臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度重上更㈣字第五○號
上 訴 人 明台產物保險股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○上 訴 人 浩成營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上 訴 人 允建營造股份有限公司 設高雄市○○路○○巷○號9樓之一法定代理人 丙○○上 訴 人 久福營造有限公司 設高雄市○○區○○路○○○巷○○號法定代理人 丁○○被 上訴人 台灣原住民文化園區管理局 設屏東縣瑪家鄉北葉村風景一０四法定代理人 己○○訴訟代理人 謝信義律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十年六月五日臺灣屏東地方法院七十九年重訴字第五號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命浩成營造工程有限公司給付超過新台幣參仟伍佰伍拾伍萬壹仟伍佰拾柒元及其利息；命允建營造股份有限公司、久福營造有限公司連帶給付超過新台幣壹仟零肆拾陸萬壹仟元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
明台產物保險股份有限公司之上訴及浩成營造工程有限公司、允建營造股份有限公司、久福營造有限公司之其餘上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由浩成營造工程有限公司負擔五分之三，允建營造股份有限公司、久福營造有限公司連帶負擔五分之一，明台產物保險股份有限公司負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、浩成營造工程有限公司（下稱浩成公司）：
一、聲明：㈠原判決關於浩成公司敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審（民國八十年度重上字第三六號、八十二年度重上更一字第一一號、八十四年度重上更二字第二三號、八十五年度重上更三字第四六四號）判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠兩造於七十八年七月七日所召開之協條會，如認成立一新契約，顯然為一新和
解契約，使兩造拋棄以前之權利義務，取得和解契約所訂立之權利之效力。被上訴人以前之工程合約損害賠償請求權縱曾存在，亦因和解契約之成立而拋棄，不得再據請求。
㈡本件公程以以八角亭向外延展，緊臨行政中心，其間又經過貫穿整個園地之七
米道路，再接文物工藝館，故浩成工司施工時是以八角亭為中心而放樣，按圖施工。另施作本件工程之任何一部分，均須有合法之建造執照，浩成公司要求被上訴人取得建造執照再行施工，並無不合。
三、證據：援用原審及本院前審所提證據。
貳、明台產物保險股份有限公司（下稱明台公司）：
一、聲明：㈠原判決關於明台公司敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審（民國八十年度重上字第三六號、八十二年度重上更一字第一一號、八十四年度重上更二字第二三號、八十五年度重上更三字第四六四號）判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠工程履約保證保險之內容僅指浩成公司與被上訴人於七十六年五月五日所訂立
之工程合約，不包括七十八年七月七日所達成之協調在內，七十六年五月五日之工程合約既因終止而失效，七十八年七月七日協調結論為經明台公司同意，則被上訴人因終止合約重新發包工程所生損害，明台公司自不須負賠償責任。㈡被上訴人遲誤取得系工程爭之建造執造，及工程圖說標示建物位置抵觸原有建物，致浩成公司未能動工，此可歸責被上訴人，被上訴人不可請求賠償。
三、證據：援用原審及本院前審所提證據。
