臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度重上字第五四號
上 訴 人即被上訴人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 上 訴人即 上 訴人 丙○○
甲○○○乙○○共 同訴訟代理人 己○○律師右當事人間請求交付所有權狀等事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十日臺灣高雄地方法院八十五年重訴字第五五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回丁○○後開第二項之請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
丙○○、甲○○○、乙○○應再給付丁○○新台幣壹佰捌拾捌萬零貳佰陸拾元，及以本金新台幣貳佰拾叁萬陸仟貳佰玖拾元計算之自民國八十五年八月四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
丁○○其餘上訴及丙○○、甲○○○、乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由丙○○、甲○○○、乙○○負擔四分之一，餘由丁○○負擔。
丁○○供擔保假執行之金額及丙○○、甲○○○、乙○○供擔保免為假執行之金額分別變更為新台幣捌拾萬元、貳佰肆拾萬叁仟壹佰伍拾肆元。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丁○○方面：
一、聲明：上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之請求暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人丁○○新台幣（下同）七百六十五萬七千一
百三十三元，及自民國（下同）八十三年六月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢右第一項第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人丙○○、甲○○○、乙○○（下稱丙○○等三人）負擔。
㈣右第二、三項聲明上訴人丁○○願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：
對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠就被上訴人丙○○等人遲延交付系爭房地所致上訴人丁○○損害之起算日，原審
判決認應自最高法院起算，只判給自八十五年二月二十九日起至八十五年七月四日上訴人丁○○起訴之日止之遲延給付損害賠償，然查，被上訴人丙○○等三人應給付房屋之時點為八十三年六月十七日其等拍賣丁○○之動產，取得第四期款時，有 鈞院八十三年度上更㈠字第一三九號確定判決在卷可憑，今丙○○等三人既未於其取得第四期款時履行其交付系爭不動產之義務，自應自八十三年六月十八日起即負有遲延給付之責任，丁○○所受遲延給付之損害應自八十三年六月十八日起算始屬正確。又，系爭房地確有每月三十萬元之使用收益價值，今因被上訴人丙○○等三人遲延給付致上訴人丁○○每月所失利益絕不僅止依土地法第九十七條第一項規定所計算之數。
㈡上訴人丁○○原先遷戶籍進入本件房屋是為了辦理自用住宅課稅，稅捐處原先表
示可辦自用住宅課稅，惟嗣後派人查看，發覺是商業辦公大樓，不能當住家，不能以住家課稅，伊乃再遷出。又，伊曾請一位「蘇」姓同事幫忙巡視是怕人家進到裡面破壞，不是為照顧花木。
三、證據：援用在原審之立證方法，並提出戶籍謄本為證。
乙、被上訴人即上訴人丙○○、甲○○○、乙○○方面：
一、聲明：上訴聲明：
㈠原判決除免假執行部份外，關於命丙○○等三人給付丁○○五十二萬二千八百九
十四元及其法定利息與該部份假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部份，丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部份及第二審訴訟費用均由丁○○負擔。
