臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度重上字第八五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王家鈺律師
楊昌禧律師黃建雄律師唐小菁律師被 上訴人 保證責任高雄市第二信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳烱雲律師 住高雄市○○○路○○○號複 代理人 林華山律師
張賡堯律師右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十五日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣高雄地方法院八十五年度執全字第三五二五號假扣押執行事件，及同院八十
六年度執字第二四四八八號，被上訴人高雄市第二信用合作社與訴外人陳漏來間因拍賣抵押物強制執行事件中，就⒈坐落高雄市○○○段三三七五之一、三三七八之二地號上未辦理所有權第一次登
記建物建號一九九五七號即門牌高雄市○○區○○○路（未編門牌）鋼筋混凝土造五層樓房壹棟，面積第一層五一．五平方公尺、第二、三層均六八．二一平方公尺、騎樓一六．七平方公尺共計二０四．六二平方公尺所有權全部。
⒉坐落右段三三七八之二地號上未辦理所有權第一次登記建物建號一九九五八號即
門牌高雄市○○區○○○路（未編門牌）鋼筋混凝土造五層樓房壹棟，面積第一層四０．六五平方公尺、第二、三層均五七．三五平方公尺、騎樓一六．七平方公尺共計一七二．五平方公尺所有權全部。
⒊坐落右段三三七五之一、三三七八之二地號上未辦理所有權第一次登記建物建號
二０二七七號即門牌高雄市○○區○○○路九四之十九、二十號鋼筋混凝土造七層樓房壹棟、面積第一、二、三層均六一．八六平方公尺、第四層一八七．四二平方公尺、第五層一七０．一平方公尺、第六層七一．二七平方公尺、第七層三
六．七四平方公尺、共計六五一．一一平方公尺所有權全部。等所為之強制執行程序應予撤銷。
㈢確認前項假扣押及拍賣抵押物執行事件，所查封之未辦理所有權第一次登記建物
建號一九九五七、一九九五八、二０二七七號即門牌號碼高雄市○○區○○○路九四之十九、二十號鋼筋混凝土造七層樓房壹棟所有權全部，為上訴人乙○○所有。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：
一、事實爭點㈠張景棠所興建之系爭一、二、三樓建物，其前後面是否已建有屋牆，而足以避風
雨﹖⒈上訴人主張，依鋁門窗承包商林振成結證稱：「（你去時工地的現況為何﹖）二
樓已拆模，三樓還有模板，一樓前後沒有牆壁」（見二審卷⒒⒛筆錄），足見張景棠所興建之一、二、三樓建物，其前後面並未建有牆壁，自不足以避風雨。⒉被上訴人主張，張景棠完成之一樓，雖前面尚未裝鐵門，但前面為騎樓，後面有混凝土牆面，足可避風雨云云。
㈡張景棠所興建之系爭一、二、三樓建物，其各層間是否已建有樓梯，可自由通行
﹖⒈上訴人主張，依被上訴人所提出之八十五年五月十日土地核貸現場勘察紀錄表所
附之「現場照片」（見一審卷第八三頁）觀之，工人上下樓均賴屋外之鷹架，足見張景棠所興建之一、二、三樓建物，其各層間並未建有樓梯，無法自由通行。事實上，系爭一、二、三樓建物之樓梯係上訴人出資建造，此有承作鋼筋工程之承包商謝朝明、承作板模工程之承包商何茂清、承作水電工程之承包商孫惠民等人可以作證，請鈞院傳訊即明。
⒉被上訴人主張，張景棠興建樓房時，該樓房樓梯均同時釘板模、舖鐵筋、灌混凝土，到結構體完成時各樓均有樓梯可上下云云。
㈢系爭一、二、三樓建物係由上訴人或張景棠所出資建築﹖⒈上訴人主張，依承包鋼筋工程之謝朝明、承包租工工程之陳慶雄、承包鷹架工程
之大川鷹架公司、承包板模工程之何茂清等人與上訴人所簽立之「工程契約書」（見原審卷第二四二至二四六頁、二五四至二五九頁、二七五至二七九頁、二六六至二七一頁）觀之，張景棠總共只支付新台幣（下同）四十九萬八千元之工程費用而已。而系爭房屋之造價，依建築師梁志義證述，每坪為四萬五千元（見一審卷第一四０頁），因此，系爭一、二、三樓建物之造價為四百七十四萬三千元，則張景棠所支付之工程費比例才百分之十‧五而已，自非出資興建人。
⒉被上訴人主張，張景棠始為系爭一、二、三樓建物之出資興建人。
㈣上訴人是否有資力建造系爭房屋﹖⒈上訴人主張，上訴人係高洲建設有限公司之代表人（見上證五、六），並在高雄
銀行四維分行有現金三、四百萬元進出（見上證七），足見上訴人確有資力建造系爭房屋。
⒉被上訴人主張，上訴人於八十五年三月十六日退伍，顯無資力興建系爭房屋。
二、法律爭點：㈠建築法第八、十條之規定，可否作為認定建築物是否具備構造上獨立性及使用上
獨立性之依據﹖⒈上訴人主張，最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭庭推總會決議