參、允建營造股份有限公司（下稱允建公司）、久福營造有限公司（下稱久福公司）均未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審（民國八十年度重上字第三六號、八十二年度重上更一字第一一號、八十四年度重上更二字第二三號、八十五年度重上更三字第四六四號）判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
㈠七十八年七月七日之協調結論係補償性質之契約，被上訴人並未拋棄七十六年
五月五日契約所生損害賠償權利。系爭工程項目非全以建造執照為前提，浩成公司不得藉詞被上訴人未領得建造執照而任意停工。
㈡被上訴人於七十七年十月十一日終止五月五日工程合約，委由漢光建築事務所
重新計算工程款應為新台幣（下同）四千二百七十二萬九千元，扣除浩成公司原得標工程款三千一百十六萬元，工程管理費一百十萬八千元，差額為一千一百五十六萬九千元，依七十六年五月五日之合約，浩成公司應負債務不履行責任，賠償此差額損害，允建公司、久福公司為連帶保證人，應連帶賠償之。另依履約保險契約，明台公司應負給付履行保證金四百六十七萬四千元。
㈡浩成公司未依協調之新契約履行，經被上訴人於七十九年三月五日終止新契約
，將工程重新發包由昇泰營造有限公司以六千六百萬元得標，工程管理費一百八十一萬九千五百十七元，扣除浩成公司原得標工程款三千一百十六萬元，工程管理費一百十萬八千元，差額為三千五百八十七萬二千元，除其中一千一百五十六萬九千元，依前述七十六年五月五日之合約請求外，其餘二千三百九十八萬二千五百十七元損害，依七十八年七月七日新契約，浩成公司應單獨負債務不履行責任，賠償此差額損害。
三、證據：援用原審及本院前審所提證據，並請求訊問證人楊永富。
丙、本院依職權向經濟部中部辦公室、高雄縣政府查允建公司之營利事業登記資料。理 由
一、原審判決將上訴人「浩成營造工程有限公司」誤繕為「浩成營造有限公司」，應予更正。又上訴人「允建營造有限公司」於本件訴訟中變更組織為「允建營造股份有限公司」，此有經濟部商業司八十九年四月一日函附允建公司登記事項卡、變更登記事項卡影本附卷可稽。（本院卷㈡第二三至二七頁），其組織變更，但法人不同一性並未變更，「允建營造有限公司」之權利義務當然由「允建營造股份有限公司」概括承受，被上訴人並已於本院更正「允建營造有限公司」為「允建營造股份有限公司」。另允建公司之法定代理人於八十一年六月十二日變更為丙○○，其已具狀承受訴訟（本院前審重上更一字卷第四五至四七頁）。另被上訴人「台灣山地文化園區管理處」更名為「台灣原住民文化園區管理處」，再更名為「台灣原住民文化園區管理局」，合先敘明。
二、上訴人允建公司、久福公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論，而為判決。
三、被上訴人起訴主張：上訴人浩成公司於七十六年五月五日以上訴人允建公司、久福公司為連帶保證人，於七十六年五月五日與被上訴人訂立系爭工程承攬合約，承攬坐落屏東縣○○鄉○○段○○號、四四號、八二號、八三號等土地上興建「園區Ｄ區行政中心視聽館、文物工藝館新建工程」（下稱系爭工程），工程總價三千一百十六萬元。浩成公司並以被上訴人為被保險人，與上訴人明台保險公司訂立「工程履約保證保險契約」（下稱保險契約），保險金額為四百六十七萬四千元。原定工程期限為七十六年五月五日起至七十七年一月十日止，因被上訴人於七十六年十月二十八日始取得建造執照，乃同意延展工期至七十七年七月十七日止。惟浩成公司先於七十六年十一月五日以自訂約起六個月內無法使其開工為由，要求解約，嗣又表示願於七十七年三月一日復工，經被上訴人再報准工期延至七十七年九月廿六日，浩成公司仍遲不動工，被上訴人函催在未果，遂於七十七年十月十一日通知浩成公司終止系爭工程合約，並提起損害賠償之訴，經原審法院以七十八年重訴字第五號受理。嗣於七十八年七月七日召開協調會，成立協調結果，浩成公司同意按原契約履行，並承諾於七十八年八月一日復工，被上訴人遂撤回訴訟，詎浩成公司仍不依約履行，致建造執照逾期失效，被上訴人見浩成公司已無履約誠意，乃於七十九年三月五日向浩成公司表示終止前開協調結論，將系爭工程重新發包，由訴外人昇泰營造有限公司以六千六百萬元得標承作。
系爭工程因浩成公司違約，致被上訴人增加支出工程費之損害。爰依債務不履行及保證契約，求為命浩成公司、允建公司、久福公司連帶給付三千五百八十七萬二千元及自七十九年十一月八日起加付法定遲延利息。另依保險契約，求為命明台公司給付四百六十七萬四千元及自七十九年十月廿五日起加付法定遲延利息之判決。
四、上訴人浩成公司則以：㈠七十六年五月五日工程合約，因被上訴人未取得建造執照，致浩成公司訂約後六個月內無法開工，且工程圖說位置與現況不符，經浩成公司於七十六年十一月五日終止該契約。㈡被上訴人之水電工程尚未發包，致浩成公司施工困難，無法於七十七年九月二十六日完工，被上訴人於七十七年十月十一日、七十九年三月五日以浩成公司違約為由，終止契約為不合法。㈢兩造於十七十八年七月七日達成協議直係一和解契約，縱被上訴人對上訴人有損害賠償請求權，亦因此和解契約而拋棄。㈣浩成公司施作工程任一部分，均須有合法之建照執照等語置辯。上訴人明台公司辯以：㈠七十六年五月五日之工程合約，業經終止，保證契約亦無所附麗，且明台公司未參與七十八年七月七日之協調之新契約，自無庸負保證保險契約責任。㈡因可歸責被上訴人之事由致浩成公司無法履行工程合約，且被上訴人又未依原工程合約發包方式發包，明台公司亦得拒絕給付。㈢被上訴人違反保險單第七條規定，致損害擴大，明台公司不負賠償責任等語。允建公司、久福公司則抗辯：七十六年五月五日之工程合約已終止，允建公司、久福公司未同意七十八年七月七日之協議，自不負保證人責任等語。
五、查，被上訴人主張上訴人浩成公司於七十六年五月五日邀同上訴人允建公司、久福公司為連帶保證人，以三千一百十六萬元工程款與被上訴人訂立系爭工程契約，並以被上訴人為被保險人，就該工程契約與上訴人明台公司訂立履約保證保險契約，保險金額為四百六十七萬四千元。浩成公司於七十六年五月十五日開工，旋以無建造執照而停工，經被上訴人請領得建造執照，乃通知浩成公司開工，浩成公司亦於七十六年十月卅日申報開工，但浩成公司竟於七十六年十一月五日以自訂約起六個月內無法使其開工為由要求解除契約，被上訴人不同意，雙方於七十六年十一月廿七日召開協調會，亦無結論；惟至七十七年二月廿四日浩成公司突函復被上訴人定於七十七年三月一日復工，但工程進度仍緩慢，且對被上訴人之函催置之不理，被上訴人乃於七十七年十月十一日終止系爭工程合約，並提起損害賠償之訴，經原審法院以七十八年重訴字第五號受理，浩成公司始同意繼續施工，並於七十八年七月七日召開協調會，成立協調結論，浩成公司同意於七十八年八月一日動工，被上訴人遂撤回訴訟，嗣浩成公司又以建造執照逾期失效待重新領得執照後開工，被上訴人乃於七十九年三月五日向浩成公司表示終止前開協調結論，並將系爭工程重新發包由昇泰營造有限公司以六千六百萬元得標，並經台灣省民政廳准予決標在案之事實，業據被上訴人提出工程合約、開標紀錄表、明台公司工程履約保證保險單、開工報告書、停工報告書、浩成公司七十六年十一月五日浩營總管字第二四四號、七十六年十一月十六日浩營總管字第二四六號、七十七年二月廿四日浩龍工字第０五一０號、七十八年九月廿三日浩山字第九二三號等函件、被上訴人七十六年十一月十二日山文行字第一二三五號、七十七年七月六日山文行字第０五三０號、七十七年八月一日山文行字第０八一八號、七十八年四月九日山文行字第０三三五號等函件、七十六年十一月二十七日解約協調會議紀錄、高雄郵局存證信函一件、屏東郵局第六支局第十七、二十、三、四、六、八、十一、九、十二、十五、五號等存證信函十一件，台灣省政府民政廳七十七年七月十二日民四字第一七九０七號、七十七年八月四日民四字第二０一三六號、七十七年五月廿七日民四字第一四七三四號等函三件、民事起訴狀繕本一件、審計部台灣省審計處七十八年六月十九日審省處四字第九０八二（一－一二）號函、七十八年七月七日復工協調會紀錄、原審法院七十八年六月七日屏院義民信字第一六四三九號函等為證（見原審卷第三十七至四十一頁、外放證物系爭工程辦理情形卷一宗），上訴人對各該證物之真正均無爭執，洵堪信為真實。上訴人等雖否認浩成公司有違約情事，且抗辯如前，本件茲應審究者為：
㈠浩成司公司解除（終止）契約是否合法？㈡被上訴人終止七十六年五月五日之工程合約，是否合法？㈢七十八年七月七日協調結論之性質。㈣被上訴人終止七十八年七月七日協調結論約定，是否合法？㈤被上訴人請求賠償之依據。茲分述如下：
㈠、浩成司公司解除（終止）契約是否合法：⑴按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅
使契約自終止時起，往後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。被上訴人與浩成公司訂立之七十六年五月五日工程合約第二十六條第四款約定，被上訴人在六個月內仍無法使浩成公司開工時，浩成公司得終止合約，被上訴人必須賠償浩成公司所受一切損失（見原審卷第六十二頁），此乃使浩成公司得行使終止契約權利。浩成公司於七十六年十一月五日函引上開合約第二十六條之約定，雖載解約，其於本院主張真意為終止契約非解除契約（本院卷一第四十八頁書狀），應可採信。
⑵被上訴人與浩成公司於七十六年五月五日訂立工程合約，約定工程應於合約後
十日內開工，並於七十七年一月三十完工。浩成公司於七十六年五月十五日申報開工，嗣因被上訴人未取得建造執照，浩成公司乃於翌日申報停工，惟被上訴人於七十六年十月二十八日取得建造執照，立即通知浩成公司復工，而浩成公司同意於同年月三十日申報開工，且被上訴人並將完工期限准予延期至七十七年七月十七日，此有上訴人浩成公司七十六年十月卅日浩營總字第二四二號、被上訴人七十六年十一月五日七六山文行字第一一九三號函可憑，則浩成公司於七十六年十月三十日再開工後，自不得以被上訴人之前無建造執照，致訂約後六個月內無法使浩成公司開工為由，終止七十六年五月五日之合約。
⑶浩成公司於七十六年十月三十日申報開工後，以工程圖說位置經放樣與已完工
之八腳亭餐廳抵觸，無法依工程圖說所示位置施工為由，函報停工，而本件工程之建物與鄰接舊有建築物銜接二柱間，原設計二柱心相距六十二公分，實際施工為八十五公分，相差二十三公分等情，固有本院前審囑託台灣省建築師公會屏東辦事處建築師鑑定屬實（見本院前審重上字卷第一二八頁鑑定報告），復為被上訴人所不爭執，固堪信為真，惟依七十六年五月五日工程合約第六條約定：浩成公司應依設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，或「由雙方協議解決之」。而被上訴人與浩成公司於七十六年十一月間協調更改八腳亭為放樣基準，即可解決上開問題，浩成公司亦同意等情，業經證人即監造人楊永富於本院前審證述明確（見本院前審重上更三字卷第一五０頁），以楊永富與兩造均無特別情誼，對本件訴訟並無利害關係，自無偏頗任一造之虞，再參以浩成公司於七十七年二月二十四日以七七浩龍工字第０五一號函告知被上訴人：「擇定於三月一日正式復工」，證人楊永富上開證言應為可取。浩成公司抗辯七十六年十一月未協調成立云云，殊無可採。則浩成公司於七十六年十一月間協調完畢後，雖被上訴人並未為變更設計之申請，浩成公司依合約第六條之約定，應按協調修正後之圖樣施工，即不得以原施工圖與原現場抵觸而停止施工。至於因被上訴人未辦理變更設計之申請，依建築法第八十七條規定，被上訴人、浩成公司固有受處罰鍰、勒令補辦手續、停工之危險，但浩成公司既與被上訴人均同意依修正後之圖樣施工，而承擔上開風險，浩成公司不得執此反悔而停工。浩成公司係於七十六年五月十五日報開工後，翌日即以被上訴人無建造執照為由而停工，已於前述，是以，七十六年十月三十日浩成公司再開工之前，並無因圖說所標示建物位置與原建物抵觸，致浩成公司無法施工之情形，浩成公司於七十六年十一月五日函被上訴人，以圖說所標示建物位置與原建物抵觸為由，主張訂約後，被上訴人在六個月內仍無法使浩成公司開工云云，自無可取。另合約並無圖說所標示建物位置與原建物抵觸時，浩成公司即可終止合約之約定，浩成公司依工程合約第二十六條第四款，以被上訴人訂約後，在六個月內仍無法使浩成公司開工為由終止合約，自不生終止效力。又被上訴人不同意浩成公司之終止合約後，浩成公司既再與被上訴人協調而同意照修正後之圖樣施工，其後自不得再以圖說所標示建物位置與原建物抵觸，而主張停工終止合約。
⑷又本件工程文物工藝館、行政中心視聽館係分二張建照執照，可從行政中心視
聽館先作等情，亦據證人楊永富於本院證述明確（本院卷第一Ｏ九之一一Ｏ頁），從而，浩成公司於被上訴人未辦理文物工藝館之圖樣變更設計之申請前，亦可先從行政中心視聽館施工，非可以此即終止合約或解約。
⑸綜上所據，上訴人等抗辯七十六年五月五日之工程合約，業經浩成公司合法終止（或解約）云云，自無可採。
㈡、被上訴人終止七十六年五月五日之工程合約，是否合法：⑴浩成公司於七十六年十一月五日提出前開終止契約之請求後，被上訴人未予同
意，並於同年月廿七日與浩成公司協調後，被上訴人並未為變更設計之申請，浩成公司即於七十七年二月廿四日以七七浩龍工字第０五一號函告知被上訴人「擇定於三月一日正式復工」，浩成公司於七十六年十一月間同意以修正圖施工後，即不得以原施工圖與現場抵觸而停止施工，其因此停止施工之期間自不得由竣工期限中扣除，故被上訴人不同意其於同年六月十八日復工協調會中所為「解約期間一一七天准予扣除延長竣工期限」之請求，自無不合。參諸浩成公司於七十七年三月一日復工後，即施工進度緩慢，時有停頓無動工之情形，此有浩成公司不爭執為真正之漢光建築師事務所七十七年五月十九日致浩成公司之「施工進度過於緩慢，請加速工程之進行」備忘錄在卷可稽，經被上訴人函催後，仍無進展，嗣因水電工程重新發包，原定完工日期延至七十七年九月二十六日，被上訴人於七十七年八月二日、同年月十七日、同年九月二日以存證信函催告浩成公司、允建公司、久福公司於七十七年七月卅一日、同年八月廿日、同年九月三日繼續動工，否則依合約第二十五條終止契約，此有各該存證信函可佐，但浩成公司、允建公司、久福公司均不置理，浩成公司顯然已有系爭工程契約第廿五條第一項第二款約定「乙方未履行本合約規定、任意停止工作或作輟無常，進行遲滯」之事實，故被上訴人於七十七年十月十一日以存証信函通知浩成公司終止系爭工程合約，該通知已送達浩成公司，為浩成公司所不爭，應符合該工程合約第二十五條第一項第二款之約定，被上訴人主張因可歸責於浩成公司之事由而終止契約等語，洵堪信實。
⑵浩成公司雖又以係被上訴人之水電工程未發包，致浩成公司無法於七十七年九
月二十六日完工云云。惟查，浩成公司於七十六年十一月間同意依修正之施工圖說施工，卻擇定延至七十七年三月一日始復工，自行延誤施工。而本件工程之水電工程經原得標廠商提出解約，該解約係於000年0月0日生效，且被上訴人重新編預算及辦理公告招標和完成訂約工作計七十一天（五月份三十一天、六月份三十天、七月份十天），業經被上訴人將原定完工日期七十七年七月十七日，同意延至七十七年九月二十六日等情，有浩成公司不爭執為真正之被上訴人之七十七年八月二十一日七七山文行字第○九六九號函可稽，故浩成公司於七十七年五月一日水電工程解約前之施工遲滯，與水電工程無涉，之後其施工日期又已加上水電工程之重新招標延展日期，其仍無法於七十七年九月二十六日如期完工，自可歸責浩成公司，其上開抗辯，無足取。
㈢、七十八年七月七日協調結論之性質：⑴被上訴人於七十七年十月十一日終止合約後，即向原審法院起訴請求上訴人賠
償損害，嗣因浩成公司於訴訟中要求展其延工期十個月，經被上訴人陳請台灣省政府民政廳，審計部台灣省審計處同意及准予備查，被上訴人與浩成公司於七十八年七月七日召開復工協調會，達成結論：「⑴履約保証金時限已屆滿，浩成公司應檢附撤回起訴狀副本重新辦理履約保証，將產物保險公司履約保証資料送被上訴人存查。⑵已施工完成鋼筋均腐蝕會同委託監造單位鑑定可否使用抑或更換之。⑶自復工後若因水電工程發包延誤無法配合建築得先依水電圖說施工，復再由水電工程另扣款之。⑷應加強安全設施以利遊客安全。⑸復工日期訂於七十八年八月一日」。被上訴人亦因此而撤回訴訟等情，此有協調結論及原審法院七十八年八月七日屏院民信字第一六四三九號函可稽。
⑵本件七十六年五月五日之工程合約，既經被上訴人於七十七年十月十一日合法
終止而失其效力，則上開七十八年七月七日之協調結論自屬新成立之契約，被上訴人與浩成公司於本院對此亦不爭執（本院卷一第一六一頁、卷二第六十頁書狀）。又浩成公司亦以七十八年九月廿三日浩山字第九二三號函通知被上訴人：「本公司目前正在整理工地現場及測量工作，並積極進行各項工程發包承攬及材料覓購」云云，並無要求重新核計工程款或為新的約定，並無證據證明被上訴人因訂立該新契約，而放棄對浩成公司因七十六年五月五日之合約債務不履行所生之損害賠償請求權。浩成公司抗辯被上訴人之損害賠償請求權已拋棄云云，委無可信。
㈣、被上訴人終止七十八年七月七日之新契約，是否合法：⑴按承造人因故未能於建築期限如期完工時，得申請展期，以二次為限，每次不
得超過六個月，此觀建築法第五十三條規定即明。故浩成公司未能於建造執照竣工期限完工時，其本身即可申請展期，非必須由被上訴人申請展期甚明。系爭工程建造執照二張核定之竣工日期分別為「七十八年一月廿八日及七十八年三月廿八日」，浩成公司前既承作該工程，自知原建造執照之峻工期限，且本件建造執照係因浩成公司違約未能於七十七年九月二十六日完工，因而過期，已於前述，而浩成公司依新契約約定，又應於七十八年八月一日復工，則其負有申請建造執照展期之義務，不可執建造執照過期為由拒絕履約。詎浩成公司於被上訴人撤回前開訴訟後，竟以原有建造執照過期失效為由，未依約定於七十八年八月一日復工，被上訴人於七十九年三月五日函知上訴人浩成公司表示終止合約（應指新契約），係可歸責於浩成公司之事由而起，自無不當。
㈤、上訴人請求之依據：⑴依原工程合約（七十六年五月五日合約）第二十五條第一項第一、二款約定終
止合約時，浩成公司應賠償被上訴人受有之損失，有工程契約可按，被上訴人主張終止原工程合約後，如將系爭工程重新發包，包含工程管理費一百三十六萬在內，總計工程費為四千二百七十二萬九千元之事實，業經漢光建築師事務所重新計算，此經被上訴人於本院陳明（本院卷一第一七Ｏ頁書狀、卷二第九十二頁），並有原審法院七十七年重訴字五號損害賠償事件中被上訴人之起訴狀及於本院提出漢光建築師事務核算之資料可按，上訴人對上開資料之真正並不爭執，堪信為真。而浩成公司原承包之工程價為三千一百十六萬元（不含工程管理費在內），另工程管理費為一百十萬八千元，故被上訴人因浩成公司違反原工程合約而終止契約所受損害為一千零四十六萬一千元。
⑵依原「合約保證」條款約定：保證者（上訴人允建公司、久福公司）應俟本合
約失效時，始得解除其保證之責任。」（原審卷第三十七頁）從而，原工程合約原定之工程期限，並非允建公司、久福公司之保證期限，允建公司、久福公司其既為浩成公司簽訂之原工程合約之連帶保證人，自應連帶就浩成公司違反原工程合約所造成損害負賠償責任。
⑶浩成公司與明台公司簽訂以被上訴人為被保險人之工程履約保証保險單所記載
承保範圍為：「承攬人於保險期內，不履行本保險單所載之工程契約，致被保險人受有損失，而承攬人依工程契約之規定應負賠償責任時，本公司依本保險單之約定對被保險人負賠償之責」，保險期：「自承攬人與定作人簽訂工程契約之日起，至定作人驗收工程之日止」。發生不履行工程契約事故之通知欄載：「被保險人於知悉承攬人不履行工程契約時，應立即以書面通知本公司」，此有保險單在卷可稽。且被上訴人對於浩成公司前述藉故不依進度施工、要求解約（終止契約）等事，均以信函副知明台公司，此有被上訴人七十六年十二月三日七六山文行字第一三七０號函及七十七年十月十一日存證信函在卷足按。上訴人浩成公司既於保險期內不履行保險單所載之工程契約，致被保險人之定作人受有前述之損害，而承攬人依工程契約第廿五條第一項規定對此應負賠償責任，被上訴人於知悉浩成公司不履行工程契約時，亦以書面通知保險人明台公司，顯已符合前揭保險契約請求給付之要件，而被上訴人因浩成公司之違反原工程合約，所受之損害已於前述，被上訴人請求請求明台公司給付保險金額四百六十七萬四千元，於法有據。至於明台公司所抗辯被上訴人未就未完成部分重新發包，無法依保單條款第六條約定計算其差額云云，因該條款之約定係便於計算損害額而設，本件雖非以實際發包方式計算違反原工程合約造成損害，但既經建築師確實核算重新發包價額而計算出損害額，明台公司自不得再以此拒絕賠償。又被上訴人是否有假扣押浩成公司對第三人之工程款，乃將來本案執行債權如何受償之問題，並非本案債權已全部獲償，上訴人明台公司抗辯被上訴人不得再請求其公司賠償云云，無足採取。