㈣若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
答辯聲明：
對造上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：原審判決判定丙○○等三人須給付丁○○五十二萬二千八百九十四元，乃基於⑴丙○○等三人之應向丁○○收取之第四期款為四十萬五千二百七十八元，惟丙○○等三人假執行丁○○之動產，得款為七十五萬五千元，因之，超過之二十六萬六千八百六十四元顯有不當得利（扣除丁○○應負擔之火災保險費及法定遲延利息計八萬二千八百五十八元）應予返還。⑵暨丙○○等三人既為遲延給付所生之損害賠償額（系爭標的物之租金損害額，依土地法第九十七條第一項之規定，以土地及建築物申報總價額年息百分之十計算）二十五萬六千零三十元，惟原審判決之認事用法，不無商榷之餘地，茲析述如左（同時亦對丁○○之上訴狀加以答辯）：
㈠不當得利二十六萬六千八百六十四元部份：（原審判決理由三參照）⑴系爭標的，兩造之買賣價額為三千八百六十萬元，除向訴外人國泰人壽公司貸款
之三千一百萬元視為價金之一部份須由丁○○變更債務人名義外，丁○○除定金外，尚須給付四期款，而迄至目前為止，丁○○皆未就上述銀貸變更債務人名義（丙○○等三人之其他保證人皆被查封中），則其價金給付義務何來已盡，既為未盡，則又何能依買賣關係而行同時履行抗辯或交屋等之權利之主張，且丙○○等三人又何來不當得利。
⑵依雙方所訂不動產買賣契約書第九條之約定：「買賣標的物限於尾款付清辦理移
交。：：」，對照同契約第二條之「第四期款」之用語，則尾款之定義乃包含第四期款及其他銀貸名義之變更暨其他丁○○須負擔之款項（如火險費等：：），因之，丁○○尾款未付清，則又何來丙○○等三人之不當得利及辦理移交之義務，丁○○有何權源可以主張﹖⑶況丙○○等三人早已點交系爭房地予丁○○，此從丁○○戶籍遷入，及破壞門鎖
（卷附之不起訴處分書－八十二年度偵字第五七四八號），僱蘇姓專人看管，養植花木，及參加住戶大會暨被該管委會訴請給付管理費等即可信而有徵。
⑷原審法院去履勘現場未通知丙○○等三人，且又是雙方發生糾紛許久以後之事，
其狀況乃非當初之實際狀況矣！惟由前⑶之敘述即可得知，系爭標的物早經丁○○使用，且置於其實力支配之下。
㈡遲延給付損害額二十五萬六千零三十元部份：（原審判決理由四參照）⑴由前一之敘述可知，丙○○等三人並無所謂遲延給付之情形，有遲延給付者乃丁○○（至目前尚未更名，亦即尚未給付完該價金）。
⑵退萬步言，如真有遲延給付，則百分之十之比例乃太高（政府單位皆在百分之五左右）。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依職權向台灣高雄地方法院檢察署調閱八十二年度偵字第五七四八號毀損卷。
理 由
一、本件上訴人即被上訴人丁○○主張，丁○○於八十一年五月十三日向被上訴人即上訴人丙○○等三人購買坐落於高雄市○○區○○段第七八四之四地號、七八四之三地號土地及其上建物，即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號五樓、五樓之一、五樓之二房屋三幢。依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第二條約定，系爭房地除貸款外，須於丁○○付清四期之價款後，同時辦理交屋，而系爭買賣價金貸款部分本息均由丁○○依約按期清償，定金及第一、二、三期款丁○○亦均支付完畢，此為丙○○等三人所不否認，至於第四期款丙○○等三人也於八十三年六月十七日透過台灣高雄地方法院民事執行處假執行丁○○所有之動產，計取得七十五萬五千元，業足以清償第四期尾款，依本院八十三年度上更(一)字第一三九號確定判決意旨，丙○○等三人應於取得第四期尾款四十萬五千二百七十八元之同時，將系爭三幢房屋點交與丁○○，詎料丙○○等三人於取得尾款後竟拒不履行其交屋之義務，屢經丁○○以存証信函促其履行亦無結果。