臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度重上更㈡字第四一號
上 訴 人即被上訴人 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 甲○○即被上訴人 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 林文雄右當事人間返還工程保留款等事件，兩造對於中華民國八十三年六月十四日臺灣高雄地方法院八十二年重訴字第二七０號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上訴人高雄市政府工務局新建工程處應再給付上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司新台幣貳仟肆佰零柒萬玖仟肆佰貳拾參元，及其中貳仟參佰玖拾萬玖仟柒佰肆拾參元，自民國八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司之其餘上訴駁回。
上訴人高雄市政府工務局新建工程處之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人高雄市政府工務局新建工程處負擔二分之一，餘由上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司負擔。
本判決第二項於上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司以新台幣捌佰萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但上訴人高雄市政府工務局新建工程處於假執行程序實施前，以新台幣貳仟肆佰零柒萬玖仟肆佰貳拾參元為上訴人供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、聲明部分：
一、上訴人唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮鐵工廠）方面：請求判決：㈠原判決除確定部分外，關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造應再給付上訴人新台幣（以下同）四千八百零八萬五千七百二
十六元，其中二千九百八十八萬七千一百四十三元，自民國八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由對造負擔。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）方面：請求判決：㈠原判決除確定部分外，關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢對造之上訴駁回。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由對造負擔。
㈤如受不利判決，願供擔保免為假執行。
乙、陳述部分：依兩造於原審及本院前審並本院準備程序中之陳述，略述如下：
一、不爭執部分：㈠兩造於七十七年十月十九日訂立工程合約，由上訴人唐榮鐵工廠承攬上訴人新工
處在高雄市○○○路、左營一路之一號道路與翠華路口之立體交叉工程，約定完工日期為八十年六月十三日，唐榮鐵工廠已如期完工，並於七十九年七月七日將系爭工程主體之道路及地下道供通車使用，高架橋部分亦於完工後約一月餘之八十年七月十六日交由新工處開放通車使用。
㈡新工處就系爭工程指派周文溪於八十年七月二日至同年月九日進行驗收，共列出
九十項缺失，並限期四十五天即八十年八月二十三日前改善完成，新工處於八十一年一月十三日始為複驗通過，並於八十一年四月廿四日正式驗收。
