臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二三五號
上 訴 人即被上訴人 私立輔英技術學院附設醫院法定代理人 甲○○即 上訴人 丁○○被上訴人 乙○○被 上訴人 丙○○○被 上訴人 戊○○○被 上訴人 己○○被 上訴人 庚○○
原名賴春滿）右當事人間給付盈餘等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日臺灣屏東地方法院八十五年訴字第一○○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人私立輔英技術學院附設醫院給付被上訴人丁○○部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判；㈡命上訴人私立輔英技術學院附設醫院給付被上訴人丁○○、乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○及賴英嘉超過新台幣參佰陸拾參萬肆仟肆佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄㈠部分，被上訴人丁○○在第一審之訴駁回；右開廢棄㈡部分，被上訴人丁○○、乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○及賴英嘉在第一審之訴駁回。
上訴人私立輔英技術學院附設醫院其餘之上訴及上訴人丁○○之上訴，均駁回。
原判決關於命上訴人丁○○給付被上訴人私立輔英技術學院附設醫院超過新台幣貳佰萬元本息部分，及該部分假執行之宣告部分，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人私立輔英技術學院附設醫院在第一審之訴駁回。
上訴人丁○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含本訴及反訴），由私立輔英技術學院附設醫院負擔百分之五十六，丁○○負擔百分之四十，餘由乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○及賴英嘉連帶負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人私立輔英技術學院附設醫院（下稱輔英醫院）方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利輔英醫院部分廢棄。
二、右廢棄部分，丁○○、乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○及賴春滿（嗣更名為賴英嘉）（以下稱丁○○等七人）（盈餘部分），及丁○○（薪資部分）在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、丁○○之上訴及反訴之上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、兩造於民國八十二年九月五日簽訂合約書，共同經營洗腎中心，丁○○等七人依約應提供洗腎機四部供洗腎中心營業使用；兩造合夥經營之洗腎中心自八十二年十月至八十五年十二月之盈餘，經原審囑託建昇財稅聯合會計師事務所決算結果，其中八十二年十月至八十五年一月洗腎總收入為新台幣（下同）一千四百廿四萬三千零四十四元、八十五年二月至八十五年十二月洗腎總收入為九百廿萬八千六百廿七元，八十二年十月至八十五年十二月輔英醫院洗腎中心之護士薪資部分，依卷附會計師之查核報告共計三百八十萬零二百卅一元，而合夥期間，有關訟爭洗腎中心所使用之器材，均輔英醫院統一購買後再由洗腎中心向輔英醫院領取，丁○○等七人主張之五項耗材支出金額為二百八十八萬九千二百五十七元；又丁○○自八十五年十一月份起，即未至洗腎中心執行洗腎醫療業務，其任職期間，僅對自己之病人書寫病歷，輔英醫院每月給丁○○廿四萬元等事實，為兩造所不爭執。
二、本件合夥契約約定之洗腎耗材包括那些項目﹖其金額若干﹖㮀㈠透析有關耗材，除丁○○等七人所稱之人工腎臟、迴路管、穿刺針、靜脈壓保護
套、洗腎包等五項共二百八十八萬九千二百五十七元外，尚有透析液（即乾性混合液及酸性濃縮液）、空針、ＬＶ ＳＥＴ、生理食鹽水、抗凝劑、手套、滅菌紗布、漂白水、洗腎機消毒劑、檸檬酸、過醋酸及濾心，金額為一百卅二萬一千零六十元，共計四百廿一萬零三百五十七元。
㈡另依卷附原審囑託建昇財稅聯合會計師事務所決算之查核報告書就八十二年十月
至八十五年一月洗腎中心總支出項目中有關ＲＯ用水精鹽費用二萬七千五百六十元及八十五年二月至八十五年十二月ＲＯ用水精鹽一萬一千六百六十元、純水更換燈管、爐蕊五萬零四百元、攪拌機換馬達九千九百七十五元等，均應列入洗腎機器之其他等耗材之範圍內予以扣除，金額共計九萬九千五百九十五元。
㈢故本件洗腎秏材共十五項，金額為四百卅萬九千九百五十二元。
三、本件洗腎中心之盈餘若干﹖丁○○等七人所得分配之盈餘為何﹖㈠護士薪資部分，依卷附會計師查核報告，八十二年十月至五年一月洗腎總收入為
一千四百廿四萬三千零四十四元，洗腎中心護士薪資為二百六十一萬三千七百一十五元（即查核報告書中之人事費）；八十五年二月至八十五年十二月洗腎總收入為九百廿萬八千六百廿七元，洗腎中心護士薪資為一百一十八萬六千五百一十六元。
㈡依兩造所簽訂之洗腎中心合約書第三條規定「每月甲（輔英醫院）乙（丁○○等
七人）雙方會同計算洗腎總收入，盈餘為總收入扣除洗腎中心護士薪資及洗腎消耗器材，有盈餘時甲方分配七成，乙方分配三成」，依上開約定盈餘計算方式，八十二年十月至八十五年一月之盈餘為九百八十三萬二千三百七十七元（一千四百廿四萬三千零四十四元－二百六十一萬三千七百十五元－一百七十九萬六千九百五十二元＝九百八十三萬二千三百七十七元），八十五年二月至十二月之盈餘為六百九十二萬九千八百零六元（九百廿萬八千六百廿七元－一百十八萬六千五百十六元－一百零九萬二千三百零五元＝六百九十二萬九千八百零六元），扣除前開五項耗材外之其他耗材一百卅二萬一千零六十元及ＲＯ用水精鹽等部分之費用九萬九千五百九十五元，故洗腎中心之盈餘為一千五百卅四萬一千五百廿八元（九百八十三萬二千七百七十七元＋六百九十二萬九千八百零六元－一百卅二萬一千零六十元－九萬九千五百九十五元＝一千五百卅四萬一千五百廿八元）。
㈢丁○○等七人所可分配之盈餘為總盈餘之三成即四百六十萬二千四百五十八元（