而因丙○○等三人拒不履行交屋之義務，致丁○○無法使用收益系爭房屋，且又無力支付鉅額之貸款本息，致使系爭房屋被抵押權人拍賣，而由第三人財團法人高雄市基督教會錫安堂籌備處拍定後，並已於八十六年六月二十七日點交。而丁○○就系爭房地買賣應繳付丙○○等三人之尾款既為四十萬五千二百七十八元，則丙○○等三人就其假執行溢領款項計三十一萬零二十七元顯有不當得利，依民法第一百七十九條規定自應返還與丁○○。又丙○○等三人因遲不點交系爭房屋，致丁○○自八十三年六月十七日起至起訴時止即受有每月三十萬元，共計七百二十萬元之損害。且依系爭買賣契約書特約事項（二）之約定，丙○○等三人應將房屋裝潢完整點交丁○○，詎買賣契約簽立後，經丁○○實地勘查發現，系爭房屋入口處原有之不鏽鋼門已被拆卸，門廳牆壁原壓克力飾面、燈具、平頂燈具及窗簾等均遭損壞或拆卸，經高雄市建築師公會作成鑑定報告書，估計上開瑕疵已使系爭房屋減損六十二萬元之價值，丁○○自得請求自丙○○等三人已收取之買賣價金中予以扣還。另本件兩造所訂買賣契約第十二條約定：如承買人（即丁○○）向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費及律師費等均由出賣人（即丙○○等三人）負責如數賠償，經核算丁○○截至起訴日止須支付律師費五萬元，依前開約定丙○○等三人亦應負責如數賠償，爰起訴請求。（經原審判決丙○○等三人應給付丁○○五十二萬二千八百九十四元，及其中二十六萬六千八百六十四元，自八十三年六月十七日起計算法定遲延利息。）
二、被上訴人即上訴人丙○○等三人則以，系爭不動產於被拍定前早已由丁○○以行使所有權意思占有、使用中，並無點交問題，且丙○○等三人並非實際占有人，亦無從點交；又系爭不動產於移轉於丁○○所有後，丁○○遲未辦理上揭不動產貸款三千一百萬元之債務人更名手續，致丙○○等三人仍屬系爭房屋貸款之債務人，而遭貸款機關查封丙○○等三人所有其他不動產，是本件應視同丁○○未給付系爭房屋買賣價金三千一百萬元，故丁○○既尚積欠丙○○等三人鉅額房屋買賣價金，而對丁○○假執行所得款項才七十五萬五千元，故丙○○等三人因假執行所得款項並無溢領或不當得利之情事。縱不斯認，則兩造買賣經確定判決丁○○應給付丙○○等三人之價額除如丁○○起訴狀所載之尾款外，另有火險費用丁○○應分擔價額七萬九千一百一十九元及自八十二年七月七日起算之利息共八萬二千八百五十八元。故本件縱有溢領，亦需扣除八萬二千八百五十八元。又假執行宣告之失效，應自該本案判決宣示時起，而本件假執行部分失效係八十四年五月二十二日，故溢領金額之計算應從八十四年五月二十三日起算始符法制。另系爭不動產已早由丁○○占有支配中，故丙○○等三人等不負給付遲延責任，從而丁○○所請求之租金損失，亦無理由。退萬步言，縱認丙○○等三人應負給付遲延責任，亦應自前案丙○○等三人請求丁○○給付價金一案之判決確定時起，方有遲延問題，丁○○對此顯有誤認。且縱認丁○○受有租金損失，惟租金價額亦非可由丁○○漫天喊價，而應依土地法之規定核定租金價額。又系爭房屋裝潢早已完整點交，丁○○對丙○○等三人損壞、拆卸該屋設備，應負舉証之責。且丁○○既早於八十二年二月二十日占有系爭不動產，其謂設備損壞等情，如何可証係丙○○等三人所為而非丁○○自為﹖是丁○○此部分請求顯無理由。末依兩造不動產買賣契約書第十二條之約定全文觀之，可知出賣人負責承買人律師費之前題，係「出賣人因其他關係而發生訴訟案」時，惟本件係買賣雙方之交易糾紛，未涉第三人，豈有由出賣人負擔買受人訴訟費之理等語資為抗辯。
三、丁○○主張，其於八十一年五月十三日向丙○○等三人購買系爭房地，而買賣價金除貸款部分之本息均由丁○○依約按期繳付外，定金及第一、二、三期之價款亦給付完畢，第四期款丙○○等三人亦已於八十三年六月十七日經由原審法院民事執行處假執行丁○○所有之動產，計取得七十五萬五千元等事實，為丙○○等三人所不爭，並據丁○○提出不動產買賣契約書、強制執行分配表各一份及繳息收據影本共五十四紙為證，復經原審法院依職權調閱原審法院八十三年度執字第三六八六號執行卷宗查明屬實，自堪信為真實。至丁○○主張依兩造所簽訂之不動產買賣契約書第二條約定，系爭房地除貸款外，須於丁○○付清四期之價款後，同時辦理交屋，故丙○○等三人應於取得第四期尾款四十萬五千二百七十八元之同時，將系爭房屋點交與丁○○，詎丙○○等三人於取得尾款後竟拒不履行其交屋之義務，屢經丁○○以存証信函促其履行亦無結果，且丙○○等三人對第四期款亦有溢領等情，則為丙○○等三人所否認，並以前詞置辯。則兩造有爭執者，厥為１、系爭房屋之交付與買賣價款之給付間，是否有同時履行抗辯之問題；抑或丁○○有先為給付價款之義務﹖２、丙○○等三人是否已依約交屋予丁○○﹖３、丙○○等三人假執行丁○○之動產而得款七十五萬五千元部分，是否已逾丁○○第四期所應給付之款項，而有不當得利之情形﹖經查：