㈢前開九十項缺失，除地下道漏水、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符外，其缺失在八十一年一月十三日開始複驗前已修繕畢。
㈣系爭工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元，違約金依約定為該金額按每日千分之一計算。
二、爭執部分：㈠地下道漏水、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符是否為瑕疪。
㈡唐榮鐵工廠是否有逾期改善之情事。如有，被上訴人主張之違約日數及違約金額是否過高。
㈢新工處就民房損害部分是否有施工指示上之過失。
㈣唐榮鐵工廠增打鋼板椿所支付之費用，是否得向新工處請求給付。
㈤唐榮鐵工廠支付之履約保證金手續費得否請求新工處給付。
丙、證據部分：除引用在原審及本院前審提出之證據方法外，另補提：
一、上訴人唐榮鐵工廠方面：和解資料一批，另聲請訊問證人陳鴻裕，並聲請鑑定民房損害等之責任，並建議委請國立成功大學土木學系為鑑定單位。
二、上訴人新工處方面：植栽表一紙、植栽說明圖四紙、唐榮鐵工廠七十九年六月十三日第一六七三號函及七十九年九月十一日第二０九號簡便行文表各一份、中華顧問工程司七十九年六月八日第八七號簡便行文表一份、設計圖一份、施工補充說明書一份、投標須知一份、工程決算明細表四紙、並聲請訊問證人周文溪。
理 由
一、上訴人唐榮鐵工廠之法定代理人原為呂芳契，嗣經迭次變更為徐希學、尹士豪、顏文一，現則變更為甲○○；上訴人新工處之法定代理人原為陳銘城，嗣經迭次變更為邱漢生、賴光政、黃展雄，現則變更為林文雄，並均經聲明承受訴訟在案，應予准許，先予說明。
二、本件上訴人唐榮鐵工廠起訴主張：伊承攬對造上訴人新工處在高雄市○○○路、左營一路之一號道路與翠華路口之立體交叉工程（下稱系爭工程），約定完工日期為八十年六月十三日，伊已如期完工，經對造驗收人員周文溪於八十年七月二日至同年月九日初驗，伊亦依期限在八十一年八月二十三日改善初驗缺失完畢，對造自應給付工程保留款新台幣（下同）四千三百零九萬二千六百六十三元及自驗收合格之日即八十一年四月二十四日起算之法定遲延利息。又伊依照工程合約指定之鋼板樁擋土工法施工，造成附近民房發生龜裂，對造之定作及指示有過失，應償還伊賠償民房損害一千零三十六萬八千九百二十三元。再系爭工程合約係按實作數量計付工程款，其中鋼板樁為施工之必要安全措施，依工程合約附件施工補充說明書（下稱說明書）約定，應按合約項目及單位計價，且鋼板樁屬工程合約之原有項目，伊自得依約請求對造給付增打鋼板樁費用七百六十五萬九千九百八十元。縱不得依約請求，對造亦受有使用鋼板樁之利益，應返還其所受利益。另伊依約於訂約前交付台灣土地開發信託投資公司（下稱台開公司）履約保證書，對造應於系爭工程驗收合格之日起無息發還履約保證書，竟拒絕發還，致伊仍繼續向台開公司交付保證手續費十六萬九千六百八十元，該保證手續費應由對造負擔等情，求為命對造給付合計六千一百二十九萬一千二百四十六元，其中四千三百零九萬二千六百六十三元，自系爭工程驗收合格之日即八十一年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決（就工程保留款四千三百零九萬二千六百六十三元中，業經判決上訴人新工處應給付上訴人一千三百二十萬五千五百二十元及自八十三年六月十四日計算之法定遲延利息確定）。
三、上訴人新工處則以：系爭工程經伊於八十年七月二日至同年月九日指派周文溪初驗，發現有九十項缺失，乃要求對造於四十五日曆天改善完成，竟遲至八十一年一月十四日至同年月十八日始初驗合格，計逾期一百四十三天，依工程合約第十九條約定，以系爭工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元，按每日千分之一計算違約金為五千九百七十七萬四千三百九十元，扣除後，對造已無工程保留款。又民房龜裂受損原因，經台北市結構技師公會鑑定，認鋼板樁打設及拉拔對受損影響不大，民房龜裂是否肇因於打設鋼板樁所致，即有疑義。另系爭工程經二次變更設計，並追加減工程費，及工程峻工結算實做數量，對造未曾主張有增打鋼板樁，縱有增打，依民法第一百二十七條第七款規定，其報酬及墊款請求權亦因二年間不行使而消滅。況系爭工程係供公眾通行使用，伊無不當得利之可言。再係對造拒不辦理工程結算及領回其履約保證書手續，伊並無可歸責之事由，自不須負擔對造之保證手續費等語，資為抗辯。
