臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第一八五號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○丁○○○右四人共同訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 何俊墩律師
李玲玲律師複 代理人 李宏文律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一四九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
擴張之訴假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段壹參柒地號內如附圖一所示Ａ部分，面
積零點零零玖參伍陸公頃土地上之地上物拆除，並將該部分土地及如附圖一所示Ｂ部分空地面積零點零壹參零陸陸公頃交還上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣准予宣告預供擔保（中國國際商業銀行可轉讓定期存單或同額現金），得為假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人之被繼承人方炳乾雖向被上訴人之被繼承人謝漏吉購買其應有部分，然謝漏吉將其依分管契約所占有之特定部分交付方炳乾占有使用，系爭土地既已分割由被上訴人取得所有權，則兩造皆應繼承其被繼承人因買賣契約所生之權利義務，上訴人基於買賣關係，占用被上訴人所分得之系爭土地仍屬有權占有，應受保護。
二、所受之侵害係指系爭土地之占有被侵奪部分，果樹被毀損部分未請求。
參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人乙○○等全家人既然自民國六十年以後業已搬離系爭土地，迄今已近三十年，怎能以其父方炳乾所遺留在系爭土地上之二、三棵樹木及幾顆石頭而主張上訴人一家人迄今仍占用系爭土地？甚至主張請求損害賠償？
二、上訴人之被繼承人方炳乾係於三十七年一月三日死亡，自不能繼續占有，而依戶籍資料顯示，乙○○於國立中興大學法律系畢業後即在中國國民黨黨部服務，於
六、七十年間即結婚生子並遷居南投、台北市等地，而其母丙○○於八十七年四月三日於台灣高等法院高雄分院八十七年上易字第二○三號被告戊○○竊佔案中證稱：「我住在大樹鄉九堂村二○三號曾朝源家裡，直到乙○○結婚生子才到乙○○家。」，又證人載其全於八十七年三月二十日於 鈞院八十七年上易字第二○三號竊佔案證稱：「約民國六十年間以後，自訴人（指乙○○、甲○○、丙○○、丁○○○）家人就沒有繼續在那裡。」，而上訴人甲○○於民國六十五年間即已遷居高雄市○○區○○○路○○○號開設機車行，上訴人丁○○○則於民國
五、六十年間與黃平雄結婚，遷居高雄縣○○鄉○○村○○○路○○號，均未於六十年以後繼續占有系爭土地，又上訴人等四人於二、三十年來均未前來系爭土地耕作，自非一時不能實行管領力。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人之戶籍資料六紙為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第二○三竊佔案刑事卷宗全部。
理 由
一、按本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段壹參柒地號內如附圖一所示Ａ部分，面積零點零零玖參伍陸公頃土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人，其於本院審理時擴張聲明併請求被上訴人將如附圖一所示Ｂ部分空地面積零點零壹參零陸陸公頃交還上訴人，依民事訴訟法第四百六十六條第一項但書之規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人乙○○、甲○○、丁○○○之先父方炳乾於三十四年十月二十五日台灣光復之前就向被上訴人之先父謝漏吉購買當時坐落鳳山區○○鄉○○○段○○○○號、面積一分二厘五毛八糸、持分二千一百六十九分之四七○，及同地段六二○之二地號，面積九厘一毛一糸，持分二千一百六十九分之四七○之土地，被上訴人之父謝漏吉即將前開土地點交方炳乾管理ˋ使用，嗣因代書之疏忽未