（一）系爭房地之買賣價金，係約定除出賣人丙○○等三人以系爭房地向訴外人國泰人壽保險公司貸款之餘額由買受人丁○○負擔，作為價金之一部外，其餘價金之付款方式為定金二百萬元，第一期款一百五十萬元、第二期款二百萬元、第三期款二百十萬元，第四期款應於權狀取得，雙方至銀行（指國泰人壽保險公司）核對本金、利息差額，丁○○以現金一次付清，同時辦理交屋，此觀於系爭不動產買賣契約第二條約定甚明，並為兩造所不爭。又上開契約第九條亦約定：「買賣標的物限於尾款付清辦理移交」等語，有上開契約書在卷可稽，足徵買賣價金之尾款與房屋之交付係立於對待給付之關係自明。故兩造於另件給付價金之民事訴訟（即原審八十二年度訴字第八八五號）中，本院即以兩造對買賣價金之尾款與房屋之交付係立於對待給付關係為由，而於八十四年五月二十二日以八十三年度上更(一)字第一三九號判決丁○○須於出賣人丙○○等三人交付系爭房屋之同時，應給付出賣人丙○○等三人尾款四十萬五千二百七十八元。而上開判決並經丙○○等三人上訴最高法院後，經最高法院於八十五年二月二十九日以八十五年度台上字第四一一號判決上訴駁回而告確定之事實，業經丁○○提出上開判決影本二份為證，並經原審調閱原審法院八十二年度訴字第八八五號給付價金全案卷宗查明無訛。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。從而，丁○○主張系爭買賣價金之尾款與房屋之交付有對待給付關係等語，即堪採信。是丙○○等三人辯稱：對照上開契約第二條以「第四期款」稱之，第九條則以「尾款」稱之，則第九條之尾款，顯然不限於第四期款，尚應包括買受人丁○○應分擔之火災保險費及辦理系爭房地原有銀行貸款之更名，故丁○○對於第四期款、火災保險費及貸款之更名均於出賣人丙○○等三人交屋前，有先為給付之義務云云，洵無足取。況丁○○應分擔之火災保險費七萬九千一百十九元部分，業經上開給付價金民事事件之第一審（原審法院八十二年訴字第八八五號）及更審前之第二審（本院八十三年度上字第一０二號）判決丁○○應給付予丙○○等三人確定，並經丙○○等三人於第一審判決後，據以向原審法院民事執行處聲請假執行拍賣丁○○之動產，而於八十三年六月十七日得款七十五萬五千元之事實，為兩造所不爭，並有原審法院八十二年訴字第八八五號、本院八十三年度上字第一０二號民事判決各一份在卷足稽，並經原審調閱原審法院八十二年度訴字第八八五號給付價金全案卷宗、及該院八十三年度執字第三六八六號執行卷宗查明屬實。是丙○○等三人於本件審理中猶再辯稱丁○○尚有應分擔之火災保險費七萬九千一百十九元及法定遲延利息共八萬二千八百五十八元未給付云云，即屬無據。至系爭房屋之貸款部分，依上開買賣契約其他特約事項(三)之記載，兩造對系爭房地原有銀行貸款之更名，並未具體約定辦理更名之日期，則丙○○等三人以兩造未約定之事項為強加於丁○○之義務，並謂丁○○於辦理貸款更名前不得主張同時履行抗辯，即丁○○有先為辦理更名之義務云云，顯無理由。矧上開貸款之本息自系爭房地所有權移轉登記予丁○○所有後（即自八十一年六月份起），即均由丁○○負責繳納之事實，業據丁○○提出繳息收據共五十四紙附卷可資參憑，並為丙○○等三人所不爭，是上開貸款既早已為丁○○所承擔，則丙○○等三人猶以貸款尚未更名為由，抗辯丁○○有先為給付價金之義務；且辯稱該貸款既是買賣價金之一部分，因丁○○尚未辦理更名，即表示價金尚未付清，故丙○○等三人有權拒絕交屋而先要求丁○○給付價金云云，尤不足取。