四、經查，兩造於七十七年十月十九日訂立工程合約，由上訴人唐榮鐵工廠承攬系爭工程，約定完工日期為八十年六月十三日，唐榮鐵工廠業已如期完工，並於七十九年七月七日將系爭工程主體之道路及地下道供通車使用，高架橋部分亦於完工後約一月餘之八十年七月十六日交由新工處開放通車使用。又新工處就系爭工程指派周文溪於八十年七月二日至同年月九日進行驗收，共列出九十項缺失，並限期四十五天即八十年八月二十三日改善完成，惟新工處於八十一年一月十三日始為驗收通過，並以唐榮鐵工廠有逾期一百四十三天為由（即自八十年八月二十四日起至八十一年一月十三日止），要求扣除違約金五千九百三十五萬元等情，業為兩造所不爭執，且有工程合約、初驗報告、驗收記錄及新工處八十一年十一月十八日八一高市工新三字第一七五七七號函在卷可稽（見原審第廿六～卅五、一二九頁及外放證物之證六），則此部分事實，可堪認為真實。
五、又本件上訴人唐榮鐵工廠提起上訴請求再給付之款項（除確定部分外）為：㈠工程保留款二千九百八十八萬七千一百四十三元及自八十一年四月廿四日起算之法定遲延利息。㈡賠償民房損害一千零三十六萬八千九百二十三元。㈢鋼板樁增打費用七百六十五萬九千九百八十元。㈣履約保證書手續費十六萬九千六百八十元。而上訴人新工處提起上訴請求廢棄部分則為：㈠已確定之一千三百二十萬五千五百二十元，自八十一年四月廿四日起至八十三年六月十三日止之利息。茲分別就該金額是否准許，說明如後：
㈠工程保留款部分：
⑴本件唐榮鐵工廠在工程驗收後，尚未領取之工程保留款為四千三百零九萬二千六
百六十三元，為兩造所不爭執，而新工處係以因唐榮鐵工廠就驗收所列缺失部分，並未於約定之四十五天期限內修補完工，有逾期一百四十三天之情事，故依合約第十九條約定，以工程結算總金額四億一千八百萬二千七百二十六元，按每日千分之一計算違約金，可扣除五千九百七十七萬四千三百九十元，已超過未付之工程保留款為拒絕給付之依據。
⑵經查，唐榮鐵工廠就系爭工程係於八十年六月十三日依約如期完工，此從初驗報
告竣工日期欄之記載可得佐證（見原審卷第廿八頁），而新工處係指派周文溪於八十年七月二日至同年月九日前往初驗，驗收後共計列出九十項缺失，並限期命唐榮鐵工廠於三十日內改善，嗣經唐榮鐵工廠之請求而延為四十五天，即應於八十年八月二十三日前改善完成，亦有初驗報告及缺失明細表，並新工處八十年八月十五日八十高市工新㈢字第一三四０四號函在卷可稽（見原審卷第廿八～卅五頁及外放證物之證一），且為唐榮鐵工廠所不爭執。又就上開九十項缺失，唐榮鐵工廠固於八十年八月廿四日即以八十唐建三字第三一０五號函通知新工處表示已於規定期限內改善完成請求派員複驗（見外放證物之證一），且於八十年十一月廿日再次以八十唐建三字第四二一三號函請求新工處派員驗收（見外放證物之證一），然經新工處於八十一年一月十四日派員進行複驗結果，仍有〔部分黃金榕、西印度櫻桃、紅鐵莧規格及樹形不符合約規定及部分汽、機車地下道伸縮縫處ＡＣ裂縫破損未改善〕之缺失，至其餘缺點雖經改善完畢，但依證人周文溪之證述，其於初驗後有再去十多次，但沒有改好，有通知才去；去檢查都有會同唐榮及監造單位，有那些不合格都有講，但沒有每次都作記錄；複驗時所載其餘缺點改善完畢，係指初驗時所列九十項缺失而言（除植栽及ＡＣ裂縫破損外），該部分缺點是最後八十一年一月十四日去驗收時才改善完成（見原審卷第五一頁、本院重上更㈡卷㈠第九一頁背面），又唐榮鐵工廠於八十一年六月一日以八一唐建三字第二０一三號函就有關初驗缺點改善逾期之情事為說明時，亦自陳因此四十五天之改善期間歷經艾美、愛莉絲颱風來襲，並有豪雨，嚴重影響修繕工作，且通車