一千五百卅四萬一千五百廿八元×零點三＝四百六十萬二千四百五十八元），再扣除經 鈞院八十七年上更㈠字第二號判決確定上訴人輔英醫院應給付之一百萬元之盈餘後，輔英醫院應再給付丁○○等七人等之盈餘為三百六十萬二千四百五十八元，原判決命上訴人應再給付被上訴人等四百零二萬八千六百五十四元之盈餘，顯有錯誤。
㈣輔英醫院洗腎中心於八十二年十月開始營業後，剛開始固無獲利，然至該醫院洗
腎之病患卻有日益增加之情勢，輔英醫院經考量日後洗腎業務發展之需要，若僅以丁○○等七人提供之洗腎機，勢將不敷使用，故於八十四年一月十二日先購入二台洗腎機加入營業，於八十五年二月又購入另一台洗腎機器加入洗腎業務之執行，洗腎中心至八十五年一月既已有盈餘三百多萬元，並無虧損，衡諸常情輔英醫院增購洗腎機器乃屬必要。則丁○○等七人之盈餘分配自當再按比例扣除，始為合理。
四、有關醫師之代班費：輔英醫院對於醫師代班費之計算方式，係以請假醫師每月之薪資除以每上班之日數即為每天之代班費，丁○○自八十二年至八十四年請假及缺班之日數共卅七天，每年之薪資以每月廿一萬元計算，一年共二百五十二萬元，其每日之平均薪資為八千零五十一元【二百五十二萬元÷（三百六十五天－五十二天）＝八千零五十一點一二元】，卅七天之代班費為廿九萬七千八百九十一元（八千零五十一點一二元×卅七＝廿九萬七千八百九十一點四四元（小數點以下四捨五入），輔英醫院確實有支出該筆費用，原審判決固僅以每日七千元之薪資計算，判命應扣除之代班費為廿五萬九千元，亦無違誤。
五、輔英醫院並無積欠丁○○薪資：㈠依醫師法第十二條之規定「醫師執行業務時，應製作病歷，記載病人姓名、出生
年月日、性別、住址、職業、病名及治療情形．．．」。由此可知病歷之製作，乃醫師依法應為之行為，其目的乃於便利知悉病患過往之病史及治療情形。是病歷之製作乃屬醫師執行醫療行為之當然義務，另巡視病房亦屬醫師平常之業務，醫院並無需給付加班費或巡房費，丁○○於八十五年十一月一日以前均有到洗腎
中心及門診執行業務，丁○○為洗腎中心唯一之洗腎專科醫師，同時受僱於輔英醫院為內科門診之醫師，故病歷之製作為其依僱傭關係及醫師法之規定應負之義務，無所謂另外書寫病歷之費用。
㈡丁○○醫師每月之薪資廿四萬元，其工作係包含巡視病房，書寫病歷等工作，雖
丁○○稱該三萬元係其巡視病房加班費，然巡視病房是否為醫師平常之業務及是否須給付加班費乙節，行政院衛生署及長庚醫院均認為「醫師對其診治病人應負所有診治責任，對危急病人尤應隨時待命，故醫師例行巡視病房，係醫師診治病人應盡之義務」等語，可知巡視病房乃醫師醫療行為上之附隨義務，此為解釋上之當然。且兩造合約又無特別約定丁○○巡視病房須給付加班費，是丁○○該項主張顯不足採。另 鈞院又函詢高雄縣衛生局有關醫師巡視病房應否給付加班費，經高雄縣衛生局函其縣內醫院問卷調查結果，大部分均認醫師巡視病房係屬平日業務之一，無須另給付加班費用或其他費用。準此，輔英醫院並無積欠丁○○薪資之情形，殆屬無疑。
六、丁○○之行為已構成洗腎中心合約書第六條毀約之規定：㈠依 鈞院向衛生署函詢之結果亦認依「醫院與診所從事血液透析業務評估要點」
之規定，執行血液透析業務係屬「醫療輔助行為」，依卷附醫院與診所從事血液透析業務評估要點第三項作業規範第⑶點之規定，執行透析治療時，應有醫師在場照顧。丁○○因具洗腎專科醫師資格，故輔英醫院始與其合夥成立系爭洗腎中心由其擔任主任一職，換言之，其出資之項目為洗腎機之提供及勞務出資，而薪資廿四萬元部分則係基於另一僱傭關係所生，由洗腎中心合約書第四條約定「乙方需每週內科門診十二次，如因洗腎業務繁忙而減少看門診次數時，甲方得自薪資扣除」等語，即可知丁○○之薪資主要為內科門診之收入，如因洗腎業務繁忙而減少內科門診次數時，輔英醫院即可扣除其薪資，而丁○○因內科門診所減少之收入，則可在洗腎中心因業務增加而多出之盈餘中分配取得補償。丁○○執行洗腎醫療業務時須在洗腎中心內，其職責仍以洗腎醫療範圍為主，門診時間不得與洗腎時間重疊，以確保洗腎病患之安全，丁○○謂洗腎時無需有洗腎專科醫師在場，顯屬謬誤。
㈡丁○○具洗腎專科醫師資格，乃系爭洗腎中心主任，雖兼看門診，但其職責仍以
洗腎醫療業務為主，門診時間本不得與洗腎時間重疊，以維護洗腎醫療品質及病患權益。此自八十二年十月以來，均無爭議，詎丁○○於八十五年三、四月間後，即未依照醫院排班表門診，於院方召開業務相關會議或醫學研究，亦無故拒絕參加，且自八十五年十一月起，即未依約執行合夥之洗腎醫療業務，尤有甚者，丁○○於八十五年十月廿四日並以東港郵局第三三四號存證信函，通知輔英醫院「洗腎中心暫停對外營業．．．護士回歸其他部門服務」，並囑洗腎室小姐「通知病患於八十五年十一月一日起，他看夜診，不看洗腎病人，請病人自行決定去留」、「他不在場，所以洗腎室任何醫療行與他無關」，更於八十五年十一月一日起，即拒不執行洗腎醫療業務，造成洗腎室業務陷於窘境，無法進行，嗣經簽請院方派員支援洗腎室，另丁○○於執行洗腎醫療業務之際，趁機取走洗腎室之文件、資料，經洗腎室護理長莊雪櫻發覺得後，列載明細後，請求其簽名，為丁○○所拒，嗣經簽請院方向丁○○索回上文書資料及部份病歷，並以東港郵局所發第三四四號存證信函促請丁○○返還，均為丁○○所拒，而上開資料，其中有輔英醫院評鑑所須使用之資料及一些病歷，於洗腎病患醫療業務之進行及來日評鑑，深受重大影響，丁○○非但莫視洗腎病患權益至鉅，更令合夥業務無法續行，於輔英醫院權益亦影響至深，其顯已違反合夥契約，自屬符合該訟爭合約第陸條約定之毀約事由，且自丁○○上開存證信函之內容觀之，其並無終止兩造間之合夥及僱佣契約之意思，此由丁○○自八十五年十月廿四日知悉輔英醫院擅自變更排班表迄今，每月均函給輔英醫院聲明異議等情，益證丁○○自始至終均無終止本件合夥及僱佣契約之意思。則在兩造合夥及僱佣關係存續中，在未經終止雙方合約之前即拒絕履行契約，依訟爭合約第六條約定「本合約有效期間，雙方不得毀約，如有違反合約，應賠償違約金新台幣三百萬元，但雙方同意解約不在此限」，輔英醫院自得請求丁○○給付違約金三百萬元。
㈢兩造於八十二年九月五日簽訂洗腎中心合約書，約定合作期間為五年，其間自八
十二年十月一日起至八十七年九月卅日止。然丁○○自八十五年十一月一日起即未至洗腎中心執行洗腎醫療業務，罔顧洗腎病患之利益，並拒絕依約執行門診醫療業務，期間長達二年左右，致輔英醫院須另再僱傭其他醫師執行洗腎醫療業務及內科門診，輔英醫院因此所受之損害均已逾三百萬元，豈能謂輔英醫院未因此而受有損害。
