爭土地之權源，係基於與上訴人間之契約，而非與參加人間之契約。
㈡至被上訴人及參加人所提出由晁岱科出租與訴外人韓林之租賃契約及由參加人續
租與段得美之租賃契約（見本院上字卷第一四六～一五五頁），雖記載晁岱科自五十六年四月一日起至六十二年三月卅一日止，曾將屏東市○○路一０六之八號二層樓房及前後附屬建物出租與韓林供經營茶室使用，參加人並於六十八年六月一日起同意以不定期之方式續租與韓林之妻即被上訴人段瑾炎之母段得美使用（由陳梅窓為連帶保証人），然所謂前後附屬建物之意義並不明確，已難認係指系爭土地之全部（詳後述），況被上訴人陳梅窓自七十一年三月一日起即向上訴人借用系爭土地，業如前述，故被上訴人在七十一年之前，或可基於與參加人之租賃契約而占有使用，然自七十一年間起，既由上訴人出借與陳梅窓，再於八十年十一月六日訂立本件契約續借與被上訴人使用，則被上訴人占用之權源即因而變更，而被上訴人當時既已實際占有系爭土地，上訴人自得依民法第七百六十一條第一項但書之規定，於契約訂立時，履行其交付之義務，又被上訴人既於與參加人之租賃期間內再與上訴人訂約借用系爭土地，並經法院為公証，且參加人並非系爭土地之所有人，上訴人始為系爭土地之所有人，則就一般常理及經驗法則而言，與所有人訂約顯較符合取得合法占有權源之目的，故被上訴人此項與上訴人訂約借用系爭土地之事實，即有於訂約時，依被上訴人實際占有之狀態，為兩造間履行交付之合意，而變更占有之權源，上訴人依上開條文規定，自已完成其交付之義務，被上訴人認上訴人無從履行交付義務，並認係以不能之給付為契約之標的而無效，尚難採信。
㈢另被上訴人認上訴人曾依前述與晁岱科於六十二年間訂立之私有土地使用借貸契
約訴請參加人交還土地，而經法院調查結果，以該契約之性質為租賃關係為由駁回其請求，而抗辯參加人仍基於不定期租賃關係而有權占有，上訴人無從再為交付，並提出該案判決為証（即原審七十四年度訴字第二七六二號及台灣高等法院台南分院七十五年度上易字第一九三號，見原審卷第七八～八八頁）。惟依該案判決所述，僅係認定該使用借貸契約之性質為租賃契約，故上訴人本於使用借貸契約之法律關係主張約定借用期滿為由，訴請拆屋還地，為無理由，並未認定兩造間之租賃關係現仍存續，被上訴人認現仍屬不定期租賃，即屬誤解；而該六十二年間所訂立之契約，租期係自六十二年四月一日至六十四年三月卅一日，且約定期限屆滿如需續借（租），應於一個月前聲明並經同意後另訂契約（見該契約第五條），則依最高法院五十五年台上字第二七六號判例意旨，即無民法第四百五十一條於租期屆滿後因續為使用而視為不定期租賃之適用，該租賃契約自應於六十四年三月卅一日因期滿而消滅，參加人占用系爭土地即為無權占有，被上訴人所為抗辯，亦不足採信。
七、被上訴人及參加人復以上訴人請求交還之地上建物為參加人之被繼承人晁岱科興建，上訴人請求交付，即無所據為抗辯。然查，晁岱科於五十三年間向陳居都承租土地作為煤炭放置場所時，固曾經陳居都之同意而建造二層樓房一棟（即附圖所示Ｂ部分，此部分並未在本件請求交還範圍內，為兩造所不爭執），而該房屋之面積為建築面積四三．四四平方公尺，空地十二．一六平方公尺，騎樓一四．四０平方公尺，合計使用土地面積為七十平方公尺（見原審卷第四五～五二頁），經稅捐機關測量後課稅之資料則顯示在五十七年以前為七一．一平方公尺，七十三年稅籍清查時另查得增建面積一一五平方公尺，有屏東縣稅捐稽徵處八十七年九月廿九日八七屏稅財字第六八九八二號函及八十八年七月十四日八八屏稅財字第五八六二二號函並所附之課稅明細表及房屋平面圖在卷可稽（見本院上字卷第二三六、二三七頁，上更㈠卷㈡第五九、五九－一頁），而依該課稅資料及原先陳居都同意興建使用之範圍相互對照觀之，晁岱科顯係將空地部分加以擴建（至面積分別為七十及七一．一平方公尺，則應係建造及測量之誤差所致），則晁岱科與韓林間所訂立租約面所稱之前後附屬建物，應係指此部分擴建後之範圍，較為可信。