使用中，交通頻繁，修繕困難；此期間驗收人員曾私下前來查看，認為缺點尚未改善；另於八十年十月廿四日至廿九日會同顧問公司及本公司人員進行複驗，結果認為本工程缺點仍修改不夠完善須繼續修改，故本公司乃繼續進行複驗，此次複驗並未做任何記錄；自此，每次本公司缺點修改完成後，便通知驗收人員前來複驗，但因地下道滲水問題處理完成後，待驗收人員前來複驗時，卻都逢下雨，以致無法通過複驗，如此反覆修繕計十餘次之多，直至八十一年一月十八日驗收人員始同意通過複驗等情，有該函在卷可憑（見外放證物之證四），參酌周文溪於八十一年五月十一日在本件改善逾期案研討會上亦陳稱初驗缺失唐榮公司未能積極改善，複驗時仍有缺點，漏水是其中因素之一，但仍有其他缺點未改善等語，及唐榮鐵工廠之代表蔡崑輪表示改善項目有遺漏缺失在所難免，但主要仍為漏水問題延誤等語（均見外放證物之證四），可見在初驗所列缺失部分，除上列地下道滲漏、伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符外，其餘所謂缺點改善完畢部分，雖係於四十五天之期間內有修繕，但並未能完善，在八十年十月底前仍有繼續修改之必要，並至八十一年一月十八日之驗收時始完全改善，則新工處抗辯唐榮鐵工廠就初驗缺點有逾期改善之情事，即可採信。
⑶至伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及植栽規格不符部分，其中植栽規格不符一項，經設計
單位說明，認樹木規格於完工一年以後交付予養工處符合規定即可，而ＡＣ裂縫破損則為自然現象，而予以通過驗收，有驗收報告在卷可稽（見原審卷第廿八頁），新工處既同意設計單位之上開意見而予以驗收通過，則在驗收當時，應無植栽規格不符之問題，且伸縮縫處ＡＣ裂縫破損既屬自然現象，該部分即非因施工等外在人為因素所造成之瑕疪，自屬不可歸責於唐榮鐵工廠之事由，況經本院委託國立成功大學土木工程學系就伸縮縫處ＡＣ裂縫破損及地下道滲水問題為鑑定結果，認為〔由於ＡＣ裂縫破損均發生在伸縮縫處，推測其原因極有可能是屬設計之問題而非施工瑕疪。〕、〔若屬施工之瑕疪，則裂縫破損將是屬於全路面有隨機性的，裂縫破損處應不僅僅只發生在伸縮縫。但經現場檢視之結果顯示，此裂縫破損處，均發生在路面塊體間之伸縮（接）縫周邊，此點表示原因很可能為路面塊體接合處之設計不佳所導致，類似之案例亦曾在高雄市○○路通往小港機場與高速公路立體交叉道之地下道之斜引道部位發現。〕、〔由現場檢測結果發現，部分側壁在壁體之伸縮縫有曾滲水過之痕跡，而壁體之其他部分，均未發現有明顯地下水滲透之跡象，以這些可能滲水處均位於伸縮之情形來看，似非其壁體整體性之施工瑕疪造成。而造成伸縮縫滲水之基本原因，一般考慮包括設計不佳（或不當）、施工瑕疪（或錯誤），和防水（ＰＵ）材質不佳等。由於本件工程防漏設計為一般工程所採用，而其施工過程亦有現場監工嚴謹監造，至於防水
（ＰＵ）材料按工程施工規範，亦需經檢驗合格產品方可使用，因此，推測發生這方面之失誤可能性低，而較有可能是與本工程施工之特殊振動環境肇致之影響有關。〕、〔若壁體有整體性之施工瑕疪，則滲水劣化之壁體，將不僅只發生在壁體伸縮縫或連接縫上，劣化部分將是隨機分布在地下道之壁體各處，如此造成大部分壁體之貼壁磁磚脫落與滲水，此種現象在現場並未發現，而少量貼壁磁磚脫落亦僅發生在部分伸縮縫附近，而此貼壁磁磚脫落部分之原因有可能是受應力不均或應力集中所造成。〕、〔由本鑑定之測量結果顯示，台鐵列車經過所引致之最大振動量，遠大於造成混凝土發生細微裂縫之門檻值，是故台鐵列車經過時所引致之振動很可能對較脆弱之伸縮縫觸發細微裂縫之生成，而導致雨水多（或地下水壓高）時之滲水現象。〕，有該鑑定報告在卷可稽（外放，見該報告第六～八頁），可見ＡＣ裂縫破損或漏水現象，確屬不可歸責於唐榮鐵工廠之事由，則就植栽規格不符及伸縮縫處ＡＣ裂縫破損或漏水現象，尚難認唐榮鐵工廠有逾期改善之情事。
⑷至新工處雖抗辯上開鑑定報告所為結論並未明確說明ＡＣ裂縫破損與設計不佳方
