臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上更㈣字第四一號
上 訴 人 戊 ○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○上 訴 人 乙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 蘇盈貴律師右當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國八十二年九月二十一日臺灣屏東地方法院八十一年訴字第五九○號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
兩造共有坐落屏東市○○段○○○號面積０點一六四三二五公頃土地，分割為如附圖一所示Ａ部分面積０點０一六四三三公頃分歸乙○○取得；Ｂ部分面積０點０六五七三０公頃分歸丙○○、丁○○各按應有部分二分之一保持共有；Ｃ部分面積０點０八二一六二公頃分歸戊○取得。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人戊○負擔十分之五，丙○○負擔十分之二，乙○○負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、戊○部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如判決分割，請求依附圖二所示分割方法為分割。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠系爭共有土地係祖產，卅年前即由被上訴人丁○○之父親簡海與上訴人戊○請
人測量訂界，協議分管，各自築屋使用，此可參諸上訴人戊○之樓房因受分界之限制而建成尖斜形及簡海購置系爭地北面鄰地，房屋亦建朝北，便於使用土地，人員出入亦由現今公興路（即當時之玉成路）進出至今可得佐證，因當時系爭地南面並無公成路（民國六十八年政府開拓公成路）。
㈡嗣於八十一年六月間，被上訴人丁○○因擬變更土地名義，為節省賦稅，乃邀
上訴人戊○商議系爭地之分割事宜，雙方終達成協議，同意以上訴人戊○與被上訴人丁○○之父簡海卅年前所定分管位置之界址為分割基準，上訴人戊○分管使用部分由其取得所有權，其餘由被上訴人丁○○及其餘共有人共同取得所有權。雙方達成協議後乃委託被上訴人之外甥女即代書胡麗連辦理分割事宜。
㈢代書胡麗連受委託辦理分割事宜後，就指示各共有人申請印鑑證明三份，以備
辦理分割，上訴人戊○亦依指示交予印鑑證明三份，而胡麗連乃以兩造代理人身份向屏東地政事務所辦理下列事項，即①八十一年七月二日申請系爭土地地籍圖謄本（上訴人於八十五、三、廿七庭呈屏東地政事務所通知書影本在卷）②戊○土地登記簿門牌號碼錯誤更正，即將玉成里九十一號更正為九十號。③戊○在系爭土地上之地上權拋棄登記。④前項地上權塗銷登記等，業經鈞院函查並經屏東縣屏東地政事務所於八十五年一月廿五日以八五屏所地一字第一四一五號函復屬實，並有附件在卷可按。
㈣本件於八十一年六月底協議分割成立後，已陸陸續續進行辦理分割登記之手續
，雖然到最後階段尚未完成測量鑑界手續，而未能完成分割登記手續，但此僅能說明協議分割成立後，分割登記手續尚未辦理完成，不能以未完成測量鑑界手續，即推定兩造間就系爭共有土地未成立協議分割。
㈤共有人乙○○當時住居高雄縣鳳山市，並非遠在國外，與其他共有人戊○、丙
○○、丁○○住居之屏東市，車程不到三十分鐘，並非無法聯絡，況系爭土地共有人僅四人，且乙○○並非愚昧可欺，其他共有人絕不可能未通知乙○○而逕自商議分割方法。上訴人自始即主張全體共有人就系爭土地均同意協議分割之方法。
㈥兩造間協議分割之成立雖無訂立書面契約，然協議分割共有物並非要式行為，
而依上所述足以證明兩造間確有成立協議分割之事實，則各共有人自應受該協議之拘束，即不得再訴請判決分割。
㈦若認定上訴人不能證明兩造已達成系爭土地分割協議，則上訴人主張依附圖二
