臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度家上字第六十七號
上 訴 人 戊○○
丙○○己○○乙○○丁○○共同訴訟代理人 洪耀臨律師
黃璽麟律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 柯尊仁律師右當事人間確認應繼分等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月三十一日臺灣高雄地方法院八十六年家訴字第一二九號第一審判決提起上訴，被上訴人在本院提起擴張之訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人就附表編號二、三、四號土地應繼分部分，及命上訴人協同辦理繼承登記中之應繼分登記部分，與命上訴人連帶給付被上訴人新台幣貳拾萬貳仟貳佰捌拾陸元及其利息部分，暨訴訟費用部分之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述
一、被上訴人於民國八十二年五月間經由代書林德良之告知，已知如附表編號一、
二、三、四號之土地漏未辦理被上訴人之繼承登記，迄八十六年十一月六日始提起本訴，其主張繼承回復請求權、侵權行為之損害賠償請求權已逾二年時效而消滅，上訴人得拒絕給付。
二、繼承回復請求權性質上為債權之一種，非侵權行為侵害之客體，且繼承回復請求權在尚未恢復之前，受侵害之繼承人既尚未回復其應繼分所分配之共有權利，自不得對於各別遺產主張已有權利。
三、代書寇牧生代辦附表編號一、二、三、四號遺產之繼承登記時，漏列被上訴人為繼承人，非上訴人故意或過失所致，上訴人自不負侵權行為賠償之責。
參、證據：提出土地登記申請書四件為證。並請求訊問證人林德良。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴人應再連帶給付被上訴人新台幣（下同）二十八萬二千二百十四元，及自八十七年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人在出售附表編號一土地之前，既知該土地登記為上訴人共有，而上訴人在辦裡附表編號五至九土地繼承登記時，將被上訴人列為繼承人之一，足以證明上訴人明知附表編號一土地漏列被上訴人為共有人，竟仍將該土地出售他人，係故意或過失不法侵害被上訴人權利。
二、被上訴人與上訴人平時並無往來，被上訴人無從知悉有何遺產存在，迄八十六年七月間因發現有人於陳家祖產所坐落附表編號一土地興建房屋，經查詢始得知附表編號一、二、三、四土地均為繼承財產，被上訴人之繼承權、財產權受侵害，爰依民法第一千一百四十六條、第七百六十七條；第一百八十四條規定，請求上訴人塗銷附表編號二至四號之繼承登記，並協同被上訴人辦理繼承登記，及按被上訴人之應繼分給付出售附表編號一土地之價金。
三、附表編號一土地，上訴人係以每坪十九萬元之價格出售予訴外人張國香，該土地面積一一八平方公尺，折合三五點七坪，價值為六百七十八萬三千元，以被上訴人之應繼分為十四分之一計算，上訴人應賠償被上訴人四十八萬四千五百元，扣除原審判決命給付部分外，上訴人尚應再連帶賠償二十八萬二千二百十四元。
四、代書林德良係於八十二年間代辦附表編號五至九土地繼承登記，並於八十二年五月二十一日登記完畢。被上訴人於八十二年四月十二日因傷住進榮民總醫院高雄分院，迄同年五月十八日始出院，代書林德良不可能於送件後登記前，有機會告知被上訴人有關附表編號一至四號土地漏登被上訴人為繼承人之情，足證林德良證詞不實。
參、 證據：除引用原審立證方法外，另提出土地登記申請書、診斷證明書各一件為
證。並請求訊問證人張國香，及命上訴人提出與張國香訂約之契約書。暨請求鑑定附表編號一土地價格。
理 由
一、按就請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，於第二審為訴之追加，無須他造之同意。此觀之民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第二、三款規定即明。本件被上訴人於本院追加依民法第七百六十七條之請求權，因所請求事實為同一，追加上訴人應再連帶給付金額部分，係擴張原審應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：附表編號一至九土地原係被繼承人陳文勝所有，陳文勝於八十年一月六日死亡，應由其配偶林素敏、母林秋菊共同繼承，嗣林秋菊在未辦理繼承登記之八十年九月九日死亡，林秋菊部分應由其子女即被上訴人與上訴人共同繼承，被上訴人就陳文勝遺產之應繼分為十四分之一。上訴人就附表編號五至九號土地，已會同被上訴人辦理繼承登記，惟於八十一年四月間由寇牧生代辦系爭附表編號一、二、三、四號土地繼承登記時，故意或過失將被上訴人遺漏登記為繼承人，其中編號一土地並已出售訴外人張國香。被上訴人之權利受侵害。爰依繼承恢復請求權、所有物除去妨害請求權、侵權行為請求權之法律關係，求為