㈠稱：「凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物」，只是對於獨立之不動產提供了一項抽象之認定標準而已，即必須具備「構造上之獨立性」及「使用上之獨立性」，至於在個案具體認定時，自應有特定之事項，作為認定之依據，而建築法第八、十條所規定之事項，適足作為具體認定之標準。
⒉被上訴人主張，構造上之獨立性及使用上之獨立性，並不依建築法規定而為認定。
㈡一棟建築物是否只要有獨立之出入門戶，即可認為具備使用上之獨立性﹖⒈上訴人主張，依大法官戴東雄教授之見解認為：「所謂使用上之獨立性，乃在機
能上有獨立經濟使用價值或效用而言。例如專有部分供住宅之用時，必須具備臥房、衛浴、廚房等設備，且有獨立之出入口直通戶外」（見上證九），學者郭松濤亦認為：「所謂獨立建物，指有獨立出入通道，有衛浴設備及廚廁等」（見上證二）足見獨立之出入門戶只是所有建物是否具備使用上獨立性之共同標準而已，並非只要有獨立之出入門戶，即可認為具備使用上之獨立性，仍應參酌建築物興建之目的而認定，例如，依戴東雄教授之見解認為，若是供「住宅」之用時，即必須具備臥房、衛浴、廚房等設備。
⒉被上訴人主張，一棟建築物只要有獨立之出入門戶，即可認為具備使用上之獨立性，至於是否有電氣、衛浴、廚房等設備，均與經濟上使用目的無關。
㈢自己出資建築之建築物，自己可原始取得建築物之所有權，惟所謂自己出資建築
，是否只須自己有「出資」之事實，即足當之，至於自己所出資金之來源，究係原屬於自己所有，或係來自於他人之贈與，或係向他人借貸而得，均非所問﹖⒈上訴人主張，依最高法院七十年台上字第九七六號判決稱：「系爭房屋確為江崑
霖所興建，而係江崑霖以之向上訴人借款供建築資金之需，則原始取得系爭房屋所有權之人，應為江崑霖而非上訴人」（見上證十一），足見所謂自己出資建築，只須自己有出資之事實，即足當之，至於自己所出資金之來源如何，應非所問。
⒉被上訴人主張，建物興建人必須是以自己之資金建築，始能原始取得建物之所有權。
三、證據爭點：㈠張景棠結證稱：系爭建物其蓋到三樓時，只有三樓小部分的資金是上訴人父親所
付，且各層間有樓梯相通，後面屋牆亦已蓋好云云（見二審卷⒈及⒐⒘筆錄），並非事實。
⒈由上訴人與包商謝朝明、陳慶雄、大川鷹架公司、何茂清等人所簽立之「工程契
約書」（見原審卷第二四二至二四六頁，二五四至二五九頁，二七五至二七九頁，二六六至二七九頁）觀之，系爭建物張景棠興建至三樓時，只支付四十九萬八千元之工程費，只佔一、二、三樓工程造價四百七十四萬三千元之百分之十．五而已，足見張景棠所述不實。
⒉張景棠讓售與上訴人之一、二、三樓建物，其各層間並未建有樓梯，前後面亦未
建有屋牆，此有鋼筋承包商謝朝明、板模承包商何茂清、水電承包商孫惠民、鋁門窗承包商林振成、買賣介紹人黃顏回、工程監工吳儒博可以作證，上訴人曾於八十八年九月二十日及八十八年十月二十七日提出聲請調查證據狀請求調查，惟鈞院迄未調查，請鈞院依法調查即明。
㈡張景棠在本件訴訟中雖是證人，依法其證詞即可作為證據，不須另行舉證證明其
證詞之真實性。惟查，本件兩造所爭執者係系爭建物之所有權究屬上訴人或張景棠所有，若法院認定所有權屬張景棠所有，則被上訴人即有權聲請法院就系爭房屋拍賣取償，如此，張景棠積欠被上訴人之債務即可減輕或消滅，而被上訴人之債權亦可回收，可謂互蒙其利，因此，被上訴人只是本件訴訟形式上之當事人而已，實質上之當事人係張景棠。張景棠既是本件訴訟之利害關係人，則對張景棠之證詞，應不得與一般證人同觀，而應要求張景棠舉證證明其證詞之真實性，否則，若上訴人對張景棠另行起訴，請求法院確認系爭房屋之所有權屬上訴人所有時，張景棠仍然必須負舉證責任，顯不符合訴訟經濟原則。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人張景棠、陳慶雄、謝麗珠、謝朝明、何茂清、林振成、孫惠民。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠上訴人在原審以強制執行法第十五條規定對於執行標的物主張所有權存在而提起
第三人異議之訴，上訴人（原告）必須對其請求之原因存在，即對執行標的物系爭房屋有所有權存在負舉證責任，否則，應受敗訴之判決，不待被上訴人（被告）另提反證。被上訴人對債務人陳漏來、張景棠等取得執行名義（臺灣高雄地方法院八十六年重訴字第四六八號民事確定判決），就系爭執行標的物即坐落高雄市○○區○○○段三三七五之一號、三三七八之二號土地上房屋二棟（門牌：高雄市○○區○○○路九四之一九、九四之二號七層樓房）予以查封拍賣，經減價拍賣後無人應買，經被上訴人承受在案，有原審八十六年執字第二四四八八號執行案卷可稽。綜上上訴人在第一、二審主張及陳述，並未能就執行標的物所有權為立證，原判決論知上訴人敗訴，並無不當。上訴人具狀請求命被上訴人提出有關本件房地之歷次貸款償還企劃書及該等貸款之撥放暨本息記錄，與本件執行標的物房屋所有權歸屬無何因果關係，僅為對執行名義貸放款之爭議而已，不足以證明上訴人就執行標的物有所有權存在，與本件無關，更不能用以推翻執行名義之成立，其此項調查證據之請求顯無理由，不得請求被上訴人為上述資料之提出。
