臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度重上更㈠字第三號
上 訴 人 甲○○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十四年二月二十日台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第三五二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地部分，及命上訴人給付損害金超過附表所示部分，暨各該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地為被上訴人所有，上訴人對之並無正當權源，竟占用其中如第一審判決附圖（下稱：附圖）所示Ａ部分面積一００‧五四平方公尺，爰訴請上訴人將地上物拆除，返還系爭土地，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆遷之日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）七萬四千六百七十二元。（按：被上訴人在原審係以先、後位聲明為之，其先位之訴主張系爭土地為土地銀行無權占用，將之租予上訴人建屋使用，求為判命土地銀行還地，經法院審認土地銀行並非占有人，該先位聲明部分被上訴人已受敗訴之判決確定；另被上訴人請求上訴人按月給付損害金超過八千五百十二元部分，亦經前審判決駁回其訴確定）。
上訴人則以：系爭土地上之房屋係伊向台灣土地銀行承租高雄市○○區○○段○○○○號（重測前大港段五七六之二一地號）土地後所建造，並經保存登記之合法房屋，並未越界占用被上訴人所有之凱歌段八六０地號（重測前為大港段五七六之四地號）土地，且民國（下同）五十八年間建屋時，系爭土地之所有權人即被上訴人之父謝長馨並未提出異議，其繼受人即被上訴人不得請求拆除系爭房屋。嗣土地辦理重測時，因承辦人員不當施測，致發生占用土地情事，惟法院不應受重測結果拘束，應另行認定界址等語，資為抗辯。
二、原審就被上訴人對上訴人之請求，判命上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○號土地如原審判決附圖Ａ部分所示面積一００‧五四平方公尺土地之建物拆除，將基地交還被上訴人，及給付自八十三年十一月十七日起至拆遷日止，按月以新台幣（下同）七萬四千三百三十三元計算之損害金，並其為附條件假執行之宣告；上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為將原判決不利於伊部分廢棄，廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及假執行的聲請；被上訴人則求為判決駁回上訴。
三、本件就兩造所應先予審究為：上訴人所有之房屋是否逾越界址，占用被上訴人所有之凱歌段八六０地號土地﹖茲論述如下：
㈠按司法機關所為之確定判決，其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，則行
政官署不可不以為既判事項而從其判決處理，此為行政權與司法權分立之國家一般通例（最高行政法院三十二年判字第十八號判例參照），上開所指之「不得為反於判決結果之處理」，非以不得直接依行政行為廢棄法院之判決為限，亦包含不得依行政行為產生與法院判決相異之結果。
㈡查被上訴人所有之凱歌段八六０地號土地（重測前為大港段第五七六之四地號）
位於高雄市七十六年度地籍重測區內，原為被上訴人之父謝長馨所有（八十四年重上字四十三號卷第九四頁背面），於實施地籍重測前為地籍調查時，因謝長馨住址遷移無法通知，經辦理公示送達，仍未到場指界，測量大隊乃依土地第四十六條二第一項第一款、第三款規定逕行施測；另相鄰之八五八地號土地（重測前為大港段五七六－二一地號）為土地銀行管理之國有土地（同上第八三頁），經指界以參照舊地籍圖為界，重測結果經高雄市政府於公告期滿辦竣土地標示變更登記，嗣土地銀行高雄分行以鄰地所有權人之身分申請複丈，發現其管理之土地上建物與地籍線位置不一致，並以此為由請求測量大隊查明更正，經測量大隊函覆以並無不符（同上第一三七至一四三頁），土地銀行不服，提起訴願，高雄市政府於七十九年決定原處分應予撤銷，由原處分機關另為適當之處分（同上第一四七至一四九頁）。嗣經高雄市政府地政處召集有關單位重新研商，請土地測量大隊通知被上訴人及土地銀行赴實地協助指界，結果被上訴人同意協助指界之結果位置，土地銀行則不同意指界結果位置，主張系爭八五八地號與八六０地號土地間之界址應以實地圍牆為界，致生界址爭議，提請調處，經高雄市地籍圖重測土地界址糾紛協調會於八十年五月十四日決議前開土地界址以實地建物（圍牆）屬於被上訴人所有為界，作為調處結果（同上第一五一頁），惟被上訴人不服該調處結果，於法定期間內訴請法院審理，最後經台灣高雄地方法院以八十一年度簡上字第一三０號判決，確定前開重測結果所定之界址確定即為系爭八五八地號與八六０地號土地間之界址（原審卷第十七至二三頁）。是依上揭說明，系爭八