又增建面積一一五平方公尺分，係位於原經同意興建之建物左側，而現狀之測量結果則為二一四平方公尺，經相互比對結果，應可認定二一四平方公尺與一一五平方公尺間所增加之部分，係將原同意興建之建物後方再續為增建後之情形（見稅捐機關資料及本院上更㈠字卷㈢第十三～廿頁之勘驗筆錄及照片），此部分增建之情形，稅捐機關雖表示無法查明確實之建造日期，然依被上訴人甲○○於前述上訴人訴請參加人交還土地之訴訟中（原審七十四年度訴字第二七六二號），在七十五年七月十六日法院履勘現場時，曾以証人身分陳稱〔向被上訴人（指本件參加人）承租全部房屋〕、〔承租當時後面平房部分很簡陋，是用竹子造成，後來颱風吹倒，由我們承租人自己重建成磚木造〕（見本院調取之前述七十四年度訴字第二七六二號之二審卷第九三頁），則參酌該增、擴建部分房屋之現狀為磚造（屋頂則改為烤漆板）之建築材質（見上述勘驗筆錄及照片），亦可認定系爭土地之地上房屋部分，即係段墐炎所稱因颱風吹倒原有竹造房屋後始陸續增、擴建之部分，此亦符合稅捐機關在七十三年調查時，始查明有增建磚造房屋一一五平方公尺之情形（晁岱科係自五十六年間起即出租與段瑾焱之繼父韓林，嗣後再續租與段得美），就此嗣後增、擴建情形為斟酌，該部分之現有房屋即非晁岱科所原始增建之房屋，自不屬晁岱科所有，而係被上訴人所有，參加人及被上訴人上述抗辯，本院亦難採信。
八、按被上訴人與上訴人間之借用契約，其期間僅至八十三年十二月卅一日止，而期間屆滿後，兩造間既無續訂契約之合意，則自該期間屆滿後，被上訴人即屬無權占有系爭土地。又無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之概念，本件被上訴人於借用期滿後，既有續行占用系爭土地之情事，則其可因而獲得使用土地之利益，並致上訴人無從使用土地，受有相當租金之損害，應可認定（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照），則上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付無權使用土地所受之利益，即屬有據。經查，系爭土地位於屏東市○○路上，附近均為老舊之房屋，尚非商業興盛之場所，經濟價值有限（見本院勘驗筆錄所附照片），則使用土地所受之利益，自不宜過高，爰審酌上開情狀，並參酌土地法第九十七條、第一百零五條規定之計算租金標準，認以八十三年度申報地價四千元（見本院上字卷第七一頁之土地地價冊）之年息百分之五計算每年相當租金之損害，即屬相當（上訴人主張依百分之十計算），依此計算結果，被上訴人每月應給付之金額應為三千五百六十七元（計算式：4000×214×0.05÷12＝3567），在此範圍內之請求，應屬正當算)，此範圍部分，則無理由。
九、綜上所述，上訴人依兩造間使用借貸契約之法律關係，在期間屆滿後，本於契約約定請求交還如圖附示Ａ部分二一四平方公尺之土地及其地上房屋，即屬有據，應予准許。又上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人自八十四年二月一日起至交還土地及房屋之日止，按月給付之金額，在三千五百六十七元之範圍內，亦屬正當，應予准許，至其餘超過部分，為無理由，應予駁回（辛○○就陳梅窓應給付及交還部分，則依繼承關係承受）。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，所引理由雖不相同，但結果仍屬相同，上訴人求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
十、兩造分別明願供擔保為假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
、本件判決結果已甚明確，且上訴人之先位聲明為有理由，則有關上訴人備位聲明請求拆屋還地部分，本院即不再審酌論述，併予敍明。
、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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