臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈠字第八十二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 柯尊仁律師被 上訴人 丙○○
庚○○丁○○己○○共 同訴訟代理人 薛西全律師
利美利律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求分攤合夥虧損事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二十三日臺灣高雄地方法院八十五年重訴字第三一四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人丙○○、戊○○、庚○○、丁○○各新台幣（下同）六十
三萬八千三百二十元之債權存在，確認上訴人對被上訴人己○○九十五萬七千四百八十元之債權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠本件系爭房地所擔保之抵押債權一千三百五十萬元，雖係上訴人以自己名義向銀
行借款，惟上訴人此行為，乃係代表全體合夥人執行合夥事務，此銀行貸款之債務，自屬合夥債務，而應由全體合夥人負擔。
㈡再按，合夥解散之清算，包括了結現務、索取債權、清償債務及分配剩餘財產各
項，並不僅限於結算帳目即為完結，最高法院十八年上字第二五三六號判例著有明文。查七十九年十一月二十日全體合夥人同意將購買之房地以總價一千四百二十萬元出售第三人蔡淑惠，由上訴人代表全體合夥人出面與蔡淑惠簽訂買賣契約，約定價款給付方式為由蔡淑惠承擔系爭買賣房地所擔保之抵押債權（當時尚餘一千三百三十一萬三千九百十三元），並應變更銀行借款人名義，餘款八十八萬六千零八十七元則以現金分三期給付。茲因買賣房地移轉登記予蔡淑惠及其指定之人名義後，抵押債權人彰化銀行不同意借款人名義變更，致該房地所擔保之抵押債務－即合夥債務，仍未清償，兩造間之合夥債務自仍存在，不因訴外人蔡淑惠購買系爭房地及立切結書承諾承擔此抵押債務而受影響。本件合夥債務即未清償，合夥債權復尚未索取，撥諸上揭說明，縱認本件合夥已解散，其清算程序顯亦尚未完結，合夥關係並未消滅。
㈢又按，合夥之解散，應經合夥人全體同意，始足當之，民法第六百九十二條第二
款規定甚明。查本件全體合夥人因決議出售系爭房地及領取款項，共集會四次，即七十九年十一月二十日決議出售、七十九年十一月二十三日、七十九年十二月七日、八十年二月七日領取款項，姑不論該四次集合之目的係在決議出售系爭房地及領取款項，根本不是為解散之決議及合夥之清算，單就集會人數而論，被上訴人於其原審八十六年四月十七日答辯狀三．㈤即自認「僅於八十年二月七日始與出資者會面結算退款」可見七十九年十一月二十日、二十三日、十二月七日之集會被上訴人並未參與，而八十年二月七日合夥人中復多人未出席，此有第一審證人胡淑君所提出結案說明書可按；該四次集會既未曾經合夥人全體山席，縱有合夥解散、清算之決議，其決議亦因未依民法第六百九十二條第二款之規定經合夥人全體之同意，而屬無效，則本件合夥關係並未消滅。
㈣本件合夥財產除系爭房地外，並無任何其他財產，而該房地尚承擔借款一千三百
五十萬元，根本無財產可供劃出保留之，茲系爭房地出售所取得之現金，雖由各合夥人按出資比例領取，惟此係依七十九年十一月二十日之決議，就系爭房地出售所得之現金予以分派，並非合夥解散、清算後就剩餘財產之分配，更無將清償合夥債務所須之數額自合夥財產中劃出保留之事，從而本件各合夥人按出資比例領取系爭房地出售所得現金之行為，並非民法第六百九十七條所定之清償債務、返還出資，原審判決徒以清算單上之記載，遽將合夥人領取出售系爭房地所得現金之行為，認係已自合夥財產中劃出清償銀行債務之數額及返還出資，進而謂合夥已清算，而為上訴人請求無理由之認定，認事用法，顯有不當。