所示分割方法較符合公平正義。倘依原判決所定分割方法，非僅上訴人戊○所有之磚造平房及豬舍，必須拆除，被上訴人丁○○及上訴人丙○○之長兄簡天成、二兄簡招文在上訴人戊○分得之部分土地上所建之房屋，亦須拆除，且上訴人戊○分得土地之地形不方正而成斜形狀，北方土地更呈三角形，不利於土地利用，非但無法建築使用，且前方為上訴人戊○之子簡明賀、簡明取之樓房阻礙無法對外通行，是原判決所定分割方法，對於上訴人戊○損害極大，顯然有欠公平，並不符經濟效用原則，縱上訴人丙○○、乙○○嗣於前審八十六年上更㈢字第八四號審理時又表示希能分取得面臨南方公成路之土地，且願拆除渠等所有建物以利分割，惟兩造初既主張依分管界址及使用現況作為裁判分割之依據，以避免房屋被拆除，上訴人丙○○、乙○○復又變更，已不無違背系爭共有土地分管使用之約定，況依原審之分割方法將使上訴人戊○與被上訴人丁○○及上訴人丙○○之長兄簡天成、二兄簡文招間發生糾紛，並有拆屋還地之訴訟發生，增加彼此訟累有害社會經濟利益。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：分割狀況圖影本、錄音帶、錄音摘要影本、地籍圖謄本二紙、屏東縣政府函影本三紙、屏東地政事務所函影本二紙、系爭土地登記簿謄本一紙；並聲請訊問證人胡麗連、簡明賀、郭玉雲、辜秀鼓等人。
貳、丙○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回人戊○上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：否認系爭土地之共有人有達成分割之協議，因共有人乙○○始終未參加協議分割。伊願將現在老舊房屋拆除，只要分配公平，不一定要分配在現使用土地上，但臨路之部分應公平分配，不同意人戊○所提之分割方法。
叁、乙○○未於最後言詞辯論期日到場，其聲明及陳述與丙○○相同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠伊先父簡海在世，從未談及有關分管使用之事，伊與丙○○、乙○○（其父簡昭
為）亦僅聚集而居於系爭地，乃三兄弟間之默契，亦無與上訴人人戊○有任何分管使用之約定，更無來日依使用範圍分割之約定。且兩造始終並未達成分割系爭共有土地之協議。
㈡又協議分割若成立，則共有人分得何確定位置﹖面積多少﹖面積差額如何補償﹖
建物是否須拆除﹖拆除部份如何補償﹖何時拆除﹖何時登記﹖何人負擔手續費﹖上述契約重要之點，均未確定，而上訴人戊○復無法舉證證明確業經全體共有人一致同意，足證兩造並未成立協議分割特約。上訴人戊○主張被上訴人不得為本件分割共有物之訴求，自非可採。
㈢上訴人戊○所擬分割方案，非但於共有人乙○○、丁○○、丙○○不公平殊甚，
且有害各共有人之經濟效益。而系爭土地上，除上訴人戊○之子所建二層樓房，應避免拆除，其餘地上物，均屬老舊殘破之平方或豬舍。如依原審判決所示分割方法，本屬較公平，若顧及上訴人戊○所分得之土地有一部分屬三角形，有礙土地之經濟效益，伊等亦願以如八十四年三月三日答辯狀所附甲圖或乙圖之分割方法分割。系爭土地只有南側臨馬路，為免因分割結果部分土地形成袋地，致有部份土地取得人或因無建築線，或因畸零地，或因其取得之土地無從申領建造執照建築房屋使用，而衍生日後因經濟利益、通行問題及其他不公平之問題，而與其他部份土地取得人或毗鄰地所有人產生糾葛；就此分割，應為整體利益之考量，無從對其上磚造房屋及豬舍之留存予以特殊之考慮。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權向本院刑事庭調取八十九年度上易字第一二九三號丁○○、胡麗連詐欺案卷。
理 由