㈡上訴人乙○○雖為高洲建設有限公司股東兼董事，惟查該公司股東為上訴人外，
不外乎其母陳黃金燕、父陳高郎、兄弟陳詠聰、祖父陳漏來，有鈞院向高雄市政府調閱之高洲建設有限公司變更登記董事、股東名單可證，為其家族公司甚明。再依上訴人所提出之該公司執照核准設立登記日期為八十五年八月六日，公司執照日期為八十六年一月十四日，營利事業登記證為八十六年三月十二日發證。上訴人乙○○係八十三年三月十六日入伍，八十五年三月六日退伍，服役二年，退伍時僅二十二歲（民國000年0月000日出生），無何職業，顯無資力出資一千五百萬元設立高洲建設公司，顯係其父、祖父出資所創立家族公司，上訴人僅為掛名之股東兼代表人而已，不能以上訴人為五洲建設公司負責人而推定其有資力興建系爭二棟房屋。再據上訴人所提出之台南學甲農會活期存款存摺，其支出均為電費、水費，不能為出資興建系爭房屋之證明。另高雄銀行四維分行綜合存款存摺係八十六年四月二日開戶，惟據上訴人在原審起訴狀謂系爭房屋高雄市政府工務局於八十六年一月六日核發使用執照（見起訴狀第二頁），並有該使用執照可稽。又觀上訴人在原審所提出用以證明出資興建系爭房屋之工程契約書及付款均為八十五年七月間，皆為上開銀行開戶前，不但不能以該銀行存、支情形來證明興建系爭房屋時有建屋之資力，更不能證明以該銀行帳戶支出為支付興建系爭房屋之工程費用。雖經鈞院向台灣土地銀行前鎮分行查詢支票存款帳戶一二一六－０號發票人為上訴人，上訴人在原審提出之轉帳傳票中，有八十二年四月一日付鐵工謝朝明款而簽付該帳戶面額二萬五千元之支票一紙；同月三日付陳慶雄三萬二千元簽付該帳戶支票，僅此二筆而已，惟上訴人及該銀行均未提供該帳戶開戶及往來帳款資料，不明瞭該帳戶資金來源，且不知確有上開票款支付情形。再參諸上訴人甫於八十五年三月六日退伍，其掛名家族公司高洲建設公司於八十六年初始獲准成立營業，實有查明該帳戶之開戶及存入款來源之必要，業經提出聲請調查証據狀請求調查，以查明上開支付資金來源，不能單以該傳票上支票付款記載，而認有工程款支付之証明。況且受領該支票之証人謝朝明、王炯珣均稱工程款係上訴人之父陳董（陳高朗）請伊做，錢是向他拿（見八十七年十一月二十日準備程序筆錄）。更証明所謂支付工程款並非上訴人甚明，況且該二筆款共區區五萬七千元，亦不能証明系爭房屋數百萬元之工程費係由上訴人支付。再參諸上訴人在原審所提出張景棠與陳高郎往來之存証信函（見原審卷八十七年七月二十四日原告所呈民事準備書狀四、所提出之証據），均謂系爭房屋興建合約當事人為張景棠與陳高郎，並非上訴人乙○○，更可証明上訴人非出資建造人。綜上以觀，上訴人既不能就系爭房屋為其出資興建，即無法証明其為系爭房屋所有權人，揆諸首開說明，其提起第三人異議之訴即屬無理由，無庸被上訴人提出反証証明系爭房屋為債務人張景棠所有，原判決駁回上訴人在第一審之訴，並無不當。
㈢按民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地
，而達一定經濟上目的，不易移轉其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議訴請塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人，有最高法院⒓３民庭庭推總會決議及最高法院年台上字第一二三四號判決可稽。是所謂建築物通說係謂凡具有覆蓋牆垣，足以蔽風雨，供出入而可達經濟上使用之建築物均屬之。已否油漆粉刷、甚或已否裝妥門窗，均非所問（謝在全著：民法物權上冊第
二四、二五頁參照）。此建築物為獨立之不動產物權，民法第七五八條規定，依法律行為而取得者，非經登記不生效力。本件上訴人僅以變更起造人名義而認為系爭房屋所有權人提起本件訴訟，揆諸上開說明，顯無理由。上訴理由雖稱：系爭房屋僅僅完成二、三層之結構即易手，該未完成之建物結構在建築法規範圍內非僅無法稱為房屋，更不能取得保存登記；建築法第七十三條規定，系爭二、三層構造尚未完成，不能取得使用執照而為經濟上之目的，因而主張無上述最高法院判決及民庭總會決議之適用資為抗辯。惟查民法上之建築物與建築法上所謂建築物，其定義及要件顯然不同，建築法係基於行政管理上之需要所定之法規，與規範民法上交易行為之民法不同，不能以建築法上所謂「建築物」定義來解釋民法上之建築物。如違章建築物，其係違反建築法令，不能取得建築執照，致無從辦理所有權登記之建築物，此種建築物通說認已符合民法第六十六條定著物之要件，係獨立於土地之不動產，由原始建築人取得其所有權，有最高法院四十一年台上字第一０三九號判例可資參照，可知違章建築物不因無從辦理所有權登記而喪失物權客體之資格（見謝在全前著第二五頁）。又上訴人在原審所提出之內政部及法務部、司法院函釋，不但不能據以為系爭房屋為上訴人所有之依據，況且函內均註明所供意見僅供參考，具體事件仍應按承辦法官依法認定之，自不能據以為有利上訴人之依據。又所引有關建築法令之解釋，僅屬行政機關對建築技術規則之說明而已，況且建造執照及使用執照起造人不能據以為所有權之依據，有最高法院判例可稽，上訴人所提出之法令解釋不能據以為系爭房屋係上訴人所有。因此未取得使用執照、房屋保存登記之建築物仍屬民法第六十六條所謂之定著物。上訴人上開援引建築法規之抗辯，即為無理由。