（二）又丁○○主張，丙○○等三人迄未交屋，履經催告，丙○○等三人均置之不理之事實，亦據丁○○提出存證信函一件為證。丙○○等三人雖辯稱：系爭房屋早在丁○○之實力支配下，已無交屋之問題云云。惟查，系爭房屋所在之大樓第五層樓，電梯無法停靠，經以樓梯步行至該第五層樓，發現大門緊閉，無法開啟，大門門閂亦被異物堵住，經委請鎖匠始能開啟，該屋內陳設亦破亂不堪而無人居住等情，業經原審履勘系爭房屋使用現狀屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，足徵依系爭房屋之現狀觀察，顯無人使用居住，則丙○○等三人辯稱，系爭房屋早在丁○○之實力支配下云云，尚乏實據。且丙○○等三人於八十二年二月二十二日以高雄郵局第一０三三號存證信函致「高雄站前財星管理委員會」（即系爭房屋所在之大樓管理委員會）時，即表明：「‧‧‧在我方尚未與買方完成買賣交易及交屋手續前，我方（對系爭房屋）仍擁有合法使用保留權‧‧‧」等語，此有丁○○提出，為丙○○等三人所不爭執之存證信函一份在卷可憑，且經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十二年偵字第五七四八號毀損卷查核結果，雙方均稱尚未點交房屋，並有不起訴處分書在卷可稽，則丁○○稱遷戶籍進入該房係為辦理自用住宅等語，尚屬合理可採，又丁○○雖有參加管理委員會，惟當時其已登記為所有權人，且前手有欠管理費，此有該管理委員會出具之證明書附於上開毀損偵查卷可稽，則其參加管理委員會尚不能認為已點交而推翻上述認定尚未交屋之證據，益徵丙○○等三人所辯系爭房屋早已點交屋，並在丁○○之實力支配下云云，不足採信。從而，丁○○主張，丙○○等三人雖已將系爭房地之所有權移轉登記予伊，惟迄未交屋等情，即堪採信。
（三）次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。經查，系爭房地買賣第四期價款，丙○○等三人已於八十三年六月十七日經由原審法院民事執行處假執行丁○○所有之動產，並於同日取得七十五萬五千元；且丁○○應給付予丙○○等三人之第四期款，僅為四十萬五千二百七十八元等事實，為兩造所不爭，並有相關之強制執行分配表、本院、最高法院之民事判決在卷足參，如上所述，則丁○○主張丙○○等三人對該第四期款顯有溢領，而受有不當得利等語，即堪採信。至不當得利之數額，丙○○等三人辯稱：尚有臺灣高等法院高雄分院八十三年度上字第一０二號民事判決中所確定丁○○應負擔之火災保險費用七萬九千一百十九元，及自八十二年七月八日起至清償日（按即八十三年六月十七日）止共三百四十五日之法定遲延利息，須自不當得利中扣除等語。經原審依職權調閱原審法院八十二年度訴字第八八五號給付價金全案卷宗查明上開火災保險費用，確係丁○○應負擔之數額無誤。從而，丙○○等三人抗辯此部分費用須自其所假執行原告之動產所得之金額中扣除等語，應堪採信。是扣除丁○○應給付之第四期款四十萬五千二百七十八元；及丙○○等三人應分擔之火災保險費用及法定遲延利息共八萬二千八百五十八元（79119+[79119×5/100×345/365]＝82858）後，丙○○等三人受有不當得利之金額即為二十六萬六千八百六十四元（000000－000000－00000=266864）。故丁○○主張，丙○○等三人應將其溢領之不當得利金額二十六萬六千八百六十四元返還，並加計自溢領日即八十三年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。至丁○○逾此部分之請求，則屬無理由。
四、又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償‧‧‧應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百三十一條第一項及第二百十六條分別定有明文。經查，系爭買賣價金之尾款與系爭房屋之交付既經最高法院於八十五年二月二十九日以八十五年度台上字第四一一號民事確定判決，認定有對待給付之關係，丙○○等三人自負有交付房屋之義務，雖丙○○等三人辯稱：該對待給付部分，未經丁○○於上開民事事件中起訴請求，僅為其防禦方法而已，故非上開民事事件之訴訟標的，依法即無既判力及執行力，故丁○○不得請求丙○○等三人交屋云云。