七、至於上訴人醫院現洗腎中心主任莊玄昇係於八十七年始接任，且當時洗腎中心之病床數較八十二年時多，其薪資自不能與八十二年丁○○擔任洗腎中心主任時相提併論。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：透析單位之成本控制、台灣省屏東縣衛生局八十二年十月廿六日八二屏衛三字第一二一二五號函、丁○○名義之中華民國腎臟專科醫師証書、空白服務契約書、耗材明細表、洗腎中心收支決算表、輔英醫院給付莊玄昇明細表各一份（以上均為影本）；並請求傳訊証人蔡如謹、蔡彩鳳。
乙、上訴人及反訴上訴人丁○○及被上訴人丁○○、乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○及賴春滿（被上訴人部分，下稱丁○○等七人）方面：
壹、聲明：求為判決
一、原判決關於駁回丁○○後開第二項之訴及該部分假執行之聲請之裁判，均廢棄。
二、輔英醫院應再給付丁○○廿五萬九千元及自民國八十五年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、原判決關於命丁○○給付及該部分假執行之聲請之裁判，均廢棄。
四、第三項廢棄部分，輔英醫院在第一審之訴駁回。
五、輔英醫院之上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載及否認輔英醫院之主張外，補稱：
一、輔英醫院主張丁○○休假卅七日，應自薪資扣除休假代班費用，丁○○否認之：輔英醫院本有休假制度，於兩造之洗腎中心合約書第四條亦定有「乙方（丁○○）休假及福利比照本院醫師辦理之約定」，輔英醫院之醫師只要是做滿一年，不限年資，每年固定十四天休假，丁○○均依約休假，未逾輔英醫院之規定，且輔英醫院若對丁○○休假認應支付代班費用或扣薪，應於休假或支付代班費用之下個月支付薪資時扣除，輔英醫院既從未扣除所謂代班費用，自不能於本件訴訟中再主張由丁○○應領薪資扣除所謂休假代班費，且丁○○休假期間，門診時間即停診，不曾請其他醫師代診，輔英醫院亦不曾支付代班費用。
二、丁○○等七人未違約，不負違約責任：㮀兩造訂立之洗腎中心合約書包括丁○○等七人與輔英醫院訂立之合夥契約及丁○
○與輔英醫院間之內科門診僱庸契約，在合夥契約部分，丁○○等七人均有一出資義務，即提供全新洗腎機，且已於合夥之初即依約提供全新洗腎機四台完畢，添而丁○○與輔英醫院簽訂之內科門診僱傭契約，丁○○依約應係照輔英醫院排班
，每週一至週六上下午各一診次於輔英醫院內科門診，此外，丁○○別無其他義務，丁○○依約並無至洗腎中心門診或執行業務之義務，丁○○不至洗腎中心門診或執行業務亦無違約可言。
三、丁○○無義務至洗腎中人執行業務，洗腎時無須洗腎專科醫師在場，且於任職期間未曾收受輔英醫院給付任何至洗腎中心執行業務之報酬：
㈠輔英醫院自原審迄 鈞院行準備程序中，均自承每月給付丁○○廿四萬元，其中
廿一萬元係薪水，三萬元預支合夥盈餘，未有其他之支付，且 鈞院八十九年七月七日至輔英醫院勘驗時，命輔英醫院提出與丁○○同期在輔英醫院工作之其他醫師方瑞錚、楊浪平、莊聳明、胡義君四位醫師之薪資明細，該四位醫師均非洗腎中心之合夥醫師，亦非洗腎專科醫師，每月所領薪資與丁○○幾乎相同，每月所領金額亦分四次給付，每月五日領薪資，其餘三次領加班費，既依同樣方式領同樣薪資，則其餘四位醫師無至洗腎中心執行業務之義務，丁○○亦同樣無至洗腎中心執行業務之義務。
㈡證人即輔英醫院會計主任蔡如瑾証述醫師之工作性質並非一般勞務性工作性質，
除了每週四十八小時工作以外，尚要負責不定期之臨床指導，會診以及二十四小時任何時間不定時之病人醫療需要及急救等，由於此因素，所以醫院作業上統一為固定薪資總額，其中包括四十八小時之固定勞務，臨床指導，不定時之責任工作等語，證人即輔英醫院人事主任蔡彩鳳證述該醫院醫生分三級，二位證人即楊浪平醫師與方瑞錚醫師，與賴醫生是同一級，故薪水也差不多等語，證人楊浪平、方瑞錚證述渠等都是月薪二十四萬元左右，十八萬元扣稅，六萬元不扣稅，因為除了門診以外，渠等有時要配合急診、開刀或其他事情，凡是與外科有關的事，渠等都必須做等語，證人楊浪平、方瑞錚並無如丁○○與輔英醫院簽訂合約，約定每週門診十二次，薪資二十一萬元，即渠等情形與丁○○並不全然相同，惟另一位已過世之莊聳明醫師亦為門診醫師，並未與輔英醫院簽訂洗腎中心合約，其於輔英醫院內科受僱之工作性質，內容均與丁○○相同，無庸至洗腎中心執行業務，與丁○○領取相同薪資，足證丁○○亦無至洗腎中心執行業務之義務，且未取得任何至洗腎中心執行業務之代價。添
㈢ 鈞院向行政院衛生署函查洗腎業務（即血液透析業務）是否為醫療行為及其相關規定等疑義，已經行政院衛生署以八十九年五月廿三日衛署醫字第八九○二二二四一號函覆執行血液透析業務係屬醫療輔助行為，得由護理人員為之，但依醫院與診所從事血液透析業務評估要點規定，醫院、診所執行透析治療時應有醫師在場照顧，該函附件八十八年三月四日衛署醫字第八八○一四○九三號函並明示執行透析治療時，應有醫師在場照顧，非指專科醫師，即僅需具醫師資格之醫師在場即可，不必洗腎專科醫師在場，而事實上，洗腎業務由為病人秤體重、量血壓開始，至為病人消毒、注射插管、裝置洗腎器材開始洗腎，至洗腎完成為病人收針，全部均為護士之工作，無一是醫師之工作，以兩造在醫院合夥洗腎中心僅四床之情形（不足十五床），根本不必洗腎專科醫師在場，甚至連普通醫師在場均不必要添㈣承上所陳，丁○○醫師並無至輔英醫院執行所謂洗腎中心業務之必要，輔英醫院
故意設計陷阱，不為丁○○排班內科門診，將丁○○排班至毫無必要之洗腎中心，已違約在先，丁○○未至輔英醫院洗腎中心，該洗腎中心仍舊照常營業，絲毫不受影響，輔英醫院何損害之有﹖又憑何請求賠償﹖丁○○不應賠償輔英醫院三百萬元。
四、按兩造所訂洗腎中心合約書第三條明定每月甲（輔英醫院）乙（丁○○等七人）雙方會同計算洗腎總收入，盈餘為總收入扣除洗腎中心護士薪資及洗腎消耗器材，有盈餘時甲方分配七成，乙方分配三成」，雙方於訂約當時已就盈餘之計算方式達成協議且書面記載明確，輔英醫院於訴訟中爭執盈餘計算方式，實不可採，蓋苟如輔英醫院所爭執，雙方訂約時就盈餘之計算除護士薪資、洗腎耗材之支出外，並未排除洗腎中心其他支出項目，則訂約當時自應於合約書中記載盈餘為總收入扣除總支出，何需如兩造洗腎中心合約書明白記載盈餘為總收入扣除洗腎中心護士薪資及洗腎消耗器材，兩造之合約書於此既記載明確，且依契約自由原則，自無再予曲解之必要。況兩造於訂立洗腎中心合約書時即已慮及洗腎中心籌備期間之裝璜、水電、清潔、行政及洗腎初期洗腎機器耗材等支出，而明定於合約書第二條，何以對上述必要支出反於合約書第三條計算盈餘時故意不列出，更顯見雙方於訂約時同意盈餘計算之方式如合約書第三條所能扣除之支出僅限於洗腎中心護士薪資及洗腎消耗器材，而不及於其他支出。添