㈤系爭房地所擔保之抵押債務一即合夥債務，仍未清償，兩造間之合夥債務自仍存
在。嗣因蔡淑惠未按期給付銀行貸款及利息，致系爭房地遭彰化銀行實施抵押權予以拍賣，拍定後，彰化銀行並就實施抵押權後仍未受清償之餘款六百三十八萬三千二佰零一元之本息及違約金以上訴人為債務人逕向臺灣高雄地方法院取得支付命令，茲上開未受償之貸款屬合夥債務，已如前述，從而上訴人依被上訴人等合夥出資比例請求被上訴人等分攤合夥虧損。
三、證據：援用原審所提出證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠兩造間當初既以互約出資，以投資房地產之買賣為共同事業，並以投資系爭房地
為基準，是縱認兩造間確有合夥關係存在，該合夥關係亦僅限於系爭房地之買賣而已。嗣各該合夥人既全體同意將上開房地出售完成，且於八十年二月七日結算完畢，則系爭合夥關係即已因各合夥人同意清算而告解散。何況在清算時，已就盈虧予以計算，並依各合夥人出資比例退還款項，即應認合夥人全體同意解散且合夥之目的事業已完成，兩造間再無任何合夥之理由與必要，合夥關係亦已不復存在。
㈡系爭房地於七十九年十一月二十一日以一千四百二十萬元出售予訴外人蔡淑惠，
此價格已超過當初向彰化銀行貸款之金額一千三百五十萬元，惟以出售系爭房地之價格而言，既已足清償銀行之貸款，足見兩造合夥人當時已將銀行貸款債務考慮在內，而先將清償所須之數額自合夥財產中劃出保留。上開銀行貸款債務，已依民法第六百九十七條第一項之規定劃出保留，且因系爭房地之買受人蔡淑惠係以將銀行貸款債務由其向銀行負責清償，以抵交買賣價金，則系爭合夥在清算時，已無任何合夥債務存在。
㈢買受人蔡淑惠辦理過戶時，竟一分為二，由蔡淑惠、林潘惠玉各登記二分之一，
買受人蔡淑惠竟於八十一年七月二十九日以其持分二分之一去向債權人陳莊來金，徐鳳鳴共借二百五十萬元，並設定第二順位抵押權，足見系爭房地尚有借款之空間，如果債權人彰化銀行不同意變更借款名義人，買受人也可以改向其他銀行借款並設定抵押，以清償彰化銀行之第一順位抵押債權，另上訴人亦得以買受人蔡淑惠違約，將買賣契約解除，沒收蔡淑惠繳付之前金，在在均顯示上訴人處理系爭買賣事務，有重大的過失。依民法第二一七條過失相抵法則規定，自應由上訴人己身擔負本件所謂分攤之虧損，不得再對上訴人主張，是上訴人提起確認之訴，亦無理由。
三、證據：援用原審所提證據。
理 由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人五人及訴外人張淑惠、陳燕芬、王桂圓、賴淑方共同出資購買坐落高雄市○○區○○路一一五之一號房屋及其基地（以下稱系爭房地），協議以伊為所有權之登記名義人，及以該房地向彰化商業銀行鳳山分行設定抵押權，抵押借款一千三百五十萬元，由出資人等十人按出資比例負擔。被上訴人己○○之出資比例為十分之一．五，其餘被上訴人之出資比例各為十分之一。出資人全體已於民國七十九年十一月間將系爭房地售予訴外人蔡淑惠，嗣因蔡淑惠未按期繳納銀行貸款及利息，致該房地遭銀行實行抵押權予以拍賣，因不足清償，尚欠銀行六百三十八萬三千二百零一元，銀行乃以伊為債務人，逕向臺灣高雄地方法院取得支付命令，伊就此執行合夥事務所負擔之債務，得請求被上訴人按出資比例負擔。詎被上訴人竟予以拒絕，伊有即受確認判決之法律上利益等情，求為確認伊對被上訴人丙○○、戊○○、庚○○、丁○○各六十三萬八千三百二十元之債權存在，對被上訴人己○○九十五萬七千四百八十元之債權存在之判決。