（一）確認被上訴人就附表編號二、四號土地應繼分為十四分之一、編號三土地應繼分為一四０分之一。（二）上訴人就附表編號二、三、四號土地之繼承登記應予塗銷。（三）上訴人應協同被上訴人就附表編號二、三、四號土地辦理第（一）項應繼分繼承登記。（四）上訴人應連帶給付被上訴人四十八萬四千五百元及利息之判決。（被上訴人於原審係請求被上訴人與寇牧生連帶給付二十萬二千二百八十六元及其利息，經原審判決其勝訴，另於本院擴張請求上訴人應再連帶給付二十八萬二千二百十四元及其利息）。
三、上訴人則以：本件係寇牧生辦理繼承登記漏載被上訴人為共同繼承人，非上訴人之故意或過失所致，且被上訴人之請求權已罹於二年時效而消滅等語置辯。
四、查，被上訴人主張附表編號一至九土地原係被繼承人陳文勝所有（應有部分如附表所載），陳文勝於八十年一月六日死亡，應由其配偶林素敏、母林秋菊共同繼承，嗣林秋菊在未辦理繼承登記之八十年九月九日死亡，林秋菊部分應由其子女即被上訴人、上訴人共同繼承，被上訴人就陳文勝遺產之應繼分為十四分之一。
上訴人就附表編號五至九土地，已會同被上訴人辦理繼承登記，惟於八十一年四月間由寇牧生代辦系爭附表編號一、二、三、四土地繼承登記時，將被上訴人遺漏登記為繼承人，上訴人將附表編號一號土地出售移轉登記為張國香所有之事實，業經提出舊土地登記謄本四件、新土地登記謄本九件、登記清冊一件、土地登記申請書一份為證，復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張堪信為真實。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。上訴人就被上訴人主張其就被繼承人陳文勝之遺產之應繼分為十四分之一之情，並不爭執。從而，被上訴人所主張確認被上訴人對陳文勝之遺產即附表編號二、四號土地有十四分之一應繼分，就附表編號三號土地有一四０分之一應繼分之法律關係，兩造間非不明確，被上訴人提起確認之訴，顯欠缺確認之法律上利益，應予駁回。
六、被上訴人主張依繼承恢復請求權、所有權除去妨害請求權、侵權行為請求權，請求上訴人塗銷附表編號二、三、四土地上訴人之繼承登記、協同辦理應繼分繼承登記及給付賠償等情，上訴人則否認有此義務，並以前揭情詞置辯。茲兩造所爭執者，厥為上訴人侵害被上訴人何種權利？被上訴人是否故意或過失侵害被上訴人之權利？被上訴人之請求權是否罹於時效而消滅？經查：
（一）繼承恢復請求權：
按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之為繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用（最高法院五十三年台上字第五九二號判例三照）。本件陳文勝於八十年一月六日死亡，如附表編號一至九號土地應由其配偶林素敏、母林秋菊共同繼承，嗣林秋菊在未辦理繼承登記之八十年九月九日死亡，林秋菊部分應由其子女即被上訴人與上訴人共同繼承。上訴人與訴外人林素敏於八十一年四月十七日由寇牧生代理向地政機關就系爭附表編號一、二、三、四號土地辦理繼承登記，有土地登記謄本可憑，被上訴人於繼承開始，即已因繼承取得系爭附表編號一、二、三、四號土地之財產權，上訴人非侵害被上訴人之繼承權。從而，被上訴人主張依繼承恢復請求權之法律關係，請求上訴人塗銷附表編號二、三、四號土地上訴人之繼承登記、並協同辦理應繼分繼承登記，於法無據。
（二）所有權除去妨害請求權：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條定有明文。上訴人委由寇牧生辦理附表編號一、二、三、四土地之繼承登記，漏申報被上訴人為繼承人，由上訴人為繼承之登記，則被上訴人於繼承開始，即已因繼承取得系爭附表編號一、二、三、四土地之共有權，遭上訴人妨害，非繼承權被侵害，上訴人抗辯被上訴人之繼承恢復請求權，已罹於時效而消滅，不得為本件之請求云云，要無可採。被上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人除去其妨害，並不以上訴人之妨害行為有故意或過失為要件。從而，被上訴人依此請求上訴人塗銷系爭附表編號二、三、四號土地上訴人之繼承登記，自非無據。系爭附表編號二、三、四土地經塗銷上訴人之繼承登記後，應由上訴人與被上訴人共同繼承，被上訴人請求上訴人辦理繼承登記，應予准許。又兩造在未分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，並無應有部分，此觀民法第一千一百五十一條及第八百二十七條第二項之規定即明。而應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對個別遺產之權利比例，被上訴人在遺產分割前，附表編號二、
三、四土地為兩造公同共有，並無應有部分，被上訴人請求上訴人協同辦理應繼分登記部分，於法無據，應予駁回。
（三）侵權行為請求權：