惟按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明文。故此項出賣人交付買賣標的物之義務，不因買受人有無起訴主張而異其效力。經查，丙○○等三人對其有出賣系爭房地予丁○○之事實並不爭執，且丙○○等三人迄未交付該買賣標的物一節，亦已見上述，並經本院以八十三年度上更(一)字第一三九號判決丙○○等三人須於丁○○給付買賣價金尾款四十萬五千二百七十八元之同時，交付系爭房屋予丁○○，嗣於本件上訴最高法院後，亦經最高法院於八十五年二月二十九日以八十五年度台上字第四一一號判決上訴駁回而告確定等情，復為兩造所不爭，則縱丁○○於上開民事事件中僅以同時履行抗辯作為防禦方法，惟該對待給付部分既經判決確定，即明示出賣人丙○○等三人有交付系爭房屋予買受人丁○○之義務，初不因丁○○是否以之為訴訟標的而起訴致有影響。是丙○○等三人前開所辯，不足採信。從而，丁○○主張因丙○○等三人遲未交屋，致其受有不能使用系爭房地之損害，進而請求丙○○等三人應給付至本件其起訴時（即八十五年七月四日）止之所失利益，揆諸首揭民法第二百三十一條第一項及第二百十六條之規定，洵屬正當，應予准許。又依上述兩造間最高法院八十五年台上字第四一一號民事確定判決（八十五年二月二十九日確定），丁○○之交付價金尾款四十萬五千二百七十八元與丙○○等三人之交付房屋義務有同時履行抗辯之關係，而丁○○之交付價金尾款之義務已因丙○○等三人聲請假執行而於八十三年六月十七日獲清償而履行完畢，則丙○○等三人自於八十三年六月十七日同日有履行交屋之義務，惟其等並未於同日交屋，自應自翌日（八十三年六月十八日）起負遲延交屋之責任（原判決認丙○○等三人自八十五年二月二十九日最高法院判決確定日起始負有交屋之義務，故遲延交屋之損害應自八十五年二月二十九日起算，其見解並非妥當）。至於遲延交屋之損害金額，丁○○主張，其購買系爭房地，係本於出租與業者作為辦公室使用之本意，惟因丙○○等三人遲延交屋，使伊無法出租系爭房屋，致伊受有每月三十萬元之租金損失，迄今共計受有七百二十萬元之損害云云，並提出其與訴外人財寶天王企業有限公司於八十一年七月二十五日訂立之租賃契約書為證（見一審卷第一００頁至第一０二頁），按兩造間八十一年五月十三日訂定之本件不動產買賣契約書（見一審卷第十、十一頁、第九六、九七頁）特別載明「賣方同意買方出租該標的辦公用途，但必須交屋完成方可使用該標的物，但賣方保證配合開門供看屋者參觀，祇現場配合」等語，並參諸上開丁○○與訴外人財寶天王企業有限公司之租賃契約書，記載租賃期間自八十一年九月一日起，至八十四年八月三十一日止，租金每月三十萬元等情，並參諸上開房屋面臨高雄市後火車站之博愛路、九如路，為商業發達之域，則丁○○主張，其原有將房屋出租，每月租金三十萬元等語，堪予採取。惟如前所述，丙○○等三人係自八十三年六月十七日之翌日起始負遲延交屋之責任，此時距丁○○與訴外人財寶天王企業有限公司之租賃期間起算日八十一年九月一日已久，並非在此之前即負遲延交屋之責任，則丁○○之未能履行租約，已未能歸責於丙○○等三人。則丁○○因丙○○等三人遲延交屋之損害金額應自八十三年六月十八日起，依土地法第九十七條第一項之規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」計算。而系爭房屋所坐落高雄市○○區○○段第七八四之三號土地，其面積共八百五十二平方公尺，丁○○之持分為 794/10000一節，此有該土地所有權狀影本一份在卷可稽。而其申報地價每平方公尺八十三年六月間為二萬六千八百六十四元，自八十三年七月起至八十六年六月卅日止為二萬六千九百二十元之事實，亦有高雄市政府地政處三民地政事務所地價謄本及地價證明書各一份附卷足憑（見本院卷第一七０頁，原審卷第六九頁）。至系爭三幢建物之價值八十三年六月間之課稅現值合計為五百七十萬三千五百元（即 0000000＋0000000＋0000000），八十三年七月一日起至八十四年六月三十日之課稅現值合計為五百六十一萬三千四百元（即 0000000＋0000000＋0000000），其八十五年度（即自八十四年七月一日起至八十五年六月三十日止）之課稅現值合計為五百五十五萬四千四百元（即0000000＋0000000＋0000000)；而八十六年度（即自八十五年七月一日起至八十六年六月三十日止）之課稅現值合計為五百四十九萬五千四百元（即0000000＋0000000＋0000000)等情，亦經原審向高雄市稅捐稽徵處函查屬實（見一審卷第一九七頁）。