一、本件係請求分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定。是上訴人戊○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之共同訴訟人丙○○、乙○○，爰併列之為上訴人。次查上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，此部分爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人戊○上訴之聲明，雖記載為「壹、先位聲明：一、原判決廢棄。二、被上訴人在第一審之訴駁回。貳、備位聲明：一、原判決關於分割方法部分廢棄。二、兩造共有坐落屏東市○○段○○○號建面積０‧一六四三二五公頃土地如附圖二所示Ａ部分面積三二八‧六五平方公尺及Ｂ部分面積三二八‧六五平方公尺分歸被上訴人及上訴人丙○○共同取得，並按被上訴人應有部分二分之一，上訴人丙○○應有部分二分之一之比例保持共有。Ｃ部分面積一六四‧三三平方公尺分歸上訴人乙○○取得，Ｄ部分面積八二一‧六二平方公尺分歸上訴人戊○取得。」，惟查上訴人戊○在原審係被告，並非原告，並無可能於上訴後為訴之追加之問題，故僅其先位聲明，可認為係上訴聲明，其餘為其主張之分割方法，並非備位聲明，合先說明。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東市○○路第六五七地號、建、面積○點一六四三二五公頃土地為兩造所共有，各人應有部分伊為五分之一、上訴人丙○○五分之一、乙○○十分之一、戊○二分之一，兩造並無不分割之協議，又非因物之使用目的不能分割，因無法協議分割等情，求為分割之判決。
三、上訴人戊○則以：兩造就系爭土地已有分割協議，被上訴人不得再訴請裁判分割，倘認未成立協議分割，請求依附圖二所示分割方法為分割等語。上訴人丙○○、乙○○則以：否認有分割之協議，伊等願將現有老舊房屋拆除，請求讓每位共有人均能公平分配得面臨「公成路」之土地，丙○○願與丁○○保持共有等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張系爭土地為兩造共有，有土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷九至十一頁），並為上訴人所不爭，自堪信為真實。上訴人戊○則抗辯兩造就系爭土地於八十一年六月間已成立協議分割，被上訴人不得請求判決分割云云，已為被上訴人及乙○○、丙○○所否認。按共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有所不同。故不動產應有部分之繼承人如欲分割共有物，依民法第七百五十九條規定，自非先辦理繼承登記，不得為之。如尚未辦理繼承登記，自無從與他共有人協議分割，縱曾協議，亦不生效力（最高法院六十九年度台上字第一０一二號判例、八十四年度台上字六０號判決參照）。經查上訴人戊○指稱：八十一年六月間，被上訴人丁○○等共有人，邀約上訴人戊○協議分割系爭共有土地，全體共有人同意以先前所訂界址為分割方法，即其中上訴人戊○分管使用部分分歸上訴人戊○取得所有權，其餘由簡海分管使用部分，則分歸其繼承人即共有人丁○○、丙○○、乙○○共同取得所有權。協議分割成立後，代書胡麗連因受委託辦理分割登記手續，於八十一年七月二日向屏東地政事務所申請本件土地地籍圖謄本；另在辦理分割登記中，發現上訴人戊○土地登記簿門牌號碼記載錯誤，不能辦理分割，乃申請更正：：：」「本件於八十一年六月底協議分割成立後，已陸陸續續進行辦理分割登記之手續：：：」各等語（見本院上字卷八二頁反面，上更㈠卷三二頁反面、三三頁、三七頁，上更㈡卷六八頁反面、六九頁、一０二頁反面、一０三頁、一六二頁反面、一七九頁，上更㈢卷八十六年六月二十六日上訴理由狀，上更㈣二卷七五、七六頁），並據提出分割草略圖及代書胡麗連在分割協議後，於八十一年七月二日向屏東地政事務所申請之系爭土地地籍圖謄本各一份為證（見原審卷二三、二四頁）。而證人簡明賀亦證稱：「第一次於八十一年六月間，丁○○夫妻及丙○○到我家，因乙○○未到，所以協議未達成，隔四、五天即第二次，當事人丁○○夫妻、乙○○、丙○○夫妻、簡招文、簡天成均到我家協議分割，因以前已分管好了，所以到場就已協議達成，並交由胡麗連辦理土地分割」「我確定是八十一年六月間談成協議」各等語（見本院上更㈣一卷四七頁反面、一七五頁反面），足見上訴人戊○主張兩造協議分割係於八十一年六月間成立。然查系爭土地共有人乙○○於八十一年七月二十七日始辦畢系爭土地簡昭為應有部分之繼承登記，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷九至十一頁），則乙○○於八十一年六月間自無從與他共有人協議分割系爭土地，縱曾協議，亦不生效力。本件協議分割既未成立，事後縱上訴人戊○交付印鑑證明於代書胡麗連辦理分割登記，及代書胡麗連代理申請本件土地地籍圖謄本，更更土地登記簿錯誤門牌號碼，辦理拋棄地上權等，均不影響兩造協議分割尚未成立之事實。是上訴人戊○所辯：兩造就系爭土地已有分割協議云云，並無可取。