上訴人抗辯被上訴人之侵權行為請求權已罹時效而消滅之情，雖為被上訴人否認，惟查，上訴人主張被上訴人於八十二年五月間即知附表編號一至四號土地之繼承登記，漏載被上訴人繼承之事實，業經證人林德良於本院證稱：我代辦附表編號五至九號土地繼承登記，在八十二年五月送件後登記前，經地政事務所人員告知附表編號一至四號土地之繼承登記遺漏被上訴人，我在八十二年五月間去找被上訴人，告訴她此事等語（本院卷一第一一四頁反面、一一五頁）。被上訴人雖抗辯其在八十二年四月十二日即因傷住進榮總醫院高雄分院，至八十二年五月十八日始出院，林德良不可能在送件後登記前有機會告知被上訴人云云，並提出診斷證明書一紙為憑。惟查，林德良係於八十二年五月十七日將附表編號五至九號土地之繼承登記申請文件送交地政機關受理，於八十二年五月二十一日辦理登記完畢等情，有土地登記申請書可稽（本院卷一第一二九至一三二頁）。林德良所證述告知被上訴人時間應為八十二年五月十七日至八十二年五月二十一日止，而被上訴人既於八十二年五月十八日出院，林德良非無機會告知被上訴人上情，被上訴人此抗辯，應無足採。證人林德良雖無法指出告知其漏載之地政人員姓名，惟以林德良與兩造均無特別情誼或任何怨隙，對本件訴訟之勝敗，又無任何利害關係，在辦理附表編號五至九號土地繼承登記，又將被上訴人一併列入繼承人等情觀之，其應無故為不利被上訴人之詞，足認其上開證詞與事實相符，應可採信。上訴人抗辯被上訴人於八十二年五月間即知權利受侵害之事實，堪信為真實。按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使自而消滅。民法第一百九十七條第一項前段定有明文。被上訴人於八十二年五月間已知其繼承之財產遭上訴人侵害而受有損害，迄其於八十六年十一月六日提起本件訴訟請求，已逾二年，上訴人抗辯被上訴人之侵權行為請求權罹於時效而消滅，上訴人可拒絕給付，自為可採。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人恢復原狀塗銷附表編號
二、三、四之土地繼承登記、賠償附表編號一土地無法恢復原狀之損害金，均為無理由。
七、綜上所述，原審關於確認被上訴人就附表編號二、三、四號土地應繼分部分，及命上訴人辦理繼承登記中之應繼分登記部分，與命上訴人連帶給付被上訴人二十萬二千二百八十六元及其利息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴意旨求予將此部分廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院將此部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。其餘上訴部分，原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有未合，惟結果一致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人於本院擴張損害金之請求，為無理由，應予駁回。兩造其餘陳述及證據，對本判決之判斷，不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日~B法院書記官 彭筱瑗┌───────────────────────────┬───────┐│附表： │陳文勝應有部分│├───────────────────────────┼───────┤│一、坐落高雄市○○區○○段四小段五一七地號土地 │１＼５ │├───────────────────────────┼───────┤│二、坐落高雄市○○區○○段四小段五０八地號土地 │全部 │├───────────────────────────┼───────┤│三、坐落高雄市○○區○○段四小段五一五地號土地 │１＼ │├───────────────────────────┼───────┤│四、坐落高雄市○○區○○段一小段五九二之一地號土地 │全部 │├───────────────────────────┼───────┤│五、坐落高雄市○○區○○段四小段五一五之一地號土地 │１＼ │├───────────────────────────┼───────┤│六、坐落高雄市○○區○○段四小段五０七地號土地 │全部 │├───────────────────────────┼───────┤│七、坐落高雄市○○區○○段一小段一二七之一０地號土地 │１＼２ │├───────────────────────────┼───────┤│八、坐落高雄市○○區○○段一小段一二九之八地號土地 │１＼２ │├───────────────────────────┼───────┤│九、坐落高雄市○○區○○段四小段五一七之一地號土地 │１＼５ │└───────────────────────────┴───────┘
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