面之證據及理由，且在設計時就防水滲漏部分亦有多重防漏設計，並無設計不當之情事，而植栽規格不符與養護工作不同，係工程合約約定之品質事宜，唐榮鐵工廠未依約履行及修補，即屬逾期，新工處予以驗收，僅屬自驗收之日起，免除唐榮鐵工廠之修補義務，不得謂其自始非屬瑕疵；再ＡＣ裂縫破損為系爭工程逾期重要因素，已據唐榮鐵工廠於初驗缺點改善逾期案研討會中陳述甚明，最後新工處根據學理解釋予以驗收合格，係其通融之作法，充其量亦僅得認自驗收合格之日，不須就ＡＣ裂縫破損予以修補，殊不容據此主張ＡＣ裂縫破損自始非屬瑕疵，另地下道滲漏迄今無法改善一事，為兩造所不爭執，此部分唐榮鐵工廠確有改善逾期而給付遲延情事等語。然查，鑑定報告就ＡＣ裂縫破損及地下道滲漏現象之原因，已說明其判斷之依據，業如前述，此項判斷依據及說明，既係參酌各項數據及現場實際狀況，基於專業知識經驗所為之結論，應具有其可信性，再參酌新工處在驗收時亦准予驗收通過，復未表明係單純免除修補義務，則驗收時所發現之裂縫破損及漏水現象僅屬事實，既無明確之證據資料顯示係屬可歸責於唐榮鐵工廠之瑕疪，縱因此現象而延誤修補期限，亦難認有逾期改善情事，故新工處上開抗辯，本院尚難為其有利之認定。
⑸依上所述，植栽部分既屬驗收一年後交付養護工程處時符合規格即可，在驗收當
時即無規格不符情事；而ＡＣ裂縫破損及地下道滲漏現象，既屬不可歸責於唐榮鐵工廠之瑕疪，則自難認唐榮鐵工廠就該現象有逾期改善情事，應不得執為違約處罰之依據。惟新工處於初驗時既有查列出九十項缺失應予改善，且經唐榮鐵工廠請求延長為四十五天之期限，則唐榮鐵工廠自負有在該期限內改善缺失之義務，而唐榮鐵工廠就其餘缺失係至八十一年一月十四日之驗收前始為改善完畢，已如前述，顯已逾原定八十年八月廿三日之改善期限，則就此逾期之一百四十三天（即八十年八月廿四日起至八十一年一月十二日止），自應負違約賠償之責任。⑹按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額；又債務已為一部履行者，法
院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十二條及第二百五十一條分別定有明文。另約定之違約金是否過高，應就債務人若能履行債務時，債權人可得享受之一切利益，並依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量之標準，亦有最高法院四十九年台上字第八０七號、五十一年台上字第一九號判例意旨可供參酌。經查，本件工程合約第十九條載明：乙方（即唐榮鐵工廠）倘不依照合約規定期限完工，按逾期之日數，每逾一日賠償甲方（即新工處）結算總金額千分之一之違約金，核其性質，應屬懲罰性之違約金。又查系爭工程共分為四部分，即㈠道路、橋樑及地下道工程。㈡代辦自來水管線工程。㈢代辦南指部電信管線工程。㈣代辦鐵路電力電桿基礎工程等四部分，總工程款則為四億二千四百二十萬元，而其中道路、橋樑及地下道工程之工程結算總金額為四億一千八百萬二千七百二十六元，顯然該橋樑及地下道工程為系爭工程之主體工程，此亦為兩造所不爭執，則如以約定之違約金核算，每日之違約金額即高達四十一萬八千零三元，違約之懲罰金額不可謂為不高。又唐榮鐵工廠已於七十九年七月七日提前將地下道供通車使用，而高架橋部分亦於系爭工程完工後約一月餘後開放通車，此亦為新工處所不爭執，則唐榮鐵工廠就本件合約之主要目的（即開放通車）顯已履行其大部分之債務，並使新工處因該履行而受有契約履行之主要及大部分利益，倘仍依該約定之違約金額為計算，殊欠公平。