本院並參酌系爭不動產之經濟價值，其係鋼筋混凝土建物，面臨高雄市後火車站之博愛路及九如路，為高雄市之商業區，交通便利，主要公共設施齊全，生活機能甚佳，認以按上述申報總價額年息百分之十核定租金為適當。從而，丁○○請求丙○○等三人應給付自上述之八十三年六月十八日起至本件起訴之日即八十五年七月四日止，丁○○不能使用系爭房地之損害金，應予准許。其計算方法如下：
㈠八十三年六月十八日起，至八十三年六月三十日止：
26864×852平方公尺×794/10000＝0000000（元，小數點以下四捨五入，下同）(0000000＋0000000)×10％÷12÷30×13＝27159。
㈡八十三年七月一日起，至八十四年六月三十日止：
26920×852平方公尺×794/10000＝0000000(0000000＋0000000)×10％＝743451。
㈢八十四年七月一日起，至八十五年六月三十日止：
(0000000＋0000000)×10％＝737551。
㈣八十五年七月一日起，至同月四日止：
(0000000＋0000000)×10％÷12÷30×4＝8129。此部分合計准許之金額為一百五十一萬六千二百九十元（27159＋743451＋737551＋8129＝0000000）。
五、又丁○○主張，伊向丙○○等三人購買系爭房地時曾約定丙○○等三人應將房屋裝潢完整點交，詎買賣契約簽立後，伊卻發現系爭房屋之原有設施及裝潢均遭損壞或遭拆卸，經高雄市建築師公會作成鑑定報告書，估計上開裝潢之瑕疵計已使系爭房屋減少六十二萬元之價值，故伊乃依民法第三百五十九條之規定，向丙○○等三人主張減少價金請求權，是丙○○等三人應從其所受領之買賣價金中予以返還六十二萬元等情，經查，依兩造之不動買賣契約書特約事項第㈡確已約定丙○○等三人應將所附之裝潢完整點交，該裝潢並計算在買賣總價款內（見一審卷第八頁），且丁○○與訴外人財寶天王企業有限公司之房屋租賃契約書亦特別約定甲方（即丁○○）提供此裝潢設備（見一審卷第一０二頁），而丙○○等三人對本件不動產買賣價金包含裝潢在內，及事後該裝潢遭破壞等情並不爭執，惟辯稱，並非伊等所破壞，是買方自行破壞云云，惟查，丁○○購買上開欲出租他人使用，並特別約明須點交該裝潢，則其自無自行破壞該裝潢之理，又丁○○僅稱，據管理員告稱係遭丙○○等人破壞云云，惟未舉證以供調查，則其指稱遭丙○○等人破壞云云，固尚難採信，惟按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條前段定有明文。是買賣標的物之所有權雖已移轉，惟尚未交付前，其利益及危險均仍由出賣人負擔。經查，系爭房地之所有權雖早於八十一年六月二十七日即已移轉登記予買受人丁○○所有，此有建物及土地所有權狀影本五紙附卷足稽，惟出賣人丙○○等三人迄於系爭房地被第三人即財團法人高雄市基督教會錫安堂籌備處拍定前，並無點交予買受人之事實，已如上所述。是系爭不動產既均尚未交付，則其利益及危險自仍須由出賣人負擔。而依兩造買賣契約其他特約事項（二）之約定，系爭房屋之裝潢雖包括在買賣總價款內，且須完整點交，惟因系爭房屋從未經出賣人丙○○等三人點交予買受人丁○○，則該裝潢之利益及其被破壞之危險，自應由出賣人丙○○等三人負擔，查上訴人係於八十二年二月二十日至上開房屋探視發現門鎖已被接著劑破壞後會同管理人員請人開門發現室內裝潢及多種設備遭破壞，乃報失竊，有高雄市政府警察局三民分局哈爾濱派出所失竊報告在卷（本院卷第九四頁）可憑，又如上所述，丙○○等三人自八十三年六月十八日起負遲延交屋之責任，嗣於八十三年八月十七日經高雄市建築師公會鑑定結果該損失之裝潢及設備等經估價為六十二萬元，有鑑定報告書在卷可稽（見一審卷第二四頁至第四五頁），其後更因其他原因遭拍賣，則丙○○等三人已不能履行交付房屋之義務，惟如上所述，經丙○○等三人強制執行結果，買受人丁○○已付清價金尾款且貸款部分亦自本件不動產所有權移轉予丁○○（即自八十一年六月份起）即均由丁○○繳納此為丙○○等三人所不爭並有繳息收據在卷可憑，此種情形若以尚未交付則不能依瑕疵擔保之法則請求減少價金，顯非公平。又關於減少價金之數額雖係由買受人自行委託高雄市建築師公會鑑定，惟該建築師公會有一定之公信力，且委託鑑定者通常係為求鑑定結果有公信力始委託有公信力之鑑定單位鑑定，並參酌上述失竊報告所載，則該鑑定報告應屬合理可採。從而丁○○此部分請求返還六十二萬應予准許。