完成辦理土地所有權移轉登記之手續，而該土地歷經數次分割後，成為目前坐落高雄縣○○鄉○○段一三七、一三七之一號如附圖二所示框框範圍之土地，詎被上訴人竟於八十五年八月間，將前揭坐落於湖底段一三七地號如附圖一所示Ａ部分土地內之果樹，全部砍除，並興建鐵皮房屋，而方炳乾於三十七年一月三日死亡，上訴人依繼承之法律關係，取得方炳乾基於買賣契約就系爭土地占有，使用之權利，被上訴人將上訴人占有使用之土地上之果樹等地上物砍除，並搭建房屋佔用系爭土地，顯係故意侵害上訴人占有系爭土地之權利，揆諸民法第一百八十四條第一項前段之規定，自應負損害賠償責任，再依民法第二百十三條之規定，上訴人自得請求被上訴人將其搭建之地上物（如附圖一所示Ａ部分）拆除，將系爭土地連同如附圖一所示Ｂ部分空地交付上訴人使用等語。被上訴人則以：目前登記其所有○○○鄉○○段一三七及一三三之一地號二筆土地，乃係其先於四十九年三月三十一日及五十九年五月十二日與其長兄謝水盛及次兄謝財明辦妥繼承其父謝漏吉所有九曲堂段六二○及六二○之二地號土地持分登記，七十七年五月二十日地政機關再將謝水盛及戊○○共有之六二○之二及六二○之三兩筆土地整編為湖底段一三七及一三三地號二筆，八十五年五月廿九日謝水盛及戊○○二人就前開土地再經判決分割登記，戊○○才取得目前登記所有之湖底段一三七及一三三之一地號二筆土地，因此被上訴人取得目前單獨所有之土地業已確定位置及確定權利範圍，此與其父謝漏吉於台灣光復前就九曲堂六二○及六二○之二土地只有抽象持分但無確定位置及又無具體權利範圍者，大不相同，何況又經歷交換買賣協議分割及判決分割之物權形成效果，且在實際登記面積方面，戊○○目前所有之二筆土地總面積，只有其父謝漏吉對六二○及六二○之二地號二筆土地持分面積之百分之四八而已，對光復時全體共有人共有系爭二筆土地總面積而言，亦只占百分之二○而已，因此在物權觀念上，顯然無法認定被上訴人目前單獨所有之湖底段一三七及一三三之一地號二筆土地即相等於其父謝漏吉於光復初期對九曲堂段六二○及六二○之二地號擁有二一六九分之九一一持分之土地，亦即不能認定為二者具有同一性。退一萬步言，縱如上訴人所言，被上訴人戊○○之父謝漏吉確曾於三十六年二月廿五日將坐落高雄縣○○鄉○○○段六二○及六二○之二地號土地持分二一六九分之四七○出售給上訴人之父方炳乾，惟查謝漏吉於前開二筆土地之持分均為二一六九分之九一一，因此顯然尚有二一六九分之四四一殘餘持分保留未予出售，從而謝漏吉及其子女在系爭土地上繼續建屋及耕作，此乃理所當然，並無不妥。縱使上訴人因繼承其父方炳乾買賣土地債權之故，有權對謝漏吉之全體繼承人主張請求移轉登記，惟因台灣光復時全體共有人並無「分管協議」，今上訴人等如何鐵口直斷，指稱被告戊○○目前所擁有之一三七及一三三之一地號土地之位置，恰好就是其父謝漏吉出售並交付方炳乾耕作之土地，再退一萬步言，縱使上訴人等能證明被上訴人目前所擁有之一三七及一三三之一地號土地位置及範圍恰好就是謝漏吉於三十六年二月廿五日出售及交付給方炳乾使用之土地，惟因被上訴人戊○○目前所擁有之土地係經過繼承ˋ交換（買賣）分割及判決分割之繁複登記而來，在物權觀念上及土地登記實務上，法院顯然不能支持上訴人曾經擁有系爭湖底段一三七及一三三之一地號土地之主張，並進而判決被上訴人應負侵權行為損害賠償回復原狀之責任等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其等被繼承人方炳乾於三十四年十月二十五日向被上訴人之先父謝漏吉購買當時坐落鳳山區○○鄉○○○段○○○○號、面積一分二厘五毛八糸、持分二千一百六十九分之四七○，及同地段六二○之二地號，面積九厘一毛一糸，持分二千一百六十九分之四七○之土地，嗣於三十六年二月十五日訂立賣渡證書，雙方委託當時謝金帶代書為雙方代理人，以辦理土地所有權移轉登記，旋於三十六年十月二十九日向高雄縣政府繳納契稅，買賣當時，謝漏吉即將前開土地點交方炳乾管理、使用，嗣因疏忽未完成辦理土地所有權移轉登記手續之事實，業據上訴人提出賣渡證書二份、委託書四份、高雄縣政府印發賣契本契二份為證，被上訴人則否認前開買賣關係及交付占有之事實。經查：