五、 鈞院八十七年上更㈠字第二號民事判決維持台灣屏東地方法院八十五年度訴字第一八七號判決丁○○等七人請求輔英醫院給付一百萬元盈餘勝訴，係以輔英醫院自認盈餘達三百四十二萬五千七百四十八元一角，而丁○○等七人於該案訴訟中始終主張自八十二年十月起至八十五年一月止，盈餘達一千餘萬元，丁○○等七人僅先請求一百萬元，輔英醫院無憑無據又主張丁○○等七人於該事件中對八十二年十月至八十五年一月底止盈餘確定為三百四十二萬五千七百四十八元一角不爭執，亦不足取。添
六、查核報告書中八十二年十月至八十五年一月洗腎總支出中有關ＲＯ用水精鹽費用二萬七千五百六十元、保養消毒費十二萬五千七百元、儀器ＩＣＰ．．．ＭＣ檢測費三千六百元及洗腎人員防毒口罩目鏡費一千一百七十六元，八十五年二月至八十五年十二月ＲＯ用水精鹽一萬一千六百六十元、保養消毒費五萬七千七百五十元、攪拌機換馬達九千九百七十五元、血液透析水質檢驗費一萬一千五百元等，均非為洗腎機器之耗材及保養所支出，依洗腎中心合約第二條之約定非由丁○○等七人負責採購及保養，此部分費用不應列入應扣除之項目云云，又輔英醫院無增購三台洗腎機屬必要，即便輔英醫院增購三台洗腎機，亦與本件給付盈餘訴訟無涉。添
七、依兩造所訂洗腎中心合約書，丁○○等七人之義務僅為提供洗腎機，依約並無執行洗腎醫療業務之義務，依合約約定，行政由輔英醫院負責，且確實洗腎中心之行政均由輔英醫院負責，輔英醫院主張丁○○為洗腎中心主任，並非事實，與合約內容不符。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：行政院衛生署公告及附表、準備程序筆錄、輔英醫院各科領料金額統計表、耗材明細表、八十五年度請假單各一份（均為影本）為証；請求向行院衛生署八十五年至八十七年間該署公告之醫院與診所從事血液透析業務設置評估表、醫院住院病患之病歷資料之記載是否為主治醫師之義務、洗腎中心是否須有專科醫師在場執行業務，及調閱莊玄昇之薪資所得；並請求至輔英醫院勘驗現場比對資料，請求傳証人楊浪平及方瑞錚。
丙、本院依職權向高雄長庚醫院、高雄縣衛生局及及行政院衛生署函查師巡視病房之性質及門診時間調整有關規定、向行院衛生署及中央健康保險局高屏分局查洗腎耗材之範圍、向中華民國腎臟醫學會調取「透析單位成本控制」資料。
理 由
甲、程序方面：本件輔英醫院院長甲○○與代表人丁○○（股東為乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○及賴春滿（嗣更名為賴英嘉）於八十二年九月五日訂立洗腎中心合約，雙方約定在輔英醫院共同經營洗腎中心，有洗腎合約書在卷可証（原審卷㈠七頁），該合約內容記載之甲方之當事人非輔英醫院，而係該醫院之院長甲○○，乙方當事人欄亦僅記載當事人為代表人丁○○，其下再記載其餘股東姓名，依一般契約訂立之方式，本件甲方當事人應係甲○○，但兩造對此部分之當事人均認為係輔英醫院，而非甲○○，並無爭執，足見兩造簽立合約時，對當事人欄記載之當事人與實際之當事人不同，乃係於簽訂合約時，不知如何記載契約當事人所致；復參酌輔英醫院於原審提出覆丁○○等七人之信函中記載「貴我簽約合夥經營洗腎中心事，既經訴訟理應遵從法院判決，貴方己○○先生等合夥人之任何意見，均請依法辦理」，有該信函在卷（原審卷㈠一二０之一頁），仍係以丁○○等七人為其對造當人之情事，本件仍以實際執行合約書內容之當事人為準，即㈠關於本件洗腎中心部分之合約當事人為輔英醫院及丁○○等七人，㈡另輔英醫院亦與丁○○間，就丁○○任職輔英醫院事宜，亦簽訂契約於該合約之內，實足認定。綜上所述，本件丁○○等七人並無當事人不適格之問題，輔英醫院抗辯本件合約書僅存在於輔英醫院及丁○○之間，即非可採。
乙、實體方面：
一、本件丁○○等七人主張渠等與輔英醫院於八十二年九月五日簽訂洗腎中心合約書，約定共同經營洗腎中心，丁○○等七人依約提供四台洗腎機供洗腎中心營業使用，詎輔英醫院竟未依約與丁○○等七人會算，分配盈餘，而洗腎中心自八十二年十月起至八十五年十二月止之盈餘為一千六百七十六萬二千一百八十三元，丁○○等七人應分配之盈餘為五百零二萬八千六百五十四元，而丁○○等七人前曾訴請輔英醫院給付一百萬元盈餘（其餘保留），經法院判決丁○○等七人勝訴確定，故輔英醫院應再給付四百零二萬八千六百五十四元；再丁○○與輔英醫院約定每週門診十二次，每月薪水廿一萬元，惟輔英給付之薪資除八十二年十月份為十八萬零六百元外，其餘每月僅給付每月為十八萬元，故自八十二年十月一日起至八十五年十一月卅日止，尚積欠一百十三萬九千四百元，爰依履行合約之法律關係，請求輔英醫院給付丁○○等七人四百零二萬八千六百五十四元，給付丁○○一百十三萬九千四百元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。輔英醫院則以兩造共同經營之洗腎中心之前二年幾乎處於虧損狀態，毫無盈餘，嗣洗腎中心業務增加，丁○○等七人提供之四台洗腎機不敷洗腎業務所需，輔英醫院乃再購入三台機器加入營運，丁○○盈餘之分配比例應減少，又洗腎耗材以外之其他必要支出應列入分配，而八十二年十月至八十五年一月之盈餘為三百七十五萬零五百五十九元，丁○○等七人可分配盈餘一百十二萬五千一百六十八元，且應扣除已判決確定之一百萬元，僅剩十二萬五千一百六十八元，八十五年二月至八十五年十二月共盈餘三百八十二萬零五百零六元，丁○○等七人可分配盈餘一百十四萬六千一百五十二元，故丁○○等七人只可請求之盈餘共為一百廿七萬一千三百廿元；又丁○○為其兩造共同經營洗腎中心之主任，執行及監督洗腎業務，且應每週須看內科門診十二次，每月薪水廿一萬元，另按月預付洗腎收入盈餘三萬元，故每月給付廿四萬元，自八十二年十月至八十五年一月止，共給付丁○○盈餘預付八十四萬元，自可從已判決確定之一百萬元盈餘中抵銷，尚欠十六萬元，又輔英醫院自八十二年至八十四年，因丁○○休假日請其他醫師代班，支出廿九萬七千八百九十一元，亦主張抵銷云云置辯。
二、輔英醫院於原審審理期間提起反訴，主張丁○○具洗腎專科醫師資格，為洗腎中心主任，雖兼看門診，但仍以洗腎業務為主，門診時間本不得與洗腎時間重疊，以維持洗腎醫療品質及病患權益，詎丁○○自八十五年三、四月間起，即未依照醫院排班表看門診，無故拒絕輔英醫院召開業務相關會議或醫學研究，且趁機取走輔英院翌年（八十六年）洗腎室評鑑之資料及病歷，於洗腎病患醫療業務之進行及評鑑，深受影響，且自八十五年十一月起，即未依約執行洗腎醫療業務，造成洗腎室業務陷於窘境，無法進行，故丁○○已違反合夥契約，爰依合約第六條之約定，請求丁○○給付違約金三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語；丁○○則以其非洗腎中心之醫師，亦未取走洗腎中心之文件及資料，而其自八十二年十月至八十五年十月間，每週之門診時間為星期一至星期六上下午各一次，計十二次，嗣其對輔英醫院提起訴訟後，輔英醫院故意將丁○○之門診時間調整為週一至週六夜間門診各一次，星期二、四、六下午各一次及星期日全天，於八十五年十二月至八十六年七月，更將其門診時間調整為每週洗腎室九次，每週星期二、四、六下午及星期日全天，但其僅未至洗腎室執勤，仍依時看門診，故其未違約云云置辯。
三、輔英醫院與丁○○等七人於八十二年九月五日簽訂洗腎中心合約書，約定在輔英醫院共同經營洗腎中心，由丁○○等七人提供四台洗腎機供洗腎中心營業使用，期間自八十二年十月一日起至八十七年九月卅日止共五年，輔英醫院同意於初期洗腎期間，給付洗腎護士薪資，而洗腎機器耗材則由丁○○等七人負責採購及保養，惟實際上均係由輔英醫院採購，再交由洗腎中心使用，每月輔英醫院與丁○○等七人會同計算洗腎總收入，盈餘為總收入扣除洗腎中心護士薪資及洗腎消耗器材，有盈餘時輔英醫院分配七成，丁○○等七人分配三成等情，為兩造所不爭執，並有合約書在卷（原審卷㈠七頁），堪信為真實，故本件首應予審究者，乃本件契約約定之洗腎耗材包括那些項目﹖其金額若干﹖經查：
㈠中華民國腎臟醫學會於八十四、八十五年參與中央健康保險局「研商血液透析治
療定額支付有關事宜」會議後，該學會內部參考行政院衛生署健保小組擬定之血液透析治療成本分析架構，製定血液透析治療成本評估報告，該報告之成本項目包括人事費用、藥材費、檢驗費、透析場所機器設備投資報酬率（百分之九）、房屋及設備維修費、房屋及設備折舊費、清洗及水電及一般管理費等七項，其中藥材費中又分為透析有關耗材及口服藥二項，有關耗材範圍包括①人工腎臟及迴路一套。②透折液。③穿刺針二支。④空針廿西西二支，五西西一支。⑤壓力保護罩一個。⑥ＬＶ ＳＥＴ一吋。⑦生理食鹽水一千西西二袋。⑧抗凝劑。⑨手套。⑩洗腎機消毒劑。⑪其他耗材。其中病床廿床之小型私人透析醫療院所，其成本為一千四百六十元，廿五病床（含五床急診透析床）之大型公立、財團法人醫院之成本為一千二百四十六元等情，有該醫學會八十九年五月十日中腎醫常字第一五九號函及所附血液透析治療成本評估報告在卷（本院卷㈡十二至十八頁），由上開函所附報告內容可知，病床愈多則耗材成本愈低，本件兩造之合約病床僅四床，其耗材成本自然較高，實堪認定，而該醫學會所製定之評估報告，乃係於參加健保局「研商血液透析治療定額支付有關事宜」會議後，再參考行政院衛生署健保小組擬定之血液透析治療成本分析架構而製定，亦即該評估報告乃係針對實施血液透析之醫院，向健保局申請健保給付所為之評估報告，其報告具有實用性，而非學理上之研究亦明。本件兩造既未約定洗腎耗材之範圍，故本院認應以具客觀性且具有實用性之上開報告所載之耗材項目，為兩造合約書所載之洗腎耗材範圍，丁○○等七人主張耗材僅其中五項，尚非可採。
㈡洗腎病患至輔英醫院洗腎時，先磅體重，護士戴上一副手套，開始消毒洗腎包，
為病患打二支穿剌針（一進一出），在洗腎機裝迴路管一套（一進一出），人工腎臟一套（透析器），於使用透析器前之準備工作為先用一包生理食鹽水沖洗人工腎臟，機檯上接上壓力保護罩，使用一支空針裝抗凝劑，靜脈輸液管一副（即
ＬＶ ＳＥＴ）接上生理食鹽水，洗腎中須用一瓶生理食鹽水，重碳酸透析液（ＡＢ二瓶），洗腎完後收針時，須使用中頭棉花棒、二公分×二公分滅菌紗包二包、拋棄式手套一副，故一次洗腎須使用之耗材包括①人工腎臟及迴路一套。②透折液。③穿刺針二支。④空針一支。⑤壓力保護罩一個。⑥ＬＶ ＳＥＴ一副。⑦生理食鹽水一千西西二袋。⑧抗凝劑。⑨手套一副。⑩洗腎機消毒劑（包括檸檬酸、漂白水、過醋酸）（以上與中國腎臟醫學會相同）及收針用之手套一副、二公分×二公分滅菌紗布二包、中頭棉花棒及ＲＯ水等情，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄（本院卷㈡六七至七十頁），而中國腎臟醫學會對洗腎耗材中有一項其他耗材，在病床廿床之小型私人透析醫療院所，其成本為每人每次廿元；故輔英醫院主張之耗材包括丁○○等七人主張之人工腎臟、迴路管、穿刺針、靜脈壓保護套、洗腎包等五項共二百八十八萬九千二百五十七元外（兩造不爭執，本院卷㈡一六五至一六六頁，此為會計師計算之金額，實際為二百九十萬八千九百八十八元，見本院卷㈡一八二頁，兩造同意以會計師核算金額為準），尚包括透析液（即乾性混合液及酸性濃縮液）、空針、ＩＶ ＳＥＴ、生理食鹽水、抗凝劑、手套、滅菌紗布、漂白水、洗腎機消毒劑、檸檬酸、過醋酸及濾心，金額為一百卅二萬一千零六十元（本院卷㈡二００至二０一頁）中，除濾心七千二百元部分非洗腎之直接耗材應予剔除外，本件輔英醫院與丁○○等人共同經營洗腎中心之洗腎耗材支出金額為四百廿萬三千一百五十七元。會計師報告書記載之盈餘，對洗腎耗材之認定範圍較小，支出之耗材金額較少，故有較高之盈餘，但洗腎耗材之範圍應較會計師查核之金額為大，故會計師認定之盈餘尚不得為本件兩造盈餘之標準，先予敘明。
㈢至於丁○○等七人於八十九年十二月十九日陳報有關人工腎臟等耗材之金額一節
（本院卷㈡一三四至一三六頁），因本件洗腎耗材支出之金額，有明細表在卷（本院卷㈡一八三至二五六頁），故上開陳報資料尚不得為本件耗材之計算依據。㈣綜上所述，本件之洗腎耗材以輔英醫院主張之耗材為可採，但應扣除濾心部分，
耗材之支出金額為四百廿萬三千一百五十七元，丁○○等七人此部分之主張，尚非可採。
四、本件洗腎中心之盈餘若干﹖丁○○等七人所得分配之盈餘為何﹖㈠原審法院曾對洗腎中心之盈餘金額，囑託建昇財稅聯合會計師事務所決算，其結
果為八十二年十月至八十五年一月之洗腎總收入為一千四百廿四萬三千零四十四元，八十五年二月至八十五年十二月之洗腎總收入為九百廿萬八千六百廿七元，有報告書在卷（外放），本件兩造所爭執者，乃盈餘之計算方式及金額，經查：①兩造洗腎中心合約書第三條約定「每月甲（輔英醫院）乙（丁○○等七人）會同
計算洗腎總收入，盈餘為總收入扣除洗腎中心護士薪資及洗腎耗材，有盈餘時甲方（輔英醫院）分配七成，乙方（丁○○等七人）分配三成」，本件之盈餘計算方式，依上開合約第三條約定，僅可扣除洗腎中心護士薪資及洗腎耗材二項，而洗腎耗材之範圍，亦經中國腎臟醫學會前開函明白列舉（其他耗材部分只有廿元）不包括人事費用、藥材費中之口服藥、檢驗費、透析場所機器設備投資報酬率（百分之九）、房屋及設備維修費、房屋及設備折舊費、清洗及水電及一般管理費等項，而兩造對於洗腎中心其他必要支出，雖實際上為洗腎中心之經營成本，但雙方既未約定扣除，應認係有意省略，而不包括在內。
②本件洗腎中心之地點為輔英醫院，且雙方約定由丁○○等七人提供四部洗腎機營
業，並負責保養，且負責採購洗腎耗材（實際上由輔英醫院採購），而輔英醫院提供場地、設備及護士，因而雙方約定盈餘分配為輔英醫分配七成，丁○○等七人分配三成時，已就兩造之權利義務及成本已為考慮，始做成上開分配比例，實堪認定。
③綜上所述，兩造於訂約時，對各自應負責之事務已明白約定，並進而明白約定盈
餘之分配方式，而該盈餘分配既僅包括洗腎中心護士薪資及洗腎耗材，故輔英醫院抗辯洗腎盈餘尚應扣除其支出之必要費用，尚非可採。
㈡本件洗腎中心八十二年十月至八十五年十一月洗腎中心之盈餘為何﹖①洗腎中心八十二年十月至八十五年一月之洗腎總收入為一千四百廿四萬三千零四
十四元，護士薪資為二百六十一萬三千七百十五元，依丁○○等七人所計算自八十二年十月至八十五年一月止為兩造無爭執之洗腎耗材金額為①人工腎臟一百十八萬零八百零一元。②血液迴路管五十萬四千一百卅二元。③穿剌針六百四十三元。④靜脈壓保護套一萬八千九百元。⑤洗腎包三萬九千零卅八元，合計一百七十四萬三千五百十四元（本院卷㈡一八二頁），依丁○○等七人所計算八十二年十月至八十五年十一月之耗材總額二百九十萬八千九百八十八元之百分之五十九點九三五四，而兩造合意此部分之洗腎耗材金額為二百八十八萬九千二百五十七元，故依比例計算，即八十二年十月至八十五年一月之洗腎耗材金額為一百七十三萬一千六百八十八元（小數點以下四捨五入）；另外，輔英醫院提出八十二年十月至八十五年一月之其他洗腎耗材金額為九十三萬一千五百零八元。綜上所述，八十二年十月至八十五年一月之盈餘為八百九十六萬六千一百卅三元【一千四百廿四萬三千零四十四元（總收入）－二百六十一萬三千七百十五元（護士薪資）－一百七十三萬一千六百八十八元（兩造無爭執之耗材金額）－九十三萬一千五百零八元（輔英醫院主張之其他耗材金額）＝八百九十六萬六千一百卅三元】。
②八十五年二月至八十五年十二月之總收入為九百廿萬八千六百廿七元，護士薪資
為一百十八萬六千五百十六元，丁○○等七人計算兩造無爭執之洗腎耗材為①人工腎臟八十七萬零一百卅七元。②血液迴路管廿五萬五千五百十五元。③穿剌針二千二百卅元。④靜脈壓保護套八千一百廿五元。⑤洗腎包二萬九四百六十七元，合計一百十六萬五千四百七十四元，丁○○等七人計算八十二年十月至八十五年十一月耗材總額二百九十萬八千九百八十八元之百分之四十點零六四六，而兩造合意此部分之洗腎耗材金額為二百八十八萬九千二百五十七元，故依比例計算，即八十五年二月至八十五年十一月之洗腎耗材金額為一百十五萬七千五百六十九元（小數點以下四捨五入）；另外，輔英醫院提出之其他洗腎耗材金額為卅八萬二千三百五十二元。綜上所述，八十五年二月至八十五年十二月之盈餘為六百四十八萬二千一百九十元【九百廿萬八千六百廿七元（總收入）－一百十八萬六千五百十六元（護士薪資）－一百十五萬七千五百六十九元（兩造無爭執之耗材金額）－卅八萬二千三百五十二元（輔英醫院主張之其他材金額）＝六百四十八萬二千一百九十元）。
③由上述可知，八十二年十月至八十五年十二月間，兩造共同經營之洗腎中心盈餘
為一千五百四十四萬八千三百廿三元（八百九十六萬六千一百卅三元＋六百四十八萬二千一百九十元＝一千五百四十四萬八千三百廿三元），應堪認定。
㈢兩造共同經營之洗腎中心於八十二年十月開始營業後，輔英醫院於八十四年一月
十二日購入二台洗腎機參與營業，於八十五年二月再購入一台洗腎機參與營業之事實為兩造所不爭執，故兩造共同經營之洗腎中心，自八十四年一月份起有六台洗腎機營業，自八十五年二月份起，有七台洗腎機營業，應堪認定。惟輔英醫院自承兩造共同經營之洗腎中心，自八十二年十月開始營業起算之兩年內幾乎是處於虧損狀態，而輔英醫院就兩造經營之洗腎中心虧損狀態時，仍須購入二台洗腎機參與營業之原因，未能敘明，故丁○○等七人抗辯稱輔英醫院八十四年一月十二日購入二台洗腎機，係為教學評鑑之用，應堪採信。至於八十五年二月至八十五年十二月，兩造共同經營之洗腎中心已開始有盈餘，且金額達六百四十八萬二千一百九十元，有如前述，即每月約有五十九萬元之盈餘，故輔英醫院抗辯其購入該三台洗腎機於此時即發生作用，依情事變更原則，兩造之盈餘比例應重新計算云云。惟查兩造於八十五年十一月起，因丁○○門診排班發生爭執，並於丁○○等七人對輔英醫院提起訴訟後，輔英醫院始對其提供之三台洗腎機參與經營，提出應依情事變更原則，請求減少丁○○等七人之盈餘比例，於此之前，兩造對此均無爭執，且共同經營了近十月，而丁○○於此段期間，亦負責洗腎中心之業務（詳後述），相對的亦提供較四台機器為多之服務，故應認兩造於此期間內，雖輔英醫院另提供三台洗腎機參與營運，其目的除供教學評鑑外，丁○○相對提供較多服務，且洗腎中心亦支付較多之洗腎耗材成本，而於購入營業後兩造並未對此另行約定盈餘分配比例，故應認兩造於輔英提供三台洗腎機參與營運時，仍同意依原有約定之盈餘比例分配，輔英醫院此部分之抗辯，尚非可採。
㈣綜上所述，依兩造合約第三條約定，丁○○等七人可分配之盈餘為一千五百四十
四萬八千三百廿三元之三成，即為四百六十三萬四千四百九十七元（小數點以下四捨五入），亦足認定。
五、丁○○於輔英醫院任職之薪資為十八萬元、廿一萬元或其他金額﹖輔英醫院是否積欠丁○○薪資﹖依丁○○與輔英醫院簽訂之合約第四條約定「甲方（輔英醫院）固定給付乙方（丁○○）月薪廿一萬元，乙方需每週內科門診十二次，如因洗腎業務繁忙而減少看門診次數時，甲方得自薪資扣除，乙方休假及福利比照本院醫師辦理」，有合約在卷（原審卷㈠七頁），惟輔英醫院每月實際給付丁○○薪資除八十二年十二月為廿四萬六百元外，其餘每個月為廿四萬元，其中十八萬元有扣除所得稅，另六萬元則分五萬元、五千元、五千元三次給付，不扣所得稅，此外，輔英醫院於八十四年一月廿八日及八十五年二月十五日各給付九萬元予丁○○，並扣除所得稅等情，有明細表在卷（本院卷㈡八五至八八頁），故丁○○每個月之薪資，究為十八萬元、廿一萬元或其他金額，即有查明之必要，經查：
㈠輔英醫院會計主任蔡如謹於本院準備程序証稱「我於輔英醫院擔任會計主任，負