依原審向高雄市政府工務局調閱之系爭房屋建造執照資料，系爭坐落高雄市○○○段三三七五之一、三三七五之二號地上建物執照起造人，原為案外人陳政輝申請於民國八十四年十二月間（見建造執照案卷高字第一五０二號建造執照）。嗣張景棠再申請，於民國八十五年一月八日經工務局發照併將上開建照撤銷、張景棠又於八十五年三月六日提出第一次變更設計。按工務局核准之建造執照及第一次變更設計圖，張景棠在三三七八之二號土地上興建Ａ棟，三三七五之一、三三七八之二號地上建Ｂ棟，各為五層透天樓房二棟之房屋，有建造執照及梁志義建築師設計經工務局核准之建築圖可稽，由此核可之設計圖顯示為二棟獨立透天之五層樓房甚明。至八十五年七月九日上訴人乙○○始聲請變更起造人名義，仍為原審Ａ、Ｂ棟獨立之透天五層樓房，有該起造人名義變更申請書及張景棠出具之同意書可稽。同年七月十一日經工務局估價已完成之工程進度，已完成百分之
四十四．五，三層床板已完成，有高雄市建築物工程進度完成百分率估價標準表可稽（附變更執照起造人名義案卷）。足以證明變更起造人名義前，原始起造人張景棠已完成三層樓板，各棟已建至第三層，至為明確。上訴人於八十五年十月二十二日申請第三次變更登記，雖稱為一棟二戶，但其一、二樓仍為Ａ、Ｂ二棟，中間有隔牆，各有獨立之樓梯（見第三次變更設計圖），仍為透天房屋，並非區分所有權人房屋。且變更起造人為上訴人之前後，均按原起造人張景棠申請核可之建築設計圖興建。觀該設計圖分別為獨立之Ａ、Ｂ二棟，各棟各層均有樓梯之設計，即張景棠興建該二棟獨立透天房屋時，其第一、二、三層樓房均按圖施工興建各層，即該二、三樓均各須由各該棟房屋一樓出入，無另外之通路。又系爭房屋於八十五年九月底前已興建至五樓，雖起造人於事後之八十五年十月二十二日聲請變更設計，僅為內部之隔間及用途之變更而已，但二樓以上均須由一樓出入，二至五樓均不能單獨使用，變更後雖名為一棟二戶，但非區分所有權人房屋，各層不能獨立使用，各層不具獨立之所有權主體。
按原審現場履勘系爭房屋為高雄市○○區○○○路九四之十九號及九四之二十號二個獨立門牌。原始建造執照及變更起造人名義時分為獨立Ａ、Ｂ二棟，至第三次變更設計時，一、二樓仍為Ａ、Ｂ二棟。房屋現況雖二樓以上隔間有所變動，但一、二、三樓之樓梯均設在房屋內為室內梯，有勘驗筆錄可稽，並為原設計建築師梁志義所證實。不問二樓以上原二棟房屋隔間有所變而打通，但其出入均必須經過一、二樓之室內樓梯始能通行至外，即二樓以上均不能獨立分開使用，至為明確。又系爭房屋後面增建部分（含電梯），均不能直接通行至公路，均須從前面Ａ、Ｂ二棟一樓店面對外通行，不能單獨使用。
上訴人另抗辯系爭房屋三樓以上為其建築乙節，依前述高雄市政府工務局變更起造人名義時查驗工程完成百分率，三樓樓板已完成，按所載三樓樓板完成五樓總面積設計之百分比為百分之四十四點五進度，為全部（五樓）完成百分之七０，業經建築師梁志義在原審所證實。又據興建系爭房屋之營造商現場監工吳儒博在原審亦供證變更起造人名義卷所附系爭房屋照片，當時已完成第三層樓板（見原審八十七年六月二日言詞辯論筆錄）。再據系爭房屋原始建築人張景棠在原審到庭證稱：「系爭房屋「我出資蓋的」；「後來我蓋到三樓外殼都蓋好了，因為利息負擔重，將土地賣給乙○○之父親陳高郎，後來陳高郎指示將土地登記陳漏來之名下，房屋為合建，我分小，他分大」；「一、二、三樓是我蓋的」；為何用乙○○名義申請建築師執照則稱：「不知道」；並提出不動產買賣契約書、不動產合建協議書為證。（見原審八十七年六月二十三日筆錄）。該證人於本院亦到庭重申其興建到結構體三樓，謂：「蓋到三樓時我因資金不多，乙○○的父親願意承受，我是蓋到第三層，只有三樓小部分的資金是陳先生付的」（見八十八年一月二十九日筆錄）。依張景棠提出之各該買賣契約書及合建協議書，其契約當事人為張景棠與陳高郎，並非陳漏來、乙○○，且依不動產買賣契約書其價金為三千六百萬元，「銀行三千六百萬元之債務由乙方（買受人）負責承擔，不足債務差額由乙方協議清償，如乙方無法協助時，則本紙契約視同作廢」。即訂明對被上訴人所負貸款三千六百萬元應由陳高郎負責償還，否則合約應視同作廢而無效。房屋合建協議人為陳高郎，而非上訴人乙○○，且張景棠亦分得Ａ部分，已足證明系爭房屋一、二、三樓部分為張景棠所建築，依合建協議表示四樓以上既非上訴人出資興建，即系爭房屋並非上訴人所有，其以所有權人提起第三人異議及確認所有權存在之訴顯無理由。上訴人主張系爭房屋張景棠僅建至二樓樓板完成，三樓部分架妥模板尚未灌漿乙節，顯與事實不符，不足採信。