五、按各共有人得隨時請求分割共有物；又共有物之分割，依共有人協議之方法分割，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請命為原物之分配。民法第八百二十三條第一項前段、第八百二十四條第一項、第二項分別定有明文。本件既不能認兩造就系爭土地已成立協議分割，而系爭土地又無因物之使用目的不能分割之情形，被上訴人訴請求裁判分割，洵屬正當。
六、查系爭土地僅南側面臨六公尺寬之屏東市○○路，其餘部分與他人土地相鄰，且東、西、南與鄰地之界線平整，北面界線則有向北突出左大右小之兩個尖角，北端與東側有上訴人乙○○、訴外人簡招文、簡天成所有之老舊磚瓦平房、鐵皮屋及占用之空地，西側與南邊則為上訴人戊○建有二層樓房一棟及老舊之瓦蓋平房與豬舍、倉庫，已分別經原審及本院現場勘驗明確，並有勘驗筆錄及屏東縣屏東地政事務所八十二年七月十九日八二屏所地二字第一一四七九號函附現況使用圖說附卷可稽（見原審卷第卅至卅二、五五、五六頁、本院上字卷第四十至四二頁、更一卷第五一至五三頁、更二卷第五四至五六頁、上更㈣一卷一二四、一二五頁）。上訴人戊○雖辯稱北側鄰地即同段六五三、六五四、六五五、六五六號土地為被上訴人與丙○○之兄弟簡天成、簡招文共有，被上訴人與丙○○、乙○○仍可經由該土地出入公興路云云，為被上訴人及丙○○、乙○○所否認，且查各該土地既非被上訴人與丙○○、乙○○所有，彼等對之又無任何可以通行該土地之權利，不可能因彼等與土地之所有人有親戚關係，即當然可經由各該土地與道路相通，上訴人戊○所辯無足採取。又被上訴人與丙○○、乙○○於原審雖均願分取得簡招文、簡天成、乙○○現有建物之位置，惟嗣於本院審理中均要求能分取得面臨公成路之土地，且表示願意拆除前開建物以利分割。至上訴人戊○主張之分割方法（如附圖二所示），戊○所分得之土地面臨公成路之寬度，遠超過其應有部分（為二分之一）所占之比例，而乙○○、丙○○、丁○○分得之土地則呈狹長彎曲之不規則形狀，丁○○與丙○○之應有部分計為五分之二，但其共有分得之土地所臨公成路之寬度竟僅為戊○土地之五分之一，各共有人分得之土地，其利用息價值既有顯著之差異，即難謂係適當公平之分割方法。而原審分割方法，未斟酌上訴人丙○○與被上訴人請求其二人所分得之土地願保持共有。且將北側一大尖角之地分予戊○，並使戊○分得之土地向東突出一塊，無法為完整使用，於經濟效益亦有所不平。本院審酌系爭土地僅南面之公成路為對外交通之唯一通道，為使兩造分得土地均有出入之處，並公平分取面臨道路之土地及北側之尖地，且使上訴人戊○保有其二層樓建物，僅拆除老舊之東側平房與豬舍，以減低拆屋所造成社會經濟成本之浪費，被上訴人與丙○○請求二人維持共有，並與乙○○均同意拆除簡天成、簡招文及乙○○在系爭土地之建物，本院因認如附圖一所示分割方法為適當。
七、綜上所述，上訴人戊○以兩造已成立協議分割，不能再裁判分割，指摘原判決不當，固無足取，惟查原判決既未審酌上訴人丙○○、被上訴人丁○○表明願就分得土地保持共有（見原審卷三０頁反面），而竟分割予渠等單獨所有，已欠允當。且如依原判決分割方法，上訴人戊○分得土地北邊呈一三角形，於經濟效果與利益，減損甚多，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十一條第二款、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 曾錦昌~B2法 官 許明進~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＦＪ