臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度重上字第三二號
上 訴 人 壬○○蘇
辛○○同共 同訴訟代理人 許明德律師複 代理人 吳芝瑛律師上 訴 人 丁○○訴訟代理人 蘇莊燕芳上 訴 人 庚○○
戊○○丙○○(施乙○○(同甲○○(同被 上訴人 己○○訴訟代理人 蔡鴻杰律師
林敏澤律師樓嘉君律師複 代理人 林夙慧律師右當事人間請求履行分割登記事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十一日臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蘇寶田負擔百分之廿五、庚○○負擔百分之二十、丁○○負擔百分之卅五、戊○○負擔百分之十、丙○○、乙○○、甲○○共同負擔百分之十。
事 實
甲、上訴人方面：丁○○、庚○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場（丁○○、庚○○、戊○○及丙○○等三人之被繼承人施良峰曾於準備程序期日到場）。
一、聲明：㈠壬○○、辛○○部分：求為判決⒈原判決除協同就兩造共有坐落高雄縣路竹段一
四四之四八號土地辦理面積更正部分外，餘均廢棄。⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡庚○○、戊○○、丁○○及丙○○等三人部分：求為判決維持原審判決。
二、陳述：㈠壬○○、辛○○部分：
⒈關於先位聲明：
⑴本件系爭兩份協議書並非真正且不生協議分割效力：
施蘇哖早已於八十年六月八日死亡，其豈有可能在八十一年七月與其他共有人等達成協議，至於施良峰在原審時所稱「我之所以在協議書未簽名是因為我不在家，但我有聽我母親提起過：：」亦顯非實在，依前述施良峰之母親施蘇哖早在八十年六月八日死亡，其根本就不可能參與八十一年七月之遺產分割協議，施良峰從何聽說有協議分割之說，由上述足證被上訴人己○○在原審之主張並不實在，而施良峰之證詞亦顯係附和被上訴人之陳述，殊無足採。如前述，兩造間於八十一年七月及八十二年並未達成任何分割協議，而被上訴人己○○在原審所提出八十一年七月及八十二年所簽訂之遺產繼承協議書顯非真正。依前述原共有人施蘇哖在八十年六月八日即已死亡，其遺產依民法第一千一百五十二條之規定可知應為其繼承人全體所所公同共有，經查施蘇哖之繼承人除施良峰另有丙○○、甲○○、乙○○三人，是有關本件共有物之分割協議應由原共有人蘇施哖之四位繼承人共同與其他共有人達成分割協議始可，否則即不生協議分割之效力。施良峰雖曾於被上訴人己○○於原審所提出八十二年七月一日遺產分割繼承協議書蓋章，惟查其並非原共有人施蘇哖之唯一繼承人，倘其他繼承人即丙○○等未依民法第一千一百七十四條之規定向法院為拋棄繼承，其等在法律上即仍為施蘇哖之繼承人，是本件共有物之分割協議必須亦經其等之同意始可，否則即不生協議分割之效力，參諸調閱之臺灣高雄地方法院八十年繼字第五六一號之案卷記載可知，於八十年六月二十六日具狀向臺灣高雄地方法院為拋棄繼承者，僅丙○○一人，施蘇哖之其餘繼承人施天成、乙○○、甲○○並不與焉！雖該聲明狀之當事人欄由具狀人丙○○列有「施天成」、「乙○○」、「甲○○」，惟「具狀人」欄渠等並未簽名或蓋章，而「具狀人」丙○○於該拋棄繼承案中並未受渠等委任為代理人，已難認定「施天成」、「乙○○」、「甲○○」已以「書面」向法院為繼承之拋棄，甚明。臺灣高雄地方法院雖予備查，惟其效力亦僅止於「具狀人」丙○○而已。施蘇哖於民國八十年六月八日死亡後，其繼承人既僅「丙○○」已於法定期間合法拋棄繼承，足徵，施蘇哖之其餘子女乙○○、甲○○、施良峰與其夫施天成成猶為施蘇哖之繼承人，即堪認定。故縱認本件兩份協議書為真正，惟「被繼承人蘇林雀」之繼承人之一「施蘇哖」既於繼承蘇林雀遺產（各該土地之持分）後去世，則其繼承得來之遺產，又由前揭繼承人－施天成、乙○○、甲○○、施良峰等繼承，而本件「遺產繼承協議書」又無渠等參與，如何能「協議」分割其等公同共有之遺產？系爭協議書不生協議分割效力甚明。
⑵縱認系爭兩份協議書為真正，上揭協議僅係約定將「持分」予「分割」，並非
將系爭八筆土地現實如何予以「分割」，且八十一年協議書內容已於八十二年協議書變更，八十二年協議書並無附圖，被上訴人依八十一年協議書附簡略圖及八十二年簡略圖請求，顯屬無據：
①按被上訴人據以請求上訴人應協同其辦理共有土地分割登記之「八十一年七
月」之「遺產繼承協議書」，觀其內容係載明為「茲被繼承人蘇林雀於民國七十三年十月八日死亡，其遺下所有財產，本繼承人等協議結果，同意依照後開情形取得，並於繼承登記完畢，即同時辦理共有物分割絕無異議，恐口無憑，特立此書為據，立協議書人：：：」緊隨於後之附表係載有「土地標示」「分割前（持分）」「分割後（持分）」，足徵前文所謂：「取得」「共有物分割」，係指立協議書人同意不照其原有應繼分「取得」被繼承人蘇林雀如附表土地之「持分」，而願照協議書附表所載「持分」「取得」並辦理共有物（即繼承自被繼承人蘇林雀之「持分」之「分割登記」。並非協議將所繼承自蘇林雀之「持分」如何於現實土地上「分割」（即由「遺產繼承協議書」已標明係繼承自被繼承人蘇林雀之「遺產」為分割，而蘇林雀之遺產亦僅如附表所載僅為該項土地之「持分」而已！甚明。此由該項協議僅有土地持分如何分割之附表，其後則為「附帶契約」係就一四四─四八、一四四─四九土地如何辦理私人測量及一四五號亦必須辦理共有物分割登記等事項為約定）及日期「中華民國八十一年七月」等情觀之，益愈灼然！至被上訴人提出之前揭協議書，於「中華民國八十一年七月」之後雖附有一「簡略圖」，惟上訴人否認其真正，蓋依前揭協議書之內容並無依照後附「簡略圖」之繪示為「分割」之記載，與前揭協議書之間又未蓋有騎縫章以證明其真正，被上訴人顯難憑此「簡略圖」請求上訴人履行同辦理「分割」登記。尤有進者，依附表之分割，與本件有關者，僅止於一四四─四八、一四四─四九及一四四─五九等三筆而已，其餘五筆並不與焉，矧，前揭「遺產繼承協議書」之「立協議書人」共有六格，惟第五格為空白並無人簽名，分割持分之「附表」不論「分割後」應分得人之「姓名」或「持分」多處塗改、甚至錯誤（如蘇寶田改為蘇寶助、丁○○之二處之持分均遭塗改，如將蘇國城50/100刪去改為庚○○597/1000、543/1000、田297/10000、樹3300/10000、玉627/10000、峰649/10000，庚○○誤書為蘇寶助，將已死亡之施蘇哖亦列入分配），且於塗改處並未蓋章，及日期為「中華民國八十一年七月」而「日」，足徵此項「遺產繼承協議書」至多亦僅止於草稿而已！此由前揭「八十一年七月（無日）之「遺產繼承協議書」後，於八十二年七月一日又立一「遺產分割繼承協議書」始將本件系爭八筆土地持分（另包括其餘十一筆土地之持分」全部列入「分割」觀之，益明！而依八十二年七月一日之「遺產分割繼承協議書」之內容為：「末尾記載不動產確係被繼承人蘇林雀之所有，因於民國七十三年十月八日死亡開始繼承，除拋棄繼承人以外之合法繼承人為便管業，依照民法第五編第二章第三節各條規定分割遺產協議成立，茲將分割前後土地標示開列如後載，永無反悔，將立此遺產分割協議書，據以向地政機關申請所有權移轉登記，及文後附表「遺產分割前、後土地情形」等情觀之，亦係將「原所有權人蘇林雀」之持分予以「分割」，而由立協議書人依「附表」「分割後」攔所載之「持分」為各自「取得」而已，並非如被上訴人所指有將系爭八筆土地現實如何予以「分割」之「協議」。
②再被上訴人據以請求上訴人應協同其辦理共有土地分割登記之「八十一年七
月」之「遺產繼承協議書」與「八十二年七月一日」之「遺產分割繼承協議書」已就系爭土地共有及持分情形為不同之約定不且同之處如下：
ａ、系爭地號一四四之四八土地共有人由三人變成六人，持分亦不同（由丁○○40/100、施蘇年10/100、蘇美至10/100三人共有，變成蘇寶田352/1000
0、庚○○590/10000、己○○662/10000、丁○○2780/10000、蘇美至818/10000、施良峰798/10000）。
ｂ、系爭地號一四四之五九土地共有人持分已全部變更。（庚○○由597/1000
0 變為590/10000、己○○由543/10000變成662/10000，蘇寶田297/10000變成352/10000、丁○○由2780/10000變成3300/10000、戊○○由627/10000變成818/10000、施良峰由649/10000變成798/10000）。
ｃ、八十二年協議書增加系爭地號一四四之六一、七四、六二、六三、六四土地，共有情形及持分重新約定。
ｄ、本件系爭八筆土地，除一四四之四九地號一筆土地外，其餘七筆土地皆於八十二年協議書就共有人及持分重新約定，且，證人李雪芬於原審八十六年三月十八日庭訊時稱：「（八十一年及八十二年製作之協議書為何不一﹖）是有些變動，因另己○○堅持欲取得部分，故由二造再行協商。」顯見八十一年協議書與八十二年協議書內容不同彰彰甚明。又，系爭一四四之五九土地雖由一四四之四八地號土地分割出來，惟八十一年及八十二年兩份協議書就系爭一四四之四八、五九地號土地共有及持分已為不同約定，且於八十二年協議書增加系爭一四四之六一、七四、六二、六三、六四土地號土地，且重新約定共有及持分情形，被上訴人稱先後二次協議書並無不同，實屬狡辯。
③、復查，上訴人否認證人李雪芬證稱係因蘇寶田依八十二年協議書就系爭一
四四之五九、七四地唬土地均有持分，惟依八十一年協議書附圖分割，竟完全無持分，足證八十二年協議書與八十一年協議書附圖內容不同甚明，惟李雪芬於上揭庭訊竟稱八十二年協議書內容與八十一年協議書附圖相同，其證詞不實昭然若揭。又，八十二年協議書就系爭七筆土地共有及持分已變更八十一年協議書之約定，倘協議分割具體位置，亦應以八十二年協議書為準，怎會與八十一年協議書附圖相同﹖益證證人李雪芬證詞虛偽不實。本件八十一年協議書與八十二年協議書約定內容既然不同，按後約優於前約之原則，兩造自應八十二年協議書內容為依據而八十一年協議書，又，本件八十二年協議書簽訂時並無附圖存在，上訴人亦未同意測量位置圖分割土地，被上訴人主張依八十一年協議書附簡略圖及八十二年簡略圖請求，顯屬無據。
⒉關於被上訴人之「備位聲明」部分：
查系爭八筆土地其共有人並不完全相同（其中一四四─四八、一四四─四九、一四四─五九等三筆土地為蘇國城、蘇寶田、庚○○、丁○○、戊○○、施良峰等六人，而一四四─六一、一四四─六二、一四四─六三、一四四─六四、一四四─七四等五筆，則僅為蘇國城、蘇寶田、庚○○、丁○○等四人共有）應有部分亦異，迺為不同共有人之數共有物，而共有人之一之上訴人並不同意合併分割，則，被上訴人「備位聲明」請求將此不同共有人而應有部分亦異之八筆土地「合併分割」於法顯無所據，應請併予駁回。
㈡其餘上訴人部分：
援用原審所述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：㈠蘇林雀於七十三年去世後約數年，繼承人庚○○等即商量遺產繼承事宜，並請代
書李雪芬撰遺產繼承協議書及畫分割簡略圖（即原告起訴狀所提出八十一年七月之遺產繼承協議書及簡略圖），當時所有繼承人除了蘇寶田以外，包括施蘇哖都同意上開協議及簡略圖，施蘇哖因住高雄市比較遠，且因為施蘇哖不會反悔，所以沒必要再把協議書拿去請她蓋章，但其確實有同意。而蘇寶田則多年反反覆覆一再爭執，好不容易於八十一年七月間左右蘇寶田才接受上開協議書及簡略圖，故協議書才填八十一年七月，當時李雪芬及蘇莊燕芳才拿上開協議書及簡略圖去蘇寶田家，請蘇寶田蓋印章。約八十二年初李雪芬為將簡略圖精確換算為各繼承人之持分面積，乃請測量人員按簡略圖及繼承人分割真意，再製作詳細測量圖，並算出各繼承人精確面積持分，李雪芬再根據上開測量得出之精確面積積持分及地號變動資料，撰寫八十二年七月一日遺產分割繼承分割協議書，並請全體繼承人蓋用印鑑證明，再送地政機關辦登記。當時因施蘇哖之繼承人均同意施蘇哖部分由施良峰一人單獨繼承或立繼承協議書同意，其餘繼承人並已拋棄繼承，如未拋棄承或立繼承協議書同意，則地政機關不可能讓施良峰一人單獨辦理遺產分割登記。施良峰當然也同意八十二年七月一日之分割協議書及測量圖，否則不可能蓋印鑑證明。
㈡訴外人施天成及上訴人施陽證、乙○○、甲○○等人因被繼承人施蘇哖於八十年
六月八日死亡，業於八十年六月二十六日具將向台灣高雄地方法院表示拋棄繼承，並由台灣高雄地方法院民事庭以八十年繼字第五六一號通知各拋棄繼承人准予備查，是施蘇哖僅由施良峰一人繼承，並無不合。上訴人蘇寶田固質疑「八十一年七月」之遺產繼承協議書與「八十二年七月一日」之遺產繼承協議書，其中系爭地號一四四之四八土地與一四四之五九地號土地之土地共有人由三人變成六人，持分亦不同。惟查「八十一年七月」之遺產繼承協議書其其上特別記載「另附帶契約如左：一○路○鄉路○段一四四之四八、一四四之四九地號於本協議成立同時辦理私人測，以截長補短方式繼承，其各人正確面積俟繼承完畢辦理共有物分割後為準．．．．」蓋以，兩筆土地原同為一四四之四八地號（七十一年八十月九日分割出一四四之五九），蘇寶慶於生前就將之分為十三間，分配給蘇寶田一間、庚○○二間、己○○四間半、丁○○三間半、戊○○一間、施蘇哖一間，於六十九年間先將概略將其中蘇寶田、庚○○、己○○部分，分別以百分之五、百分之十、百分之二十五，合計百分之四十，餘百分之六十則暫歸蘇林雀名下，辦理協議繼承，此次遺產繼承協議書，遵照蘇寶慶前揭分配指示追認，將丁○○、施蘇哖、戊○○部概略分為百分之四十、百分之十、百分之十。但是正確的面積還是要分割測量為準，經分割測量結果蘇寶田為852/10000（四間半）、 庚○○為1590/10000（二間）、己○○為3162/10000（四間半）、丁○○為2780/10000（三間半）、戊○○為818/10000（一間）、施良峰為798/10000（一間），因此在八十七年七月一日遺產繼承協議書才會將己○○持分不足部分352/10000、庚○○持分不足部分590/10000、己○○持分不足部分662/10000，依八十一年七月遺產繼承協議書附帶契約第一條前段辦理，由此觀之先後二次協議書並無不同，只是後者較為精確。又本件本就將一四四之四八及五九二筆地號土地合併分割，各人分割所得位置，早已明確，八十一年協議書將各人未分割前土地持分概略記載，並將所分得概略位置標明，八十二年七月一日協議書將各人未合併分割前之正確持分記明，附圖則將各人所得確實之位置標明，上訴人蘇寶田對於一四四之五九地號土地在分割前雖有持分，但在合併分割後分得土地均集中在原一四四之四八地號土地，自不可能在原一四四之五九地土地上仍有土地，李雯芬之證言並無瑕疵。至於一四四之七四地號土地係由一四四之五九地號土地分割而來，為一四四之五九地號土地前之道路，約定分割後由相鄰地分割所得者負擔，上訴人蘇寶田分得土地之位置在一四四之四八地號土地，當不可能分得一四四之七四地號土地。
丙、本院依職權向高雄地方法院調取八十五年度訴字第四七一號蘇寶田訴請己○○等人分割共有物民事卷、八十年繼字第五六一號及八十七年度繼字第七四四號拋棄繼承卷。
理 由
一、本件上訴人丁○○、庚○○、戊○○、施陽證、乙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條第一項各款所列情形，爰依被上訴人聲請為一造辯論判決。又被上訴人依據共有土地協議分割契約，請求對造協同履行登記，對於全體共有人須合一確定，是雖僅原審之被告蘇寶田具狀提出上訴，惟效力及於同造之丁○○、庚○○、戊○○、施良峰，即該四人亦視同上訴。又上訴人蘇寶田上訴後於八十七年十一月廿二日死亡，其繼承人為壬○○、辛○○（按：其他繼承人蘇黃雪、陳蘇麗香、蘇麗芬拋棄繼承）二人聲明承受訴訟，業據本院向高雄地方法院調得八十八年度繼字第三八號拋棄繼承卷審核屬實，應予准許；另施良峰亦上訴後之八十七年十月一日死亡，其繼承人為施陽證、乙○○、甲○○（按：另一繼承人施天成拋棄繼承）三人，亦經本院向高雄地方法院調取八十七年度繼字第七四四號卷查明無訛，而裁定由施陽證、乙○○、甲○○為施良峰之承受訴訟人，續行訴訟，合先敍明。
二、被上訴人起訴主張：伊與上訴人戊○○、丁○○、庚○○及訴外人施蘇哖（按：即施良峰之母）之共同被繼承人蘇林雀死亡（七十三年十月八日）後數年，商議遺產繼承及繼承登記後部分共有土地之分割等事宜，請代書擬作遺產分割協議書及共有物分割略圖，繼承人中除蘇寶田外餘同意該案，而蘇寶田迨至八十一年七月間蘇寶田亦同意該案，始在該協議書上用章，惟上訴人嗣竟不協同辦理系爭共有土地之分割登記，爰提起本訴，即先位之訴請求履行協議分割契約（按：先位之訴中請求協同就系爭土地中之一四四之四八號面積為更正登記部分，業經原審判准更正，未據上訴而告確定；備位之訴即請求裁判分割共有物，因原審判決被上訴人先位之訴有理由，固而未就備位之訴部分為裁判）。
三、上訴人則以：施蘇哖早於八十年六月八日死亡，其何能於八十一年七月間與其他共有人達成協議﹖又施良峰並非施蘇哖之唯一繼承人，該協議既無施蘇哖全體繼承人參與，自不生協議分割效力。且縱認該二份協議書均屬真正，然該協議僅係約定將「持分」予「分割」，並非將系爭八筆土地現實如何予以分割，況八十一年協議書內容已於八十二年協議書變更，而八十二年協議書並無附圖，被上訴人依八十一年協議書附略圖及八十二年簡略圖請求，要屬無據等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其與上訴人戊○○、蘇寶田、丁○○、庚○○及己故之施蘇哖的共同被繼承人蘇林雀係於七十三年十月八日死亡，遺有坐落高雄縣路○鄉路○段土地十四筆，其中之三筆即系爭第四四之四八號應有部分百分之六十、第一四四之四九號應有部分百分之五十五、第一四之五九地號應有部分百分之六十等三筆土地。嗣於八十年二月間，該第一四四之四八地號土地經地政機關逕為分割出同段一四四之六一號土地；第一四四之四九號土地則逕分割出同段一四四之六二、六
三、六四號土地；第一四四之五九號土地則逕為分割出同段一四四之七四號土地，即該原三筆土地，變成八筆，其應有部分如附表所示等事實，為上訴人所不爭，並有土地登記簿謄本八份附卷可稽，自堪信為真實。是本件應予審究者厥為：就系爭土地兩造（含其被繼承人）間是否成立有效之共有物協議分割契約﹖茲分述如左：
㈠被上訴人所提出之八十一年七月間所書立之遺產分割協議書及簡略圖（一審卷十
至十二頁）是否真正﹖⒈查該協議書及簡略圖係李雪芬所作，該協議有取得上訴人蘇寶田同意，業據證人
李雪芬結證明確（一審卷一一二頁背面），證人蘇莊美芬（丁○○之母）亦證陳該協議書上蘇寶田之章是伊至蘇寶田家，由蘇寶田叫伊女兒上樓拿印章下來蓋的（一審判一一四頁、二二七頁），庚○○亦稱：兩造當時有協議，內容係經大家討論同意（一審卷一二五頁、高雄地院八十五年訴字第四七一號民事卷第四七頁背面）。又該協議書與其後所附分割簡略圖，是因代書李雪芬之疏忽而未於二者間蓋用騎縫章，亦據李雪芬證述無訛（本院㈠卷第一七一頁）。
⒉又，施蘇哖固係於八十年六月八日即死亡，惟其繼承人即丈夫施天成、兒子施陽
證、乙○○、女兒甲○○業於八十年六月二十六日具狀向高雄地方法院聲明拋棄繼承，並經高雄地方法院審核准許，於同年七月三日以八十年繼字第五六一號通知該四人所聲明拋棄繼承准予備查（高雄地院八十年繼字第五六一號卷十七、十八頁）。上訴人雖以：該聲明拋棄繼承狀末之具狀人欄僅施陽證一人簽名、蓋章，故其餘之施天成、乙○○、甲○○之拋棄不生效力云云。但查，該聲明拋棄狀中除於當事人欄中記載聲請人為施天成、施陽證、乙○○、甲○○等四人外，其於聲請事由文中，亦明白表示「聲請人施陽證等四人為被繼承人施蘇哖之父及子，被繼承人施蘇哖於本年六月八日因病去世，聲請人自願拋棄繼承權」等語，並申請印鑑證明（同上卷七至十頁）俾以辦理拋棄繼承之手續，顯已表明渠等以本人之名義所為拋棄繼承之意思表示，且施天成、乙○○、甲○○當時欲拋棄繼承，均係委由施陽證辦理，當時伊等四人均同意由施良峯一人繼承，故而申請印鑑證明交予伊辦理拋棄繼承事宜等情，亦據施陽證、施天成、乙○○、甲○○到庭證述明確（本院㈠卷第一０四至一０六頁、一一四、一一五頁，即八十七年七月八日、廿二日筆錄），故施蘇哖殁後，施良峯應為施蘇哖之唯一繼承人，應可認定。是施蘇哖雖係於蘇寶田同意蓋章於八十一年七月協議書面上之前亡故，協議書上亦未有施蘇哖或施良峯之簽章，惟據施良峯於原審時述稱「我之所以未在協議書上簽名，是因我不在家，但我有聽我母親提起過」、「當時我有同意系爭土地之分割方案」（一審卷一二五頁背面），及庚○○所陳：兩造當時有協議，內容經大家討論同意（見前述⒈）諸情以觀，足徵被上訴人主張該協議於蘇林雀亡故後數年全體繼承人即為協議，繼承人中除蘇寶田外，餘包括施蘇哖在內之繼承人均已合意該方案之情，堪信真實。按諸該協議契約係全體合意即成立生效，並非以在書面上簽章為必要，該八十一年七月日期之協議契約自屬真正有效。
㈡被上訴人所提出之八十二年七月一日之遺產分割協議書（一審卷四八頁）是否真
正？查該協議書有蘇寶田、庚○○、己○○、丁○○（按：法定代理人蘇莊燕芳）戊○○、施良峯蓋章於其上。蘇寶田固否認其真正。惟經核對上訴人蘇寶田所提出之遺產稅繳清證明書及高雄縣路竹鄉戶政事務所印鑑證明書上之印章（一審卷八十二頁、九二頁、九三頁），與被上訴人所提出之八十二年七月一日遺產分割繼承協議書上蘇寶田所使用之印章印文，二者相符，顯係同一印章所蓋，此情亦為上訴人蘇寶田所不爭，則八十二年七月一日遺產分割繼承協議書上被告蘇寶田之印章顯係其印鑑章之事實，堪以認定。蘇寶田雖主張係被盜蓋，惟就被盜蓋之事實，未能舉證證明，自無足採。是蘇寶田如未同意，則何以在該協議書上蓋用印章？且包括蘇寶田在內之各該繼承人亦以該協議書上所載各土地之應有部分辦理遺產分割繼承登記完畢，亦有各該土地登記簿謄本可稽，並為上訴人所不爭之事實。是足認上訴人蘇寶田所辯未同意該協議內容，協議書是被上訴人所偽造云云，殊非足採。系爭八十二年七月之協議書係經全體共有人同意所訂，堪認真實。㈢該八十一年七月與八十二年七月日期之前後二份協議書所載之分割，究為何性質
？彼此間有何牽連？⒈查八十一年七月之「遺產繼承協議書」，其內容為「茲被繼承人蘇林雀：：遺下
所有財產，本繼承人等協議結果，同意依照後開情形取得，並於繼承登記完畢即同時共有物分割，：：」其後面則載明包括一四四─四九、─四九、─五九號土地在內之十四筆土地分割前，分割後之表列以明如何「分割全部遺產」，表列之後，另有附帶契約列舉四條約定，其中第一條即約定○路○鄉路○段一四四─四
八、─五九地號於本協議成立同時辦理私人測量，以截長補短方式繼承，其各人正確面積，俟繼承完畢，辦理共有物分割後為準。○路○鄉路○段一四四─四九地號其面積亦依各人所佔實地計算」，其後並附有簡略圖（一審卷十至十二頁）。八十二年七月一日之「遺產分割繼承協議書」則記載「末尾記載之不動產確係被繼承人蘇林雀所有：：，除拋棄繼承人以外之合法繼承人：：依照民法：：規定分割遺產協議成立，：：特立此遺產分割協議書據以向地政機關申請所有權移轉登記」，其後面列有十九筆土地遺產分割前、後對照表，以明如何分割遺產（同上卷四八頁）。就兩份協議書內容互核比對觀察，先前之協議書乃包括全部遺產的分割（即蘇林雀之十四筆土地）及遺產繼承登記完畢後，就包括系爭土地在內之部分共有土地之分割契約；後者之協議書則因前協議書面係代書李雪芬擬書時未慮於八十年間該一四四─四八、─四九、─五九已因經地政機關逕為分割出一四四─六一、─六二、─六三、─六四、─七四號即增加五筆土地，而成為十九筆，又因先前之協議書間有未簽名者，且施蘇哖部分已由施良峯繼承等等因素，故而就「遺產分割」部分，以八十二年之協議替代如八十一年協議書表列內容之協議，並以之作為各繼承人取得遺產分割土地為所有權登記之依據，至於八十一年協議中就遺產分割登記後共有物分割之協議（即末尾之附帶契約），並未消滅或受影響而變更，即原一四四－四八、一五九－四九號土地之共有物分割，仍應依八十一年附帶契約第一條辦理。
⒉上訴人蘇寶田固以前後二次協議書內容，其中一四四－四八與－五九號土地之共
有人由三人變成六人，應有部分亦不合，又依八十二年協議書之記載，伊就一四四－五九號土地有應有部分，惟如依被上訴人主張為共有物分割後變成無任何所有權云云。惟查，一四四－四八與－五九號本係同一筆土地，據土地謄本之記載，該－五九號係於七十一年八月間始由－四八號土地分割出來（一審卷十四頁），參照附帶契約第一條約定以觀，八十一年協議書表列應有部分之記載僅係概略性之分配，正確之面積須俟分割測量為準。據證人李雪芬證陳：伊嗣乃私下請地政測量人員依原先之簡略圖，在大家在場之下，依大家意思測量出如本院㈠卷第七六頁之圖，測量完成，伊即計算面積，將八十二年協議書送地政所為遺產分割登記。「截長補短」之意思，即以他們本人應得面積不夠的補給他們（本院㈠卷一七二頁）。是則既係因依附帶契約第一項辦理面積測量後，故而在八十二年之協議書始將蘇寶田、蘇同助、己○○各應有部分不足部分一萬分之三五二、一萬分之五九０、一萬分之六六二依約辦理。又該共有物分割即合意將一四四－四九、－五九土地為合併分割，分割位置於八十一年之簡略圖已為概略之記載，嗣並於依附帶契約所約為測量、計算，蘇寶田就遺產分割取得有一四四－五九號土地之應有部分，惟既係就分割所得之部分土地即一四四－四八、－五九、－四九號土地協議為合併分割，並合意由各共有人取得特定位置之土地，蘇寶田為合併分割後之土地，係集中在原一四四－四八號土地上，自不能以其未取得一四四－五九號土地上土地，而謂不符事理，其執此抗辯，自屬對合併分割之意義及本質有所誤解。
⒊再徵之，蘇寶田曾於八十五年間以己○○等人為被告，訴請分割其與己○○等人
共有之一四五號土地，該案經被告提出系爭八十一年七月間之「遺產繼承協議書」為雙方已有分割協議契約存在之抗辯後，經高雄地方法院於八十五年六月廿六日以八十五年訴字第四七一號認該案兩造間就該土地曾訂立共有物分割協議契約，原告不得再裁判分割，遂而駁回原告蘇寶田之訴，蘇寶田未對該判決提起上訴表示不服，而告確定，亦經本院調閱該民事卷審核無訛。則若非確有該共有物分割協議契約，焉有此情？又該一四五地號之共有物分割之協議，其內容即定於上開八十一年七月協議書末所訂附帶契約之第二項，更足證訂於附帶契約之系爭一四四－四八、－五九、－四九號土地共有人間確有共有物分割之協議，始有第一項之約定。
五、綜上所述，蘇林雀之全體繼承人協議就蘇林雀所有土地為遺產之分割，同時並約定於繼承登記後，即就其中部分之土地即系爭土地為共有物分割，並訂有分割方法之原則及位置略圖，嗣再依此已可得確定各共有人應取得之面積、位置的協議，作成共有物分割後每人應取得之部分，該共有物分割協議契約之當事人自應遵守。茲遺產分割部分，各該繼承人已依約履行登記完畢，而系爭共有物協議分割契約，上訴人拒不協同上訴人辦理分割登記，按諸共有物之協議分割，係以消滅各共有人就共有物之共有關係為目的，應由共有人全體參與協議，並全體均依協議分割契約履行，始能終止各共有人間之共有關係，是各共有人起訴請求他共有人履行協議分割契約，應為命各共有人依契約所訂分割方法協同辦理分割登記，此為此類事之性質使然，否則如僅請求被告就原告自己分得部分協同辦理分割登記，仍未能達消滅各共有人間共有關係之目的（最高法院八十五年台上字第二三五四號判決參照）該分割契約所附簡略圖經原審會同路竹地政事務所人員勘測，由該事務所地政人員作成如後之測量成果圖所示，從而被上訴人請求上訴人協同就兩造共有坐落如附表所示之土地辦理如原審判決主文第一項㈠至㈦款之分割登記，洵屬正當，應予准許。是則原審判准原告之請求，並以先位之訴既有理由，其請求裁判分割共有物之備位訴訟解除條件成就，而無審判之必要，未予裁判，於法並無違誤。上訴論旨猶執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至兩造其餘所為之攻擊防禦方法，均無碍上開認定，不影響判決之結果，爰不一一贅述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第八十五條第一項但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 江幸垠~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日~B法院書記官 馬蕙梅
ＨＦＪＤＢ