綜上以觀，系爭房屋二棟，各棟一至三樓為債務人張景棠所完成，其主要樑柱、承重牆壁、樓地板等已完成，且屬堅固之鋼筋混凝土造，與一般木板所蓋簡陋違章建築截然不同，後者尚可住人，有獨立使用之經濟價值，為民法上之房屋，已詳前述，即系爭房屋已完成結構體之一、二、三層樓房，既可蔽風雨又可供人使用，一般建商或廣告商預售時，均在已完成結構體樓房，供做預售房屋辦公室，工程、監工辦公室及放置工程材料等，更可做臨時攤販販賣商品之場所，不因其未粉刷、裝門窗，未正式裝水電（有臨時水電可使用），而有所不同，能獨立使用，又可對外通行，即具有獨立可供人使用，有經濟價值而為獨立之物權客體（定著物）甚明。至於所增建之四至七層樓及一樓後面擴建部分、電梯之裝設，既非上訴人所出資興建，且不能直接對外通行獨立使用，均須經過張景棠所建取得原始所有權之一、二、三樓，由一樓店面與外通行，揆諸上開說明，即非獨立之物權客體，並非民法第六十六條所謂之定著物。退一步言，縱令第三層樓板非張景棠所完成，但不影響第一、二層由張景棠所興建、完成之事實，亦不能據以認為三層以上樓房有獨立對外通行，有單獨使用之經濟價值，仍非定著物。
按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，為民法第八一一條所明定。系爭房屋一、二、三層樓為債務人張景棠所出資興建，已為獨立之物權客體（定著物）已詳前述，雖該三層樓上之第四、五層及增建之六、七層由他人所出資興建，但該四至七層樓房不能直接與外通行，不能獨立使用，既非區分所有權人房屋，即非民法第六十六條所謂之定著物，乃屬許多建築材料之組合而附著於一、二、三層樓房（定著物）之上，屬動產附合於不動產，且非經毀損或變更其物之性質，不能分離，即為一、二、三層樓（不動產）之重要成分。揆諸上開法條規定，應由不動產所有人即張景棠取得整棟房屋所有權，請參照謝在全同前著第二九六、二九七頁及最高法院八十六年台上字第七二二號判決（見原審被告八十七年八月六日所呈民事準備書㈥狀二、）。系爭房屋一樓後面增建，電梯之裝置，各樓之粉刷裝潢內容等，亦同屬動產附合於不動產而為不動產所有人所有。
㈣、⒈上訴人所引最高法院八十年台上字第八０四號民事判決意旨，係對數人區分一
建築物而各有其一部分者之解釋，並謂基於物權標的物獨立性之原則，必須在構造上及使用上均具獨立性者始足當之。本所謂「構造上之獨立性及使用上之獨立性」，並不依建築法規定而為認定，最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭會議總會決議與最高法院七十年台上字第二二二一號判例亦採同一見解。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，並有謝在全所著民法物權編上冊第二四、二五頁所持見解可資參照（詳見八十八年三月十二日所呈民事準備書狀），上訴人仍引建築法規定，主張必須具有獨立出入門戶、樓梯、電梯、衛浴、廚房、電氣、煤氣、給水排水、污水處理等可供住宅、店鋪、辦公室等生活上或事業上活動使用，始可認定為建築物乙節，與上揭判例及民事庭會議決議相違背，顯有違誤。再觀郭松濤著「談拍賣抵押物強制執行對增建擴建建築物之執行」一文，亦未依建築法規為認定獨立建築物與否之標準，與上揭最高法院判例見解相同，即與上訴人所指述情節不符。再查上訴人認同上揭最高法院判例及民事庭決議旨意，而另加註解，須依建築法規定興建完成者始得為獨立之不動產，顯然矛盾。系爭房屋一、二、三樓為張景棠所出資完成而為張景棠原始取得所有權。
雖僅一樓前面之鐵門及後面門尚未按裝，未油漆外，其每樓樓板主要樑柱、牆壁均已完成，各層均有樓梯，且均由一樓對外通行，即該二棟一、二、三樓為透天，各有對外通行而有構造上之獨立性。又該一、二、三樓所為堅固之鋼筋混凝土造，與單以木板所搭簡陃之違章建築不同，後者無電、無水隨時受風雨侵害，尚可住人而為定著物（房屋），而系爭一、二、三樓，在一般建商廣告商興建房屋出售時，均以此完成結構主建築物供做工地、售屋辦公室，亦可放置工程材料，更可供人使用為臨時攤販或售貨場所，可達經濟上使用之目的，揆諸首開說明，該一、二、三樓為獨立之定著物（房屋）而為不動產甚明。上訴人所附司法院函解釋亦明示建築執照為行政上許可建物之要件，與私法上權利取得乃兩回事，自不能以建築法規之規定為認定私法上權利取得之依據。上訴人另主張張景棠以五層樓房之型式為獨立建物而建屋，僅興建至三樓，未完成五樓之興建而主張尚未取得為獨立之不動產，顯無理由。又系爭張景棠完成之一樓雖前門尚未裝鐵門，但其前面為騎樓（亭仔腳），足可避風雨，後面有混凝土牆面，門窗雖未裝，兩側均為混凝土牆面，有原審履勘筆錄可稽，足可蔽風雨，何能謂不具獨立性。又興建樓房於興建各層樓房時，該樓房樓梯均同時釘板模、舖鐵筋灌混凝土，到結構體完成時各樓均有樓梯可上下。所謂照片之前面屋外鷹架，僅係工程之方便及環保之需所搭，不能以之謂屋內無樓梯。