責會計業務廿幾年了，從丁○○醫生到院駐診前，我即在輔英醫院負責會計職務了」、「（貴醫院醫生之薪資如何給付﹖提示本院八十九年七月七日勘驗筆錄經彰化銀行東港分行蓋章之薪資表）醫師之工作性質並非一般勞務工作性質，除了每週四十八小時工作以外，尚要負責不定期之臨床指導、會診，以及廿四小時任何時間不定時之病人醫療須要及急救等，由於此因素，所以醫院作業上統一為固定薪資總額，其中已包括四十八小時固定勞務、臨床指導、不定時之責任工作」、「（為何每月需分四次給付，而且固定分為十八萬元、五萬元、五千元、五千元等﹖）因為那是不定時責任制，類似不定時加班時數，查據稅法，提撥六萬元作為免稅部分，所以醫院只針對十八萬元申報所得稅用，於醫生進入醫院服務前，醫院與醫師即談好的，因為醫生每個星期工作時間很難估計，這六萬元是在合法之免稅範圍內；薪水總數就是廿四萬元，因為臨床指導包括演講、學生到院實習之指導，例外情形只有在農曆過年，休假忙到沒法去休，這樣才另外給」、「（為何契約書上是記載廿一萬元﹖）我不知道，會分五千元、五千元、五萬元、十八萬元是在合理免稅部分範圍，特休以外之請假要扣，醫院也是固定給賴醫師廿四萬元，轉虧為盈時，仍照常給他廿四萬元」、「（在廿四萬元內可否分成門診所得及臨床指導﹖）沒有分，廿四萬元均包括門診及臨床指導、急救病人等須要」、「（醫院給付賴醫生之薪資內，是否包括洗腎中心之津貼﹖）不知道，我只知道醫院固定給他廿四萬元」（本院卷㈡二六０至二六二頁），並有丁○○之所得稅扣繳憑單在卷（原審卷㈠一六０頁，其金額包括其他收入，但十八萬元須扣稅，為丁○○所不否認），由蔡如謹之証詞及扣繳憑單可知，輔英醫院每月固定給付丁○○廿四萬元，係指丁○○每月薪資所得，但丁○○僅就其中之十八萬元申報所得稅，其他六萬元係因醫師除四十八小時固定工時外，尚有不定期之臨床指導、會診，以及廿四小時任何時間不定時之病人醫療須要及急救等之情事，致醫師之工作時數難以估算，故為醫師之免稅額收入，但以廿四萬元做為醫師每月之全部薪資收入。
㈡曾任職輔英醫院之醫師方瑞錚（任職期間約為七十九年至八十五年，目前自行執
業）、楊浪平（任職期間約為八十一年八月到八十四年二月，目前任職屏東醫院）於本院準備程序証稱「（兩位在輔英醫院期間薪水如何約定﹖）我們都是月薪廿四萬元左右，十八萬元扣稅，六萬元不扣稅，因為除了門診以外，我們有時要配合急診，開刀或其他事情，凡是與外科有關的事，我們都必須做，因為廿四萬元的薪水就是必須做在醫院內醫生所必須做的事情」、方瑞錚另稱「（你們是否只寫自己病人病歷﹖）自己的病人自己收，自己寫，均包括在廿四萬元內，查房本來就應該，我們要做的都包括在廿四萬元內，我們的工作就是固定廿四萬元，查房、寫病歷是我們的義務，我們有固定門診時間，即使額外項目也包括在廿四萬元內」、兩人均稱「（根據以上所述，廿四萬元即是你們與醫院之約定，十八萬元扣稅，其他即是你們與醫院之約定，醫院規定的，你們就該配合﹖）是的」（本院卷㈡二七０至二七二頁），由上開方瑞錚及楊浪平醫師之証詞可知，渠等在輔英醫院之薪資每月固定廿四萬元，其中十八萬元申報所得稅，六萬元不扣稅，二人必須做與其醫師有關之任何業務，實堪認定。
㈢輔英醫院同為主治醫師之方瑞錚、楊浪平、莊聳明、胡義君等四位醫師，其薪資
給付方式，亦為每月給付四次，十八萬元及五萬元（或四萬元六萬元）五千元、五千元，及於八十三年二月間另有一筆九萬元或七萬五千元之收入，且均有扣所得稅等情，有明細表在卷（本院卷㈠七七至八十四頁），與丁○○給付之方式相同。此外，參酌依兩造合約第五條約定，兩造間有節稅之約定之情事，故輔英醫院每月給付丁○○十八萬元部分，只是丁○○申報所得稅部分之薪資所得，而非薪資之全部，丁○○抗辯其每月薪資只有十八萬元，尚非可採。至於丁○○請求調閱莊玄昇醫師之薪資給付情形，彰化銀行未予查覆，但由莊玄昇八十九年八月份之薪資所得可知（本院卷㈡三０一頁），其薪資亦係每月分次給付，且只有一次扣所得稅，而莊玄昇為主任，與丁○○係主治醫師等級不同，莊玄昇之薪資與本件丁○○之薪資尚無必要關聯，本院函查未覆，但不影響本院認定丁○○之薪資為廿四萬元之事實，併予敘明。
㈣由上開方瑞錚及楊浪平醫師之証詞可知，自己之病人之病歷，須由自己填載，而
巡查病房係醫生工作之一，而丁○○醫師並未記載全部內科住院病人之病歷，而僅記載其自己住院病人之病歷之事實，亦經本院勘驗屬實，載有勘驗筆錄（本院卷㈡七一頁）；此外，行政院衛生署亦函稱「．．．查醫師對其診治病人應負所有診治責任，對危急病人尤應隨時待命，故醫師例行巡視病房，係醫師診治病人應盡之義務，至於醫院如何給付其醫師薪給，係由各醫院依其人事規章處理」，有該署八十八年八月六日衛署醫字第八八０四五七０一號函在卷（本院卷㈠七七頁）；又高雄縣衛生局對其轄區卅家醫院查詢醫師巡視病房，是否為平日例行業務之一及是否另給付費用﹖該轄區回函之醫院均稱巡視病房是屬平日業務之一，且只有劉光雄醫院及大東醫院於醫師巡視病房時另給付費用，其他醫院均為巡視病房非醫師額外工作，且不另給付費用等情，有高雄縣衛生局八十八年八月十八日八八高縣衛三字第０一七二六五號函及所附調查表在卷（本院卷㈠七八至一０八頁），再於教學醫院之財團法人長庚紀念醫院高雄分院亦稱「本院醫療責任採主治醫師制，主治醫師巡視病房係平日例行業務之一由醫院支付一定診察費，並未另行給付加班費等其他費用一節，亦有該醫院八十八年七月廿九日長庚院高字第一八八一號函在卷（本院卷七三頁）。綜上所述，丁○○抗辯十八萬元以外之六萬元係其巡視病房及書寫住院病人病歷之加班費，尚非可採。
㈤依丁○○與輔英醫院簽訂之合約第四條約定「甲方（輔英醫院）固定給付乙方（
丁○○）月薪廿一萬元，乙方需每週內科門診十二次，如因洗腎業務繁忙而減少看門診次數時，甲方得自薪資扣除」之內容觀之，丁○○在輔英醫院之業務，除了內科門診外，尚包括洗腎中心之業務，應堪認定，而丁○○每月薪資給付方式，固定為十八萬元、五萬元、五千元、五千元，亦無法合計為廿一萬元，且丁○○於洗腎中心虧損時，每月領廿四萬元，於洗腎中心有盈餘時，每月仍領廿四萬元，而洗腎中心之共同經營合約，係丁○○等七人與輔英醫院間之合約，而非丁○○與輔英醫院間之合約，故而輔英醫院稱給付丁○○三萬元，係洗腎中心盈餘之預付云云，與事實不合，不足採信。
㈥輔英醫院醫師於任職滿一年後，每年固定有七天之特休假，另每年給與醫師參與
醫學會議七天假，故於服務滿一年後，每年有十四天假，即使參與醫學會議之日數不足七日，仍給予七天假，而喪假及公傷假不扣薪，事假扣全薪，一般病假扣半薪等情，據輔英醫院人事主任蔡彩鳳結証在卷（本院卷㈡二七一頁），而丁○○於輔英醫院任職期間，每月均領廿四萬元，並無請假被扣薪之情事，有薪資明細表在卷（本院卷㈡八五至八八頁），而輔英醫院提出之八十五年丁○○請假單，其特別休假十四天，另參加腎臟醫學會議之期間，均給予公假，有該請假單在卷（本院卷㈡一九四頁），上開請假單均有代理人、主管及人事主任楊聖怡簽章（蔡彩鳳於八十七年始接任人事主任，本院卷㈡二七一頁），丁○○亦未因請十四天之特休假而被扣薪，故蔡彩鳳稱十四天假包括參加醫學會議日數，係事後之規定，而不適用於本件。此外，輔英醫院並未舉証証明丁○○於八十二年至八十四年間有請特休假逾期之情事，且如有逾期請特休假，亦應於丁○○領得之薪資中扣除，其既無扣除，且輔英醫院復無証據証明丁○○請特休假超過十四天之情事，故輔英醫院此部分之抗辯，尚非可採，但因輔英醫院亦無積欠丁○○薪資之情事，故其此部分抗辯雖無足採信，但亦於本件不生影響，併予敘明。