五八、八六０地號土地間之界址位置所在，已不得為反於高雄地方法院八十一年度簡上字第一三０號確定判決結果之處理。
㈢上訴人雖以：前揭所引最高行政法院三十二年判字第十八號判例有違司法院大法
官第三七四號解釋，地政機關應依最高行政法院四十四年判字第四０號判例，本於職權予以更正錯誤之測量結果云云。惟按司法院大法官會議第三七四號解釋之要旨在於：地政機關依土地法第四十六條之一至第四十六條之三規定為地籍圖重測，將測量結果公告期間，土地所有權人以指界錯誤為由提出異議，縱令測量結果仍因公告期間屆滿而確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記，惟有爭執之土地所有權人尚得提起民事確認界址訴訟尋求濟，法院應就兩造之爭執依調查證據之結果予以認定，不受原測量指界結果之拘束。最高行政法院三十二年判字第十八號判例意旨則在重申確定判決之既判力，各該解釋、判例兩者間並無扞格，判例要無違背大法官會議統一法令之解釋可言。查本件拆屋還地界址之紛爭，前已經被上訴人與攸關系爭房屋所坐落基地（即系爭八五八地號土地）所有權人土地銀行，訴經台灣高雄地方法院，依調查證據之結果予以審認，而以八十一年度簡上字第一三０號判決確凱歌段八五八地號與八六０地號土地之界址所在，已如前述，系爭界址之認定與大法官會議解釋第三七四號意旨並不相悖。由於系爭界址所在位置，為八十一年度簡上字第一三０號確定判決效力所及，則本件關於系爭八五八、八六０地號土地界址之認定即應受該確定判決之拘束，上訴人前開主張並不足取。
㈣小結：依台灣高雄地方法院八十一年度簡上字第一三０號確定判決所認定之界址
位置，上訴人所有之系爭房屋確實已經逾越凱歌段八六０地號土地之界址，經原審會同地政人員勘測，被上訴人所占用之土地面積為一００‧五四平方公尺，有高雄市政府地政處三民地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽（原審卷第五一頁），是被上訴人主張上訴人系爭房屋占用被上訴人所有之坐落於高雄市○○區○○段○○○○號土地，堪認真實。
四、惟按權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之，倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其行使權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵。查系爭土地上如附圖Ａ所示建物，係三層住商用本國式加強磚造房屋，第一層基地面積為一００‧九六平方公尺，幾與越界占用面積（一００‧五四平方公尺）相若。系爭凱歌段八五八地號土地重測前為大港段五七六之二一地號，該大港段五七六之二一地號則係於七十年自同段五七六之三地號土地分割而來（同上第八九頁背面）。五十三年十一月三日被上訴人之父謝長馨向台灣土地銀行承租前開大港段五七六之三地號土地，面積０‧０三一二甲，同年月十二日謝長馨將其承租權轉讓予黃丙寅、黃錦重，黃丙寅、黃錦重二人於五十五年五月協議劃分權利範圍為黃丙寅配受０‧０一六九甲，黃錦重配受０‧０一四三甲，黃錦重嗣於五十五年五月十日將之轉讓予吳德成，由吳德成向台灣土地銀行辦理借用手續，並簽訂借用契約，五十八年間吳德成於前開土地上建築房屋，五十九年五月三十日建築完成，並於六十四年十月間將房屋及承租權轉讓與上訴人，六十四年十一月二十九日由上訴人與台灣土地銀行簽訂土地借（租）用契約，有台灣土地銀行高雄分行八十八年一月五日雄產字第八八００００一號復函及謝長馨之耕地租賃契約書、同意書，黃丙寅、黃錦重之協議書、受配圖，黃錦重之同意書，吳德成之土地借用契約、同意書，甲○○○之土地借用契約、基地租賃契約書及建物登記簿謄本附卷可稽（本院卷㈡第二至十二頁、第五五頁、第八四至八九頁），復為兩造所不爭執，應認屬實。足證系爭房屋興建之初並無占用系爭凱歌段八六０地號土地之情事，系爭房屋自五十九年間即已建築完成，早為謝長馨所明知，該房屋坐落之基地原即非謝長馨所使用，而被上訴人為謝長馨之繼承人，因繼承而取得系爭凱歌段八六０地號土地所有權，難謂其不知情。