至於是否有電氣、衛浴、廚房等設備均與上揭判例所謂經濟上使用之目的無關。所謂經濟上使用之目的，並非限於供人居住之住宅或店鋪為限，任何可供利用者均屬之。
⒉依卷附系爭房屋竣工圖，系爭二棟房屋與相鄰地係臨地界線儘地興建，即僅靠
一樓店門對外通行無其他通路，有原審履勘筆錄及建築設計圖可稽。上訴人所謂九四之十九號一樓設有停車場，係屬該屋內停車位而已，其停車位外之空間仍屬該棟一樓房屋內，並非通道，即其二、三樓以上均須經過一樓店面而對外通行，即該棟二樓以上並不能直接對外通行，其四樓以上及增建部分均不具獨立使用性，而非定著物。
三、證據：援用在原審之立證方法，並提出變更設計圖影本等（見本院卷㈡第九七頁至第一０一頁）為證，並聲請向高雄市政府建設局調閱五洲建設有限公司之股東及董監事名冊。
丙、本院依職權向台灣高雄地方法院調閱該院八十六年度執字第二四四八八號、八十五年度執全字第三五二五號卷及依被上訴人聲請向高雄市政府建設局調閱五洲建設有限公司股東及董監事名冊及依上訴人聲請訊問張景棠、謝朝明、陳慶雄、何茂清、林振成、孫惠民、王炯珣。
理 由
一、上訴人起訴主張，上訴人自民國八十五年六月間，在訴外人陳漏來所有之坐落高雄市○○○段三三七八之二、三三七五之一號土地上營建房屋，門牌號碼高雄市○○區○○○路九十四之十九號，及同路九十四之二十號七層樓房一棟，其中之
一、二層樓板鋼筋混凝土結構，係訴外人張景棠在營建中出售，由上訴人受讓後，經高雄市政府勘驗基礎，並核准變更上訴人為起造人名義，由上訴人繼續營建並完成全部七層樓建築，領得高雄市政府工務局八十六年一月六日核發之(86)高市工建築使字第００００三號使用執照在案。詎被上訴人竟於八十五年十一月六日聲請原審法院，執對訴外人張景棠之執行名義，以八十五年執全字第三五二五號假扣押執行事件，將該大樓一、二、三樓實施查封，查該樓房一至三層在張景棠興建中出售上訴人受讓時，僅有樑柱及一、二層樓板結構，尚缺門窗牆壁，不備樓梯，不足以遮風雨，不成為建築物，嗣後申請高雄市政府工務局許可，變更起造人為上訴人名義及變更建築設計，上訴人繼續進行建造，始完成單獨使用之透天七層樓房，上訴人應為該建築物原始起造人，所有權屬於上訴人所有。又被上訴人復於八十六年十一月十七日，以八十六年度執字第二四四八八號其與陳漏來間拍賣抵押物執行事件，執對張景棠之執行名義，認該大樓屬張景棠所有，再行查封其餘七層樓房全部並進行拍賣程序，以致侵害上訴人所有權，爰依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，請求判決撤銷對該建築物之強制執行程序，並確認該七層樓房建築物為上訴人所有等語。
二、被上訴人則主張，建物使用執照起造人雖為上訴人名義，但營建執照僅係行政官署管理都市建築之方法，不能單憑使用執照認定系爭房屋為上訴人所有。系爭建物坐落之前開二筆土地，其前手所有權人陳政輝於民國八十四年六月二十六日，以張景棠為連帶保證人向被上訴人借款五千七百萬元，並以該土地設定最高限額六千八百四十萬元抵押權設定登記在案。嗣後陳政輝將土地轉讓登記與張景棠，張景棠乃於八十五年一月十五日取得建築執照，在該土地上興建五層樓房一棟，建至三樓完工時，詎張景棠竟於八十五年七月十三日，擅自將土地移轉登記與訴外人陳漏來(上訴人之祖父)，又於同月十一日申請高雄市政府核准，將房屋建造執照起造人名義擅自變更為上訴人乙○○，以致土地與房屋分屬於不同之二人所有，規避債務合併追討查封，造成對被上訴人債權之損害，而起造人名義變更時，該建物一、二、三樓早已完工，結構體及樓梯四壁均完成，並且足避風雨，可達經濟上之目的，揆諸最高法院六十三年十二月三日民刑總會決議，該建物已成為土地上之定著物，屬於原始起造人張景棠所有，原審法院八十五年執全字第三五二五號執行事件，查封張景棠所有該土地上一至三樓房屋，並無不當。再全棟樓房為五層建築，其中一至三樓屬張景棠所有，而加蓋四、五樓部分外，其餘六、七樓屬屋頂突出物，為二棟獨立之透天厝，並非區分所有權之集合住宅，二樓以上各層均不具獨立門戶，亦無法獨立出入使用，縱令變更起造人名義為上訴人，係為該獨棟房屋繼續完成部分，依民法第八百一十一條附合之規定，由一至三樓原始起造人張景棠取得所有權，原審法院八十六年執字第二四四八八號執行事件，依上開附合法律規定，就上開四、五樓及增建之六、七層部分，實施追加查封，依法並無不合，該部分既非上訴人所有，而張景棠出售土地及房屋其受讓者係陳高郎（上訴人之父）並非上訴人，又上訴人年僅二十四歲，未婚，服兵役甫於八十五年三月十六日退伍，變更建築執照起造人時甫退伍三個月，顯然無資力興建該大樓。上訴人單憑使用執照起造人而主張為房屋所有權人，提起第三人異議之訴及確認所有權存在之訴，自無理由等語置辯。