（一）證人即承辦本件買賣之代書謝金帶之子謝文榮於本院刑事庭調查中證稱：「上開委託書、賣渡證是我父親的筆跡不錯；我略了解一點，雙方買賣期間，是在光復以後的事，因為當事人有一方死亡，即乙○○父親死亡，所以無法辦理；乙○○母親不知道如何去辦理，而且一方面為了家庭生計。後來有一次積極去辦理，但對方不願蓋章，就沒有去辦理，這是我聽我母親說的。」（見本院八十七年上易字第二○三號卷八十七年三月二十日訊問筆錄），另證人曾進添、戴其全、曾全財、謝財發於一審刑事庭審理中亦證稱上開土地有賣給方炳乾等語（見台灣高雄地方法院八十六年自字第四七○號卷八十六年八月十三日審判筆錄），證人戴其全、謝財發於本院刑事庭調查中繼證稱：民國四十三年以前上開的田賦是謝漏吉去收的，四十三年以後就由我來收田賦，我的部分是十四分之七、方家部分是十四分之五，謝家是十四分之二，直到六十年土地分割後就沒有收了等語（見本院八十七年上易字第二○三號卷八十七年三月二十日訊問筆錄），足認方炳乾確有向謝漏吉購買前揭土地無訛，被上訴人空言否認，並無足取。
（二）被上訴人抗辯：上開土地之共有人為謝漏吉、劉崑相、戴桃、戴其全、戴清課及戴忠等六人，謝漏吉去世後，其子謝水盛、謝財明及戊○○分別完成繼承登記，五十八年十二月十七日各共有人乃以家族為單位分作甲乙丙三組，按各組實際使用位置辦理交換分割，並於六十年十月十二日及同年十一月四日辦妥交換分割及買賣登記，系爭二筆土地因分割而分出地號及各共有人分得土地狀況為：六二○地號土地經分割為六二○、六二○之三及六二○之五號等三筆，其中六二○及六二○之五號兩筆分給戴桃、戴其全、戴清課及戴忠等四人共有，六二○之三號分給謝水盛及戊○○共有；六二○之二地號土地則分割為六二○之二及六二○之四號兩筆，其中六二○之二號分給謝水盛及戊○○等二人共有，六二○之四號則分歸劉崑相所有。嗣於七十七年五月廿日，地政機關辦理地籍圖重測，整編地號及面積，結果湖底段一三五地號即前九曲堂段六二○地號，湖底段一三四地號即前九曲堂段六二○之五地號，均為戴桃、戴其全、戴清課及戴忠等四人共有；湖底段一三七地號即前九曲堂段六二○之二地號，湖底段一三三地號即前九曲堂段六二○之三地號，均為謝水盛及戊○○二人共有；湖底段一四五地號即為前九曲堂段六二○之四地號，此筆土地由劉崑相之子劉其祿於六十八年二月十日繼承登記所有。又八十四年間，前開湖底段一三七及一三三地號土地共有人謝水盛及戊○○兄經法院判決，將湖底段一三七地號再細分為一三七地號及一三七之一地號二筆，一三三地號再細分為一三三地號及一三三之一地號二筆，其中謝水盛分得一三七之一及一三三地號二筆，戊○○則分得一三七及一三三之一地號二筆，均已於八十五年五月廿九日完成分割登記等語，並提出土地交換分割協議書一份、地籍圖謄本三份、土地登記簿謄本九份為證，復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分抗辯應認信實。
（三）證人戴其全雖於本院刑事庭審理時證稱：方炳乾在系爭土地上蓋很多棟房屋，房屋是以竹子當牆壁，並蓋紅瓦之房屋，蓋了十幾間房屋，供做避難之用，後來空襲結束之後，他們又搬回去，這些房子就沒有人住，後來方炳乾太太在那裏種樹薯，方炳乾太太是住在他弟弟家裏，系爭土地上芒果樹與龍眼樹是乙○○小時候種的，這是乙○○說的，但他種植時我沒看到，乙○○在收成時我有看到，地上有二株芒果樹、一株龍眼樹，後來方炳乾太太沒有在那裡種樹薯時，由乙○○的舅舅在那裡蓋草屋種植草菇，後來就沒種了，五十八年我分割土地時，上訴人家人也有繼續管理，使用土地，約六十年間以後，上訴人家人就沒有繼續在那裏等語，及證人謝財發證稱：我的證言與戴其全差不多，但我要補充在二十多年前乙○○的母親與他舅舅他們在種草菇時，我也有與他們在種草菇，我的土地在他們的附近，菇寮倒了，方家他們每年都有來採收水果，我知道有一株龍眼樹、二株芒果樹，都很大棵（見本院八十七年上易字第二○三號卷八十七年三月二十日訊問筆錄）。惟證人戴其全所為上訴人乙○○種植果樹云云，既係聽乙○○所述，非親眼目睹之事實，已不足採為上訴人乙○○確有栽種該等果樹之證據。又，二位證人係證稱上訴人種植、採收之果樹為二顆芒果樹、一顆龍眼樹，此與上訴人之前於八十七年二月二十日本院刑事庭訊問時所述芒果樹大約四至五顆，龍眼樹二顆云云，亦不相符，從而上訴人是否在系爭土地上種有芒果樹、龍眼樹，即有可疑，證人之證詞，自不能證明被上訴人於附圖一所示Ａ部分建造鐵皮屋前所砍筏之果樹即為上訴人所種植之果樹。