經審酌：系爭房屋基地乃因七十六年間實施地籍圖重測後，因地籍線更移變動，發生占用被上訴人所有相鄰之凱歌段八六０地號土地之結果，若准許被上訴人拆屋還地之請求，則上訴人三層樓鋼筋混凝土造房屋，將全被拆除，成本需耗甚大，所受損害至鉅；而被上訴人原有之凱歌段八六０地號土地面積為七二九‧六八平方公尺基地非小，其上本已蓋有建築物，目前出租供作就業服務中心之用，建物之間，並有一狹長空地，中間有一圍牆，有原審法院勘驗筆錄可憑（原審卷第四七至四九頁），是系爭房屋之存在並無甚礙於凱歌段八六０地號土地原來之利用，是被上訴人請求拆除房屋收回系爭土地，對於上訴人及社會總體成本損失甚大，與被上訴人所能取得之利益衡之，上訴人所受損害超過被上訴人所得利益甚多，是其請求上訴人拆屋還地非不得視為以損害他人為主要目的，從而上訴人本於所有權請求被上訴人拆屋還土地，自屬不應准許。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。被上訴人無法律上之原因占有使用系爭土地，因而取得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，是被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，受有相當租金之利益，依不當得利之法律關係訴請上訴人給付相當於租金之補償金，自屬於法有據。又，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，為土地法第九十七條第一項所明定，依同法第一百零五條規定，前開規定於租用基地建築房屋準用之，此計收租金之規定，於請求不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可酌為計算利益之標準。查被上訴人所有系爭八六０地號土地於八十三年七月、八十六年七月、八十九年七月之申報地價依序為每平方公尺二０三二０元、二二二０七元、二二二０七元有高雄市政府地政處三民地政事務所九十年六月十四日高市地民三字第０００五六八０號復函可稽（本院卷㈡第二０八頁），上訴人占用之面積為一００‧五四平方公尺，參酌系爭土地面臨高雄市○○路，距高雄火車站約二公里，交通往來方便，參考公有基地租金係以地價年息百分之三為計算（台灣土地銀行七十七年二月十日雄產字第三二九號函；見本院前審重上字卷第四七頁、本院卷㈡第二一一至二一五頁），惟私人土地在使用上專注於經濟效益實現之目的較重於公有土地，及本件上訴人建屋之初並非蓄意無權占用之始末及情節、社會感情等，本院認以系爭八六０地號土地申報總價年息百分之五計算相當於租金之利益為適當，依此標準計算，被上訴人自起訴狀繕本送達翌日起（即八十三年十一月十七日起）至本院言詞辯論終結之月止（即九十年八月十六日止），所獲得相當於租金之利益為七十二萬九千零二十八元（[20320x100.54x0.05/12x31]+[22207x100.54x0.05/12x50]=263884+465144=729028），自九十年八月十七日起算，每月所獲得相當於租金之利益為九千三百零三元（22207x100.54x0.05/12=9303）。 惟因被上訴人請求上訴人按月給付損害金超過八千五百十二元部分，業經駁回確定，本件上訴人為上訴，自不得更為不利上訴人之判決，是被上訴人之請求應在每月八千五百十二元之範圍內為本院審判之範圍，依此上訴人應給付上訴人六十八萬九千四百七十二元（8512×81=689472） ，及自九十年八月十七日起，至遷讓日止，按月以八千五百十二元計算之損害金，在該範圍內，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，為無理由，應予駁回。被上訴人依不當得利之法律關係訴請求被上訴人給付，在六十八萬九千四百七十二元及自九十年八月十七日起至拆遷日止，按月給付八千五百十二元範圍，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審就超過應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行宣告，核無違誤。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 林紀元~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日~B法院書記官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
損害金附表：（單位：新台幣）┌──┬───────────────────────┐│編號│ 金 額 │├──┼───────────────────────┤│ 一 │六十八萬九千四百七十二元 │├──┼───────────────────────┤│ 二 │自民國九十八年八月十七日起至拆遷日止，按月給付││ │八千五百十二元 │└──┴───────────────────────┘
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