三、上訴人主張，其在坐落高雄市○○○段訴外人陳漏來所有如附表（拍賣不動產附表）編號一、二之土地上營建七層樓房，查該土地所有權在營建前，係訴外人張景棠於民國八十四年十一月四日，自其前手所有人陳政輝受讓登記取得土地所有權。而張景棠乃於八十五年一月十五日申請高雄市政府工務局許可，領得（）高市建築字第三四、三五號建造執照，以其自己為起造人，在該土地興建高雄市○○區○○○路九十四之十九、二十號五層樓房一棟二戶，於興建中之同年三月十五日申請第一次變更設計繼續施工，至七月十一日分別將建造執照起造人名義變更為上訴人乙○○，並於同年月十三日將上開建地，移轉登記與陳漏來（上訴人之祖父），此有土地登記簿謄本（見被證二、四）建造執照（原證三、四，被證三）可稽，並經原審調取高雄市政府工務局核發建造執照卷、變更起造人卷、建築物使用執照卷（張景棠第一次變更設計圖見變更起造人卷附圖），上訴人於起造人名義變更後之八十六年九月二十五日及十月二十四日，分別申請第二、三次變更設計（見使用執照卷各執照），該建物依卷內資料係在八十五年九月五日申報完工，八十六年一月六日取得使用執照（見原證一），而上訴人二次變更設計，均在興建大樓申報完工之後，而最後一次變更設計，係將一棟二戶全部合併在第三五號建照內（見使用執照卷內附變更執照），其後領得使用執照之記載各樓面積均相同，此項事實為兩造所不爭，足證增建之部分均在五層大樓完工後所施工。
四、被上訴人因對張景棠有五千七百萬元債權，乃以三千萬元債權額聲請原審法院取得假扣押裁定為執行名義，以八十五年執全字第三五二五號假扣押執行事件，將五層樓中之一至三樓部分，認係原始起造人張景棠所有實施查封，其範圍面積如附表編號三、四（見原證六、七）。嗣後被上訴人以上開二筆土地所設定之抵押貸款五千七百萬元屆期，以八十六年執字第二四四八八號拍賣抵押物事件，查封陳漏來前開土地，並以張景棠為連帶保證人，同時追加查封假扣押查封以外之建物，第四、五層及增建六、七層突出物，其範圍如附表編號五（見原證八、九）。上訴人提起第三人異議之訴，主張（１）受讓張景棠一至三樓尚未完成之建築物並非房屋，建造執照起造人為上訴人，應以上訴人為所有權人。（２）由上訴人繼續完成施工並取得使用執照，故上訴人為所有權人，因被上訴人誤認查封，所有權受損害，故有排除強制執行之權利，請求撤銷執行程序，並求為確認上訴人為房屋所有權人。
五、查未辦理所有權登記之房屋，其所有權屬於原始建造人。至於建造或使用執照所載起造名義人，僅係建造該建物之申請人而已（見建築法第十二條第一項、第七十條第一項），並不得執為建築物所有權之唯一證據，在未辦理建物第一次總登記以前，該建物所有權之歸屬，仍以實際出資興建者為準（最高法院七十二年台上字第一二八二號判決參照）。又民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有人（最高法院六十三年十二月三日第六次民事庭會議決議）。查系爭樓房一至三樓部分，於八十五年七月十一日上訴人張景棠受讓時，已完成三樓頂板，並經高雄市政府准予備查，有高雄市政府工務局勘驗記錄表可稽（見使用執照卷），亦經建築師梁志義於七月七日拍照證明附卷在案（見變更起造人卷），該證人梁志義並於原審勘驗時供證屬實。上訴人主張，被上訴人所提出之建物照片（被證五），其當時僅至二樓，且無門窗牆壁，不足避風雨，尚未成為房屋云云，查依該同附於照片之高雄市第二信用合作社放款覆審報告表，及土地核貸現場勘查記錄表記戴（被證五），係製作於八十五年五月十日，與高雄市政府工務局勘驗記錄表（見建築物使用執照卷）核對，備查進度為完成至二樓頂板均相符合，起造人變更時為七月十一日，經過二個月屆時蓋至三樓，自屬合理，並無矛盾之處，上訴人對此看法容有誤會。且原審訊問上訴人所舉證人全程監工之吳儒博，亦證稱當時三層頂板已灌泥漿完成，其工程施工進度為地基打好後，再灌兩邊牆壁，後面部份除門窗外，牆壁亦同時灌，前面照片是二層樓（按係門面走廊第二樓挑高）後面三層樓，完成三層樓同時灌好牆壁（見一審卷六月二日言詞辯論筆錄）。又查依高雄市建築物工程進度完成百分率估價標準表（見變更起造人卷）記載，五層樓工程進度完成三層為百分之四四‧五％，（五層總工程完成為百分之七十）佔總工程進度七十％之四四‧五％，則為百分之六十三‧五，其餘百分之三十為門窗、修飾、粉刷等，亦經證人梁志義證明在案（見一審卷勘驗筆錄），又據證人張景棠證稱，系爭房屋由伊出資蓋至三樓頂亦即四樓地板，浴室有留管線、馬桶、洗臉台、浴缸還沒有安裝，這些東西是要整棟樓結構體完成才安裝，㕑房也有留水電管路，水泥台是要等整棟五樓全部完成才做，有時也會使用現成之流理台安裝就不用水泥台，電氣方面有留管路，電線要等到五樓結構全部完成才裝。瓦斯部分，伊忘記是否有裝自然瓦斯管線，可能是用桶裝瓦斯，因為是透天厝沒有自然瓦斯的設備。有給水、排水、污物處理設備，一樓臨四維路為騎樓，該部分無圍牆，後面有牆壁二、三樓牆壁亦都蓋好，若沒蓋好，驗收就不可能通過，對方係為了變更設計，才會打掉樓梯，且屋後若無屋牆，建管課不可能通過驗收，又伊蓋至三樓結構體完成後，因為利息負擔沈重，才將土地賣給陳高郎（即上訴人之父），後來陳高郎指示將土地登記在陳漏來名下，房屋由陳高郎接續完成，三樓部分有小部分資金由陳高郎代為支付等語，並提出土地買賣契約、不動產合建協議書為證（見一審卷第一八八頁至第一九五頁、本院卷㈠第一一０頁、本院卷㈡第九頁至第一一頁）。