二、被上訴人則以：依系爭房地登記之經過觀之，兩造間之關係係隱名合夥，伊僅於出資之限度內負分擔損失之責任。系爭房地已出售完畢，兩造於八十年二月七日結算帳目，上訴人已將款項退還各出資人，縱兩造間之關係為合夥，亦已清算、解散完畢，合夥關係已消滅。又上訴人處理合夥事務有重大過失，上訴人不得本於合夥關係對伊為請求等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其與被上訴人等人共同出資購買系爭房地，以上訴人之名義登記為所有人，並以之向彰化商業銀行鳳山分行抵押借款一千三百五十萬元。嗣系爭房地出賣與蔡淑惠，已辦理過戶登記，因蔡淑惠未依約繳納貸款本息，致遭債權人彰化銀行聲請拍賣，並就不足清償部分之金額向上訴人聲請發給支付命令之事實，業據提出協議書、土地登記簿謄本、支付命令等影本為證，且為被上訴人所不爭執，復有彰化銀行鳳山分行八十五年七月二十二日彰鳳字第一七八號函可稽，堪信為實在。查系爭房地，於七十七年十二月十九日即已購入，雖兩造遲至七十九年四月十一日始簽立協議書，為兩造所不爭執，然其內容係就投資之系爭房地約定兩造之出資比例、金額，而屬合夥契約。被上訴人稱其係隱名合夥契約云云，尚無足採。次查，合夥解散後，應行清算，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此觀民法第六百九十四條規定自明。又合夥非解散後清算完結，其合夥關係不能消滅。此之清算係指清算人所為了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產而言，並不僅限於結算帳目即為完結（本院十八年上字第二五三六號判例參照）。本件系爭房地雖以上訴人名義登記為所有人，惟為兩造及其他合夥人所出資購買並以之向彰化商業銀行鳳山分行抵押借款一千三百五十萬元，故此之一千三百五十萬元債務，自係本件合夥之債務。嗣系爭房地以一千四百二十萬元之價格售予蔡淑惠，由蔡淑惠承擔此抵押貸款債務抵償其部分價款債務，固有蔡淑惠所出具之八十年一月二十四日切結書可證。惟民法第三百零一條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。蔡淑惠與系爭房地之合夥人所訂立之抵押貸款承擔契約，乃彼雙方內部之約定，彰化銀行並未同意，依民法第三百零一條規定，對彰化銀行不生效力，兩造之合夥債務自仍存在，此不因蔡淑惠購買系爭房地及承擔此抵押債務並本件合夥之合夥人於八十年二月七日結算而受影響。被上訴人謂合夥關係已因各合夥人同意清算而告解散，且銀行貸款債務已依民法第六百九十七條第一項之規定劃出保留，由系爭房地買受人蔡淑惠向銀行負責清償，以抵交買賣價金，已無任何合夥債務存在云云，亦不足採。
四、惟按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一項定有明文。本件合夥現仍存在中，尚未解散清算完畢，已如前述，並為上訴人所自認。則依上開法條，上訴人尚不得請求合夥財產之分析。是上訴人主張對被上訴人丙○○、戊○○、庚○○、丁○○各有六十三萬八千三百二十元之債權存在，對被上訴人己○○有九十五萬七千四百八十元之債權存在，即無理由。況本件上訴人又未能舉證證明已向彰化商業銀行鳳山分行清償六百三十八萬三千二百零一元之本息及違約金之事實，則其對被上訴人亦尚無債權可言，其提起本件確認之訴，尤難謂有理。
五、綜上所述，上訴人請求確認其對被上訴人戊○○、丙○○、丁○○、庚○○各六十三萬八千三百二十元之債權存在、對被上訴人己○○應九十五萬七千四百八十元之債權存在，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 江幸垠~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 施耀程
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