再者，唐榮鐵工廠逾期未改善之項目，不論為兩造所爭執之植栽規格、地下道滲漏及伸縮縫處ＡＣ裂縫破損，或屬其他已修繕完畢之瑕疪，諸如抽水站之防滑處理、樓梯磨石止滑打蠟、門窗玻璃清洗、人行地下道截水溝蓋螺絲未裝、高架橋橋面洩水孔與邊緣不齊、地下道之磁磚伸縮縫未理，抽風口補刷油漆、標誌牌之組合配件及圖形不符、螺絲生銹、人行道沈陷、石英磚少做一排、洩水孔施工位置不符、水溝內有積土未為清除等項目（詳見原審卷第廿九～卅五頁），就其應修繕之項目及內容觀之，均屬與通車使用無重大關連之事項，又因本件工程係約定提前將地下道供通車使用，亦造成唐榮鐵工廠在修繕上之困難，本院斟酌上開債務履行內容已達通車之主要目的，及上開瑕疪經修補所享有之利益均與通車無關，故認違約金之計算，應按日以工程結算總金額之千分之零點一，即每日四萬一千八百元，較為適當，依此計算結果，本件違約總金額為五百九十七萬七千四百元，新工處僅得自唐榮鐵工廠之工程保留款四千三百零九萬二千六百六十三元中扣除上開金額，餘款三千七百十一萬五千二百六十三元，應予返還。又此部分中之一千三百二十萬五千五百二十元，業已判決確定，故唐榮鐵工廠得再請求之餘額為二千三百九十萬九千七百四十三元。
⑺至唐榮鐵工廠雖主張新工處命修補之四十五天係日歷天，依高雄市政府所屬各機
關辦理工程工期核算要點，應扣除每週週日，然本件工程之修補期限原訂為三十日，嗣經考慮颱風天候因素而延長為四十五天（見本院上更㈠卷第七九頁及外放證物之證一），就修補期限之酌定顯已考量相關因素，則新工處認不得再扣除週日，即可採信，唐榮鐵工廠上開主張，本院尚難採信。
⑻本件工程款之給付，依合約第四條第三款約定應於全部工程完工並經正式驗收合
格後一次付清，則該給付義務即應屬民法二百十九條第一項所定給付有確定期限之債務，新工處如未按期給付，自應自該日起負遲延給付之責任，並應依同法第二百三十三條第一項規定，付遲延利息之給付義務。又系爭工程之保固期間依合約第二十條約定，係自正式驗收之日起算三年期間，而新工處既主張保固期間應計至八十四年四月廿四日止（見最高法院八十六年台上字第九四二號卷第四三頁），則系爭工程正式驗收之日應為八十一年四月廿四日，新工處就上開應給付之工程保留款三千七百十一萬五千二百六十三元，即應自八十一年四月廿四日起負給付遲延利息之責任。又因其中一千三百二十萬五千五百二十元自八十一年六月十四日起至清償日止之利息部分，業已判決確定，故唐榮鐵工廠得請求之利息應為以二千三百九十萬九千七百四十三元為本金，自八十一年四月廿四起至清償日止利息；及以一千三百二十萬五千五百二十元為本金，自八十一年四月廿四日起至八十三年六月十三日止之利息（此利息部分為原審准許，而新工處上訴部分）。
㈡民房損害部分：
⑴唐榮鐵工廠主張造成民房損害係因新工處指示施打鋼板椿之震動所致，新工處自
應依民法第一百八十九條規定，負定作人之損害賠償責任。而新工處除否認唐榮鐵工廠之賠償數額外，亦否認就施工方法之指示有過失，並以工程合約及投標須知中均約定此項施工期間造成之損害應由唐榮鐵工廠負擔，唐榮鐵工廠應投保營造綜合保險而可由保險公司理賠等語為抗辯。
⑵經查，就民房損害部分，唐榮鐵工廠固依判決及和解方式共賠償鼓峰里部分四百
八十七萬三千七百十一元、龍水里部分一百九十三萬五千二百十二元及裕興里部分三百五十六萬元，合計一千零三十六萬八千九百二十三元，且有相關賠償書面資料在卷可稽（見外放證物之證十二、十三及本院上更㈡卷㈠第一九九～二四二頁、卷㈡第卅～九八頁）。然依本件工程投標須知第三十二條所載，承攬廠商因施工不良或設置欠缺，損害人民生命、身體或財產時，概由承攬廠商負責賠償；依第三十二條所載施工期中可能發生之災害，承攬廠商應依承包金額扣除利益稅金加供給材料之總價投營造綜合保險，其費用應計入總價內，有投標須知在卷可稽（見本院上更㈡卷㈠第二六五、二六七～二七０頁），而此項投標須知之效力，依合約第二十六條約定，既與合約有同等效力，自得拘束兩造。又兩造既就施工期間所可能造成第三人之損害，預為約定由唐榮鐵工廠負賠償責任，並由新工處支付費用以供唐榮鐵工廠辦理營造保險，藉以分攤可能之損害賠償，且新工處亦已支付此項費用，有工程決算明細表在卷可憑（見本院上更㈡卷㈠第二七一～二七四頁），則兩造顯已就在此施工期間造成第三人之損害，約定其應負擔賠償責任之歸屬，就其法律效果而言，即排除定作人之指示有過失之賠償責任，否則該項約定及保險用之支付，將無實益，故唐榮鐵工廠依民法第一百八十九條有關定作人指示過失之規定為請求新工處賠償之依據，或認其係代新工處先行墊付款項，而得依不當得利請求返還，均無所據。
⑶再者，唐榮鐵工廠既認係因新工處就施工方法之指示有過失為請求之依據，自應
就指示有過失及該指示之過失與損害之發生間有因果關係一節，為舉證證明。唐榮鐵工廠雖引高雄市土木技師公會及國立成功大學土木系之鑑定報告為依據，認施打鋼板椿震動會造成民房損害，並認台北市結構技師公會所為震動對民房損害影響不大之鑑定意見，係引用較少樓層之數據有關（見外放之三份鑑定報告），但唐榮鐵工廠於發現施打鋼板椿可能造成民房損害後，依與工程合約有同等效力之施工補充說明書之規定，承包商可以書面要求工程司准以其他施工方法及設備代替合約所規定者，請求書須詳細說明擬採用之施工方法與設備（見本院上更㈡卷㈠第二五五頁），顯見唐榮鐵工廠如認應改變施工方法應先行提出該方案，並審核後始得據以施工，並非可由承包商任意變更，則唐榮鐵工廠在未先經提出適當之施工方法前即指新工處之指示方法有過失，即難採信；況該項施工方式，為一般普遍採用之施工方式，為唐榮鐵工廠所不否認（見原審卷第八頁），且為唐榮鐵工廠於投標前所明知，自難認新工處之指示施工有過失，則唐榮鐵工廠認應由新工處負責賠償民房損害，亦屬無據。
㈢增打鋼板樁部分：
⑴唐榮鐵工廠主張增打鋼板樁係因實際施工之需要，且經新工處之同意；新工處則否認有增打鋼板椿之情事，且未經其同意，自不得請求為抗辯。
⑵經查，證人即唐榮鐵工廠之協力廠商陳鴻裕固曾證述有增打鋼板椿之事實（見原
審卷第五一～五三頁、本院上更㈡卷㈡第七、八頁）。然查，依工程合約所附說明書第一節「一般說明」第四項所載：承包商在投標之前，應親自到施工地點詳細勘查，對於現場之地勢、地質、環境及施工範圍內應挖填方情況，原有溝渠、建築物，以及當地之法規、工程所需時間、施工步驟先後順序及其他有關事項，應調查清楚，並須詳閱有關施工圖說及施工說明書及本施工補充說明書，按圖詳予估算，嗣後不得藉詞提出加價，補償或延長工期之要求（見本院上更㈡卷㈠第二五四頁），則本件工程鋼板樁檔土工程之施作，上訴人於投標時既已對該項工程詳予調查估算，則預估底價詳細表中所列之造價，自已包括成本、風險及利潤，而新工處對系爭工程鋼板樁之付款亦係以預估底價明細表之數量與單價為依據，凡未列入詳細價目表之工作及費用，均無庸給付，又說明書第三十六節「鋼板樁檔土設施」第三項「丈量與付款」中所謂：鋼板樁按合約項目及單價丈量計價．．．等語，係指按預估底價明細表所訂之數量及單價計價，此觀說明書第一節第四十七項明定：合約詳細價目表所列之「工作項目」為本工程之付款項目，凡未列入詳細價目表之工作及其費用，均已分攤於其他有關工作項目內，不另給付等語，益可得佐證。故唐榮鐵工廠認係按合約實做數量計價，即有誤解。再依上開說明書第一節第五條第八項所載：若施工方法及設備有所規定時，應嚴格按合約之要求執行之。承包商可以書面要求工程司准以其他施工方法及設備代替合約所規定者，請求書須詳細說明擬採用之施工方法與設備，並說明擬改變之理由等語，足認本件鋼板樁檔土設施工程，倘於實際開挖後之情況較預估情形為不良時，唐榮鐵工廠應以書面說明理由，請求監造單位中華顧問工程司准予變更，然唐榮鐵工廠此項增打鋼板樁部分並非受監造單位之指示而施作，亦未以書面敘明理由呈由監造單位核准改以其他施工方法及設備施工，況系爭工程原先設計之鋼板樁數量已足夠維護安全，已據證人即中華顧問工程司工程師蔡顯助證述明確（見原審卷第五一～五三頁），唐榮鐵工廠亦自認增打鋼板椿沒有申請變更（見原審卷第一一二頁），則唐榮鐵工廠主張依據合約請求新工處給付其增打鋼板樁之費用，即難准許；又新工處原先設計之鋼板樁數量既已足夠，而唐榮鐵工廠增打鋼板樁又係為完成其給付之義務，則唐榮鐵工廠縱以超過合約約定給付之方式履行，新工處亦因而受領，然其受領係基於兩造間工程合約之法律關係（即唐榮鐵工廠應完工之義務），並非無法律上之原因，則唐榮鐵工廠主張係不當得利，亦無所據。
㈣履約保證金手續費部分：