如上所述，系爭房屋一、二、三樓為張景棠所出資完成，雖（樓前面之鐵門及後面尚未安裝，尚未油漆，惟每樓樓板主要樑柱，牆壁均已完成，各層均有樓梯，且均由一樓對外通行，即該二棟一、二、三樓為透天，為堅固之鋼筋混凝土構造，可達一定經濟上之目的，兩側均為混凝土牆面，雖一樓牆面尚未裝鐵門，惟其前為騎樓（俗稱亭仔腳），足可蔽風雨。自為張景棠原始取得所有權。
上訴人雖主張，依鋁門窗承包商林振成結稱：「（你去時工地的現狀為何？）二樓已拆模，三樓還有模板，一樓前後沒有牆壁」，足見一樓後面沒有牆壁，又依上訴人提出之八十五年五月十日土地核貸現場勘察紀錄表所附表之「現場照片」（見一審卷第八三頁），工人上下樓均賴屋外之鷹架，且證人謝人謝朝明、何茂清、孫惠民可證，一、二、三樓建物之樓梯係上訴人出資，足見，張景棠交給上訴人亦無樓梯，從而自難認係建物云云，惟張景棠交付上訴人之父陳高郎時，一樓後面有牆壁，各樓間並有樓板等情已如前述，且依上述張景棠之證言可知，上訴人非不可於張景棠交付後為改建而打掉屋後牆及樓梯，且依常規，興建各層樓房時，當會同時建樓梯，以利搬運，又鷹架與樓梯非不可同時並存，故上訴人此部分所述，尚不足以推翻上述認定有樓梯及後屋牆之證據。
又本院上述認定並非僅以證人張景棠之證言為論據，上訴人以張景棠就本件有利害關係其證言不可採為由，而認張景棠交付陳高郎時非建物云云，自非可採。
上訴人另主張，張景棠交付時僅僅完成二、三層之結構即易手，該未完成之建物結構在建築法規範內非僅無法稱為房屋，更不能取得保存登記；建築法第七十三條規定，系爭二、三層構造尚未完成，不能取得使用執照而為經濟上之目的，故無上述最高法院判決及民庭總會決議之適用云云，惟查民法上之建築物與建築法上所謂建築物，其定義及要件不同，建築法係基於行政管理上之需要所定之法規，與規範民法上交易行為之民法不同，不能以建築法上所謂「建築物」定義來解釋民法上之建物，上訴人此部分主張尚難採取。
綜上所述，上訴人主張基於買賣法律行為受讓此種房屋，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。其僅以受讓人地位，變更建造執照起造人名義之方法，而在完成保存登記以前，已受假扣押查封，無法完成保存登記，自不能因此行政上之措施，而變更原始起造人建築之事實，遽認上訴人為原始所有人，因認上訴人此部分之主張為無理由。
六、第查系爭五層樓房，起造之設計為一棟二戶店鋪住宅（第三四、三五號建照，見原證三、四，被證三），及至上訴人第三次申請變更亦為一棟二戶，而僅歸為第三五號建照，乃至領取使用執照亦屬不變（見建築物使用執照卷，第三次變更設計許可執照，及原證一對照），該樓房一樓店面有牆壁間隔為二間，門牌各自獨立，在十九號後面設有電梯至七樓（按電梯為許可以外之增建物），兩棟各有樓梯至二樓，二樓部分二間中間無隔牆，打通成一間，各有樓梯至三樓，三樓部分中間有通道，自十九號樓梯通至四樓共用電梯，四、五樓均打通成一間共用電梯，二十號無梯可通，後半部均係增建（即設計圖以外），整體設計僅有前後門，無窗戶設計，且一、二、三樓樓梯均設計在店鋪屋內，業經原審及本院勘驗現場，並製作勘驗筆錄在卷可稽。且屋後對外並無通路可出入，為兩造所自認（見一審卷六月二日筆錄）。故樓上各層並無可以獨立出入之門戶，無法獨立使用，且
六、七樓為裝設電梯之屋頂突出物，整棟建物客觀上認係透天店鋪住宅之獨立房屋，並非區分所有權之集合住宅，可以認定。縱使繼續在三樓頂上施工完成至四、五層及六、七層突出物，仍為獨立建物繼續完成之部分，該部分如無張景棠起造之一至三樓為基礎，無從建築為完整之建築物。即該增建之部分並非區分所有權人房屋，乃屬許多建築材料之組合而附著於一、二、三層樓房之上，一樓後面增建電梯之裝置、各樓之粉刷裝潢等同屬動產附合於不動產而為不動產所有人所有。
七、綜上所述，附表之建物部分既均為訴外人張景棠所有，上訴人提起本件之訴即無理由，原審為其敗訴之判決即無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查證據（含就否上訴人出資之攻擊防禦方法及調查證據），核與判決之結果不生影響，爰不予一一論述及調查，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日~B法院書記官 黃富美
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