㈦綜上所述，本院依輔英醫院會計主任蔡如謹、曾任該醫院醫師方瑞錚、楊浪平醫
師之証詞，及方瑞錚等四位醫師及丁○○醫師薪資明細表之記載，認丁○○在輔英醫院每月之薪資為廿四萬元，只是丁○○之工作項目，除內科門診（含病歷填寫、巡查病房及其他之業務）之業務外，因丁○○尚具備腎臟專科醫師之資格，故其工作項目包括洗腎中心之業務（詳下述），應堪認定，輔英醫院並未積欠丁○○薪資，亦足認定，丁○○主張輔英醫院每月積欠其薪資三萬元（只有八十二年十月積欠二萬九千四百元），自八十二年十月一日起至八十五年十一月卅日止，共積欠其薪資，一百十三萬九千四百元，尚非可採。
六、丁○○是否有洗腎中心合約書第六條毀約之行為﹖㈠洗腎中心是否須有洗腎專科醫師駐診﹖丁○○之業務是否包括洗腎業務及是否有
依約執行此部分業務﹖①輔英醫院向屏東縣衛生局申請洗腎室、洗腎床三床，經屏東縣衛生局認其聲請輔
英醫院洗腎中心負責醫師係領有腎臟專科醫師証書（中腎專醫字第０九九號）及護理師莊雪櫻（領有護理人員透析訓練班結業証書透析訓字第二六０三號）符合規定，同意登記備查一節，有屏東縣衛生局八十二年十月廿六日八二屏衛三字第一二一二五號函在卷（本院卷㈠一九一至一九二頁），且中國腎臟醫學會所製作之「血液透析治療成本評估報告」（本院卷卷㈡十二至十八頁）中之人事費用，亦包括醫師費用，而丁○○（以股東代表名義）於八十五年十月廿四日發予輔英醫院院長之存証信函（如上述）亦記載「如貴醫院片面開放洗腎中心對外營業，如滋生醫療糾紛，或違反醫療相關規定及『腎臟醫學會』規定，其所產生的刑責及民事賠償責任，及損害洗腎中心權益的責任，悉由貴院及甲○○院長負完全法律責任」，足見丁○○等七人於與輔英醫院簽約時，即有約定由丁○○負責洗腎中心之業務。
②行政院衛生署八十五年三月廿三日公告「醫院與診所從事血液透析案業務設置及
評估準表」中之人員配置⑴每十五張血液透析治療床（台）應有中華民國腎臟醫學會所認定之專科醫師一人以上。．．．附註：本標準表以床數或病人數作為計算基準者，其如未滿所定基數，仍應配置或增設所需人員一員」，有該公告及附表在卷（本院卷㈠一五一、一五二頁），又執行血液透析業務係屬醫療輔助行為，得由護理人員為之，但依醫院與診所從事血液透析業務評估要點規定，醫院、診所執行透析治療時應有醫師在場照顧，且每四位病人應有護理人員一人以上在場照顧等情，有行政院衛生署八十九年五月廿三日衛署醫藥字第八九０二二二四一號函及所附公告在卷（本院卷㈡廿七至卅頁），該函及所附公告雖載洗腎時只須有醫師在場即可，但兩造約定由丁○○在場執行業務，目的乃為加強照顧洗腎病患之，其約定並不違反該公告內容，故該公告尚不得為丁○○有利之証據。③丁○○自八十二年十月至八十五年十月卅一日間，亦有前往洗腎中心執行業務，
為輔英醫院所自承（本院卷㈡三三二、三三六頁）；而依丁○○（以股東代表名義）於八十五年十月廿四日以東港郵局第三三四號存証信函輔英醫院稱「異議聲明：依當事人乙○○、丙○○○、戊○○○、己○○、庚○○、賴春滿、丁○○委託發函。丁○○先生等人與私立輔英醫事護理專科學校附設醫院院長甲○○先生，于八十二九月五日簽訂洗腎中心合約，雙方共同經營洗腎中心，明載內科門診薪水廿一萬（元），同時口頭約定，星期一至星期六上、下午各一診次，一週共十二診次，以便同時可照顧洗腎病人。自八十二年十月上班以來，至八十五年十月底均是如此。今貴院罔顧約定與洗腎病人之安危，將原本之上班時間，片面更動，幾乎全部改為晚上及星期日，使洗腎病人得不到應有之照顧，嚴重威脅洗腎病人之安危。丁○○先生等全體股東，認為當洗腎病人在貴院洗腎治療時段，却無腎臟專科醫師在院駐診服務，嚴重影響洗腎病人之生命安全、就醫權益及服務品質，若處理不當，且易引起醫療糾。故丁○○先生等全體股東，要求貴院洗腎中心暫停對外營業，洗腎中心護士回歸其他部門服務。如貴醫院片面開放洗腎中心對外營業，如滋生醫療糾紛，或違反醫療相關規定及腎臟醫學會規定，其所產生的刑責及民事賠償責任，及損害洗腎中心權益的責任，悉由貴院及甲○○院長負完全法律責任。中華民國八十五年十月廿一日」（原審卷㈠八七至八九頁），亦可知丁○○自八十二年十月至八十五年十月卅一日，亦同意並且有腎臟中心執行業務。
④綜上所述，本件兩造於簽訂洗腎中心合約時，即已約定由丁○○負責執行洗腎中
心之醫師職務，而丁○○自八十二年十月至八十五年十月卅一日止，亦有至該中心執行此項業務，丁○○抗辯其工作不包括洗腎中心之業務，即非可採，且丁○○與輔英醫院既約定須至洗腎中心執行醫師業務，即須依約履行，丁○○抗辯洗腎中心毋須有醫師，並不影響其應至洗腎中心執行職務之義務；又丁○○自八十二年十月起至八十五年十月止之內科門診時間為每週一至週六上下午各一次，合計十二次，且於該時間內同時兼顧洗腎中心之業務，故才有合約第四條「甲方（輔英醫院）固定給付乙方（丁○○）月薪廿一萬元，乙方需每週內科門診十二次，如因洗腎業務繁忙而減少看門診次數時，甲方得自薪資扣除」之約定，而丁○○自八十二年十月至八十五年十月卅一日止均係於門診期間，兼負責洗腎中心業務，且於洗腎中心業務繁忙無法兼顧門診時，應以洗腎中心之業務為優先（因為洗腎中心有盈餘時，丁○○除領取廿四萬元薪資外，尚可分配盈餘），應堪認定，輔英醫院抗辯丁○○負責洗腎中心業務之時間，應與門診時間分開，顯與兩造原先之約定不合，而不可採信。
㈡丁○○是否有違約之行為﹖①丁○○之業務包括洗腎中心之業務，且丁○○自八十二年至八十五年十月卅一日
止，亦確實有在洗腎中心服務，直至八十五年十一月一日起始未在洗腎中心服務，已在洗腎中心服務之輔英醫院護士莊雪櫻証述在卷（原審卷㈠一三二至一三六頁），據且於八十五年十月四日以存証信函稱「．．．，同時口頭約定，星期一至星期六上、下午各一診次，一週共十二診次，以便同時可照顧洗腎病人。自八十二年十月上班以來，至八十五年十月底均是如此。今貴院罔顧約定與洗腎病人之安危，將原本之上班時間，片面更動，幾乎全部改為晚上及星期日，使洗腎病人得不到應有之照顧，嚴重威脅洗腎病人之安危。丁○○先生等全體股東，認為當洗腎病人在貴院洗腎治療時段，却無腎臟專科醫師在院駐診服務，嚴重影響洗腎病人之生命安全、就醫權益及服務品質，若處理不當，且易引起醫療糾。故丁○○先生等全體股東，要求貴院洗腎中心暫停對外營業，洗腎中