⑴唐榮鐵工廠主張因新工處於工程正式驗收後，拒不發還履約保書，致其不得不再
支付自八十一年四月廿四日起至八十三年四月廿四日止之履約保證金之手續費，合計十六萬九千六百八十元予第三人台灣土地信託發股份有限公司（下稱台開公司）；新工處則抗辯其並未拒絕發還該履約保證書，唐榮鐵工廠繳納之履約保證金手續費，即非可歸責於新工處等語。
⑵按依工程投標須知第二十二條約定，履約保證金於工程完工並經正式驗收合格後
無息發還（見外放證物之廿二），足認履約保證金於系爭工程完工經驗收合格後，即應發還，不待於辦理決算或繳納逾期罰款，甚為明確。經查，本件工程於八十一年四月廿四日經新工處正式驗收，則依上開規定，新工處自該時起，即應將履約保證金無息發還予唐榮鐵工廠。又因新工處未予發還，致唐榮鐵工廠須再支付台開公司每月七千零七十元之手續費，自八十一年四月二十四起至八十三年四月二十四日止，共計十六萬九千六百八十元，亦有所提出之收據六紙在卷可稽（見原審卷一三０～一三五頁），新工處對此金額亦不爭執（見原審卷第一二七頁），則此項手續費用之繳納顯係因新工處之未依約發還履約保證金所不得不續行支付之款項，況唐榮鐵工廠於八十一年六月十七日曾以八一唐建三字第二四三０號函請新工處返還該履約保證金（見原審卷第一二四頁），而無結果，則唐榮鐵工廠請求給付該手續費，應屬正當。
⑶至新工處雖抗辯其於八十二年六月廿二日即曾以八二高市工新㈢字第一０五六九
號函知唐榮鐵工廠可辦理退還保證金之手續（見原審卷第卅六頁），並未拒絕返還，但新工處於該函文中同時要求唐榮鐵工廠應繳納工程保固金及違約金五千九百七十七萬四千三百九十元，且新工處於原審八十三年六月九日言詞辯論期日時，仍以因唐榮鐵工廠有違約而可以扣留履約保證金為抗辯，則其所謂同意唐榮鐵工廠可辦理返還，顯係附有相當之條件，自難認唐榮鐵工廠已可依約取回，則新工處此部分抗辯，本院即難採信。
六、綜上所述，本件除確定部分外，上訴人唐榮鐵工廠請求上訴人新工處再給付㈠工程保留款二千三百九十萬九千七百四十三元及自八十一年四月廿日起算之法定遲延利息。㈡履約保證書手續費十六萬九千六百八十元（二者本金部分合計二千四百零七萬九千四百二十三元），為有理由，應予准許。至請求賠償民房損害一千零三十六萬八千九百二十三元及鋼板樁增打費用七百六十五萬九千九百八十元部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應再准許給付部分，為上訴人唐榮鐵工廠敗訴之判決，自有未洽，唐榮鐵工廠上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，並改判如主文第二項所示。又上訴人唐榮鐵工廠請求逾上開應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，即無不合，其上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人新工處就已確定之一千三百二十萬五千五百二十元，自八十一年四月廿四日起至八十三年六月十三日止之利息，既仍應給付（自八十三年十四日起至清償日止之遲延利息部分，業經判決確定），則原審予以准許，即無違誤，上訴人新工處上訴意旨指摘其不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又就上開命上訴人新工處應再給付部分，兩造分別陳明願供擔保為假執行及免為假執行，核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額分准許之。
七、據上論結：本件上訴人唐榮鐵工廠之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人新工處之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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