⑷依原工程合約，浩成公司、允建公司、久福公司應連帶賠償上開金額部分，明
台公司因保險契約之故，負有給付四百六十七萬四千元之義務，即明台公司與浩成公司等人，於四百六十七萬四千元部分成立不真正連帶債務，明台公司或浩成公司等人就此部分，任一方對被上訴人為賠償，另一方即免對被上訴人給付責任，明台公司抗辯此部分成立不真正連帶債務，為可採。但此為被上訴人有任向一人請求賠償之權利，明台公司以被上訴人須向浩成公司求償無果後，始有賠償之義務云云，委無可取。
⑸被上訴人與浩成公司於七十八年七月七日成立新契約，其內容按原工程合約內
容履行，被上訴人因浩成公司違約終止新契約後，將系爭工程重新發包予訴外人昇泰營造有限公司，工程總價為六千六百萬元，此有工程合約、開標紀錄、工程預算單可考（見原審卷第一五四至一六四頁），並以七十九年十月廿六日七九山文行字第一一六八號函報請審計處核准在案，堪信為實。而該新發包工程之管理費為一百八十一萬九千五百十七元，業據被上訴人提出工程管理費計算表一件為證（本院前審重上更二字卷第一Ｏ三頁、一二六、一五Ｏ頁），除前述終止原合約時之損害額外，其餘之損害額為二千五百零九萬零五百十七元，應由浩成公司負賠償責任。
⑹新契約內容雖約定浩成公司按原工程合約內容履行，但經被上訴人通知允建公
司、久福公司、明台公司，其等均未表示同意，以存證信函通知亦置之不理等情，為被上訴人所自認（本院前審重上字卷第八十一頁、第二八九頁），足證允建公司、久福公司、明台公司抗辯未同意就新契約為保證、保險之情，自為可取。故允建公司、久福公司、明台公司對被上訴人上開因終止新契約所造成之損害，自不負賠償責任。
六、綜上所據，被上訴人於本院主張本於債務不履行之法則，請求浩成公司賠償不履行原工程合約、新契約債務之損害共三千五百五十五萬一千五百十七元部分，依原工程合約及保證契約，請求允建公司、久福公司就其中一千零四萬六千一百元部分，應與浩成公司負連帶賠償責任，本於原工程合約、保險契約，請求上訴人明台公司給付四百六十七萬四千元部分，（其中明台公司就其中四百六十七萬四千元部分，與浩成公司、允建公司、久福公司負不真正連帶給付責任），及分別自七十九年十月廿五日、七十九年十一月八日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此之請求則無所據，尚難允准。原審判決命上訴人浩成公司給付超過前開金額；命允建公司、久福公司連帶給付超過前開金額部分，自有未洽，允建公司、久福公司、浩成公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。
明台公司上訴部分及浩成公司、允建公司、久福公司其餘上訴部分，原判決並無違誤（原判決應補說明台公司給付部分與浩成公司等成立不真正連帶債務），上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結：本件訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 陳真真~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十九 日~B法院書記官 彭筱媛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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