抑有進者，上訴人自訴被上訴人竊占之前開刑事案件，起訴狀係記載被上訴人竊占系爭一三七地號之土地，並未明確指訴竊占之位置，遲至八十七年三月十六日所提出之理由狀，始提出與本件起訴狀所附相同之附圖，指稱被上訴人所竊占者係系爭一三七地號之部分土地，但一、二審刑事庭始終以被上訴人起訴所指之系爭一三七地號全部為審理對象，並未至現場確定上訴人所指占有之範圍為何或房子、菇寮、果樹等的位置何在，而系爭一三七地號土地既因前述之變動而來，因此證人僅憑地號是否即知上訴人原所占有之位置，確屬疑問。甚且彼此所稱之房子、菇寮、果樹是否同一標的，亦誠屬可疑。職是，自難僅憑前開證人之證述，即認定上訴人曾占有系爭一三七地號如附圖一所示Ａ及Ｂ部分之土地。
（四）況被上訴人於本院刑事庭審理中提出謝水盛於五十八年十一月二十七日以九曲堂郵局第七七號存證信函通知丙○○，稱：本人所有坐落於高雄縣○○鄉○○○段○○○○號地目定沺一分二厘五毛八系之內土地前經台端擅於占建菇寮，現該菇寮由於年久失修自然倒塌業已台端撤除自即日起本人收回自用，不得再行耕作，如再執迷不悟從事耕作者，為竊占決依法告訴究辦」等語，上訴人雖否認收受該信函，然引用以為曾占有系爭土地之證據，對其內容並不爭執。依上開存證信函所稱菇寮部分之陳述觀之，與證人戴其全、謝財發所為菇寮部分之陳述相符，應堪信該內容為真實。惟依前述土地分割變動之情形觀之，被上訴人所有系爭一三七地號土地係由六二○之二地號土地分割重劃而來，與原六二○地號無涉，該存證信函所指上訴人丙○○占耕之位置顯非目前之系爭一三七地號土地甚明。綜上所述，固足認方炳乾向謝漏吉購買九曲堂段六二○及六二○之二地號之應有部分後，謝漏吉曾將部分土地交付方炳乾使用，但是不能證明當時謝漏吉所交付者，即為被上訴人所有系爭一三七地號如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之土地，是上訴人主張其占有為被上訴人所侵奪云云，亦不能證明。
四、次查，我國民法仿德、瑞立法例，規定占有僅係一項事實，然此項事實在民法上受到法律諸多之保護，亦屬一種法益但並非權利，本件上訴人依民法第一百八十四條第一項前段權利受侵害之規定，提起本訴已有未合。況按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，因此如法律已有特別規定，自無再援引該法條以為請求之餘地。而占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；前條請求權，自侵奪或妨害占有，或危險發生後，一年間不行使而消滅，同法第九百六十二條第一項前段及第九百六十三條，設有明文。是占有雖如前所述係屬一種法益，得成為侵權行為之客體，然民法物權編第十章已就占有被侵奪之情形，設有得請求回復之物上請求權以資保護，該請求權之行使定有一年除斥期間之限制，此種專就占有所設回復原狀之規定與因侵權行為請求回復原狀之一般性規定，二者雖同為請求回復原狀之規範，但如前所述，前者之行使，其要件比後者之侵權行為請求權二年時效，限制更為嚴格。因此前開占有被侵奪請求回復之規定，自應優先於民法第二百十三條第一項之規定而為適用，因此縱認上訴人所主張其占有於八十五年八月間為被上訴人所侵奪之事實為實在，其依民法第二百十三條之規定請求被上訴人返還占有，亦無足取，且其遲至八十七年七月六日始提起本件訴訟，有原審卷起訴狀可稽，其請求返還占有之權利，亦早已超過一年之除斥期間而不得行使，併此敘明。
五、從而，本件上訴人本於占有被侵奪，於原審請求被上訴人應將系爭一三七地號內如附圖一所示Ａ部分，面積零點零零玖參伍陸公頃土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人，於本院擴張聲明請求被上訴人併將如附圖一所示Ｂ部分空地面積零點零壹參零陸陸公頃交還上訴人，皆無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決併駁回其假執行之聲請，理由雖有未合，判決結果一致，上訴意旨求予廢棄非有理由，應予駁回。上訴人於本院所為擴張之訴，既受敗訴之判決，其該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結：本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 高金枝~B2法 官 簡色嬌~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二 日~B法院書記官 鄭靜芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｆ