臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二０七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師王佑如律師被 上訴人 丙○○
丁○○戊○○ 住台北縣土城市○○街○○○巷○號乙○○共 同訴訟代理人 湯瑞科律師右當事人間請求確認土地抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣屏東地方法院八十七年訴字第八七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就被上訴人丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段第五四五地
號建、面積０．０六三七五三公頃應有部分八分之三，於民國八十七年五月十一日所設定權利價值新臺幣（下同）一百七十萬元之抵押權，其中上訴人對於被上訴人四人有一百三十萬元之抵押權關係存在。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：上訴人於原審起訴狀訴
之聲明雖為「確認原告（上訴人）就被告丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號建０．０六三七五三公頃應有部分八分之三，於民國八十七年五月十一日所設定權利價值新臺幣一百七十萬元之抵押權有一百三十萬元之抵押債權關係存在」，惟上訴人係請求確認一百七十萬元之抵押權存在，同時請求確認該一百七十萬元之抵押權所擔保一百三十萬元之債權存在。
三、證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外：補稱：上訴人於第一審言詞辯
論終結前，僅聲明請求確認債權存在，於第二審竟聲明確認抵押權存在，係屬訴之追加，被上訴人不同意上訴人追加新訴。
三、證據：援用第一審之證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○、乙○○前曾向其借款六十萬元未獲清償，嗣戊○○又以丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段第五四五地號土地（下稱系爭土地）應有部分八分之三供上訴人設定一百七十萬元之抵押權欲向上訴人借貸同額現款，上訴人認前借六十萬元未還，須將此六十萬元併入系爭土地抵押權擔保範圍之內，始願再借戊○○一百一十萬元，旋戊○○將一百七十萬元本票及借據等文件交予上訴人，並於系爭土地設定一百七十萬元之抵押權，上訴人先於付款七十萬元後，因系爭土地之建物屬丁○○所有而未一併設定抵押權，乃將抵押文件交予戊○○辦理更正，俟增列丁○○為債務人後再行給付其餘款項，詎戊○○來函稱未收受上訴人之貸款分文，致上訴人之抵押債權陷於不安狀態等情，求為確認上訴人對於被上訴人四人有一百三十萬元之抵押債權關係存在之判決。被上訴人則以：系爭一百三十萬元之中之六十萬元債之關係部分，被上訴人並未否認有此筆債務，則其法律上之地位並無不明之狀態，應無確認之法律上利益可言，上訴人自不得就此部分之債提起確認債權存否之必要。關於其餘七十萬元債權部分，被上訴人否認有受領之事實，此部分應由上訴人負舉證之責。至兩造間曾經以系爭土地設定權利價值一百七十萬元之抵押權之事實，被上訴人並不否認，惟該抵押權並非擔保上開六十萬元及七十萬元之債務等語，資為抗辯。
二、據上訴人於原審提出之起訴狀稱：「確認原告就被告丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號建０．０六三七五三公頃，應有部分八分之三於民國八十七年五月十一日所設定權利價值新臺幣一百七十萬元之抵押權有一百三十萬元之抵押債權關係存在」，上訴人於八十八年八月十一日提出於本院之上訴理由書其聲明亦同，本院受命法官於八十八年九月九日行準備程序時上訴人陳稱：「是請求確認一百七十萬元之抵押權存在，同時請求確認該一百七十萬元之抵押權所擔保之一百三十萬元之債權存在」，同年十月七日行準備程序時上訴人又陳稱：「我們在第一審所為之聲明是確認抵押債權存在，我們的意思是確認抵押權所擔保之債權存在之意，致於抵押權存不存在，我們從第一審就未請求法院判決。本來對造是向我們借款一百七十萬元，扣除以前所借的六十萬元之外，我們應再給付一百一十萬元，但實際上我們只補交七十萬元，尚餘四十萬元未交付，因此我們請求確認的部分只有六十萬元加上七十萬元的部分」，八十八年十月二十日上訴人提出本院之準備書狀㈡稱：「更正上訴聲明第二項如左：右廢棄部分，確認上訴人就被上訴人丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號建０．０六三七五三公頃應有部分八分之三於民國八十七年五月十一日所設定權利價值新臺幣一百七十萬元之抵押權，其中上訴人對於被上訴人四人有一百三十萬元之抵押債權關係存在」等語，綜觀上訴人前開陳述，本院探究上訴人訴之聲明之真意，應為「上訴人與被上訴人間關於六十萬元及七十萬元之債權關係及就系爭土地因擔保上開債權而設定一百七十萬元其中一百三十萬元之抵押權關係均存在」，從而亦不生追加新訴之問題，合先敘明。
三、查關於六十萬元債權關係存在部分，被上訴人始終未予否認，則此部分上訴人六十萬元債權關係之法律上之地位，即無不安或不明之狀態，無以確認判決即時加以除去其狀態之必要，難認有即受確認判決之法律上利益，上訴人請求確認此部分債權關係存在，即屬無據。關於七十萬元債權關係存在部分，迭據被上訴人戊○○於一、二審審理時加以否認，上訴人固有即受確認判決之法律上利益，然據上訴人稱：「八十七年五月二十日的證明書足以證明（被上訴人向上訴人借貸七十萬元之事實）」（見本院卷九四頁），「除了證明書外，於原審有提出存款提款紀錄影本可資證明，此外別無其他證據」（見本院卷一二九頁）等語，惟存款提款紀錄僅能證明上訴人之存款有提領及存入之事實而已，尚難以之為被上訴人已收受上訴人所交付七十萬元事實之證明。至上訴人所謂八十七年五月二十日之證明書，其內容為：「證明丙○○等四位債務人所抵押之一百七十萬元正，目前尚餘一百萬元，待手續全部完成後才付款，未取款，唯恐口無憑，特立證明」等語，亦難據以認定被上訴人已取得上訴人所交付之七十萬元。況上訴人於原審稱：證明書係被告要求開立，故原本並無在原告處，原告僅留底稿，證明書中除待手續全部完成才付款係戊○○所書外，餘均由原告所寫」等語（見原審卷六七頁），既非被上訴人所出具之證明書，尤難為不利於被上訴人之證明。叁以戊○○於原審陳稱：「七十萬元乙事，他說要等我們更正完畢才願給我們七十萬元，後來因原告給我們清償的期限太短，所以丙○○、丁○○便說不要借了，然後我們去找原告塗銷先前設定之抵押權一百七十萬元，之前我們所欠之六十萬元確實未清償，但該筆借款係我們夫婦向原告所借，與設定之抵押權一百七十萬元無關：：：」（見原審卷三二頁），「但後來因原告僅允借期一個月，我無力償還，故不願再借，向原告要回書類請求塗銷，但原告以我先前仍欠他六十萬元，故拒不塗銷」（見原審卷四二頁）「本筆一百七十萬元與先前我向原告借的六十萬元完全無關，丁○○等人亦不同意將之前六十萬元設定在本次一百七十萬元之抵押借款中，他們亦不知我曾向原告借款六十萬，本次一百七十萬元係我們四人向原告所借的另筆借款，但根本就沒有拿到錢」（見原審卷七六頁），「證明書係於原告付款前所寫，寫好後約定去領款七十萬元給我，但原告根本未交付分文給我，原告須要用該七十萬元抵扣我原欠之六十萬元及利息，我不同意，因此筆借款係我與我兄弟共同所借，不是我的錢，故不同意抵扣，雙方因此不歡而散：：：
」等情觀之（見原審九一頁）尤足證被上訴人確未收取上訴人所交付之七十萬元，核與消費借貸契約為要物契約之性質不合，是七十萬元部分之借款亦難認其債之關係存在，上訴人此部分之請求，亦嫌無據。
四、查戊○○與上訴人間六十萬元借貸關係，為兩造所不爭執，但戊○○堅稱該六十萬元並不在一百七十萬元抵押權所擔保之範圍內，而上訴人又未能舉證證明一百七十萬元之抵押權確係擔保上開六十萬元之借款，叁以附原審卷之他項權利證明書（原審卷七頁）其權利價值為六十萬元，抵押物為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號，義務人為戊○○，核與系爭土地設定一百七十萬元之抵押權有別，而系爭土地之登記簿謄本又未記明上訴人所主張之一百三十萬元為該抵押權所擔保之範圍。又被上訴人所出具之借據雖記明：「與台端辦理抵押權設定登記之借用原金其款本人即日如數收訖無訛，恐口無憑，特立本借據交付台端後日為據」云云，然其所載金額為一百七十萬元，果如該借據所載，被上訴人應已自上訴人處取得一百七十萬元，則上訴人因何僅請求確認抵押債權為一百三十萬元？上訴人何故拋棄四十萬元而不請求確認？而上訴人於一、二審審理時又何以不主張該借據為證據？在在均足令人起疑，足見六十萬元借款部分不在系爭土地設定抵押權所擔保之範圍。至七十萬元借款部分，根本未生借貸關係，已如前述，則依抵押權為債權之從屬權利之原則，債權既不存在，其抵押權自亦不存在。
五、從而上訴人本於借貸及抵押權之法律關係，訴請確認被上訴人就系爭土地設定一百七十萬元之抵押權有一百三十萬元之抵押債權關係存在，自有未合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 張寶花
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