六、另丁○○主張本件兩造所訂買賣契約第十二條約定：如買受人因本件買賣契約之糾紛向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費用及律師費均須由出賣人負責如數賠償，不得異議，故伊因本件起訴所須支付之律師費五萬元，依前開約定，丙○○等三人亦應負責如數賠償云云，雖亦據提出兩造簽訂之不動產買賣契約書一份為證。惟按兩造不動產買賣契約書第十二條係規定：「本件不動產買賣於契約成立後，如出賣人因其他關係而發生訴訟案，受假扣押、假處分、強制執行、宣告破產與其他法律處分時，出賣人即視為違約，一切責任由甲方（即出賣人）負責。
如承買人向司法機關提出訴訟，一切訴訟費及律師費等均由出賣人負責如數賠償不得異議‧‧‧。」足徵兩造約定由出賣人負擔承買人律師費之前題，係「出賣人因『其他關係』而發生訴訟案」時。惟本件訴訟係兩造買賣本身之交易糾紛，未涉及「其他關係」或第三人，故丁○○因本件訴訟縱有律師費之支出，依上開兩造之約定，亦無由丙○○等三人負擔之理。是丁○○此部分之請求，洵屬無據，不應准許。
七、綜上所論，丁○○本於不當得利法則，請求丙○○等三人給付其所溢領之系爭房地尾款二十六萬六千八百六十四元；並本於債務不履行之法律關係，請求丙○○等三人賠償其因遲延交屋，致無法使用系爭房地之損害計一百五十一六千二百九十元，及依瑕疵擔保減少價金之法律關係請求丙○○等三人返還償金六十二萬元，合計二百四十萬三千一百五十四元，及其中丙○○等三人所溢領之二十六萬六千八百六十四元自溢領日即八十三年六月十七日起，其餘二百十三萬六千二百九十元，自八十五年八月四日本件起訴狀繕本送達丙○○等三人之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬正當，應予准許。至丁○○逾此數額之請求，即屬無據，不予准許。
八、原審就上訴人丁○○之請求在五十二萬二千八百九十四元，及其中二十六萬六千八百六十四元，自八十三年六月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及在該範圍內之假執行聲請予以准許，自屬正當，惟就超過部分之一百八十八萬零二百六十元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止之法定遲延利息，及二十五萬六千零三十元（000000－000000＝256030）自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息部分，連同假執行之聲請予以駁回，自有未當，上訴意旨就此部分聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院就此部分廢棄改判，命丙○○等三人應再給付丁○○一百八十八萬零二百六十元，及以本金二百十三萬六千二百九十元（0000000＋256030＝0000000）計算之自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息。丁○○其餘超過部分之請求，原審連同假執行之聲請一併駁回，並無不當，丁○○此部分上訴為無理由，應連同其假執行之聲請一併駁回，丙○○等三人之上訴為無理由，應予駁回。
九、丁○○勝訴部分金額已有變更，故其供擔保假執行之金額及丙○○等三人供擔保免為假執行之金額應予變更。
十、據上論結，本件丁○○之上訴為一部有理由一部無理由，丙○○等三人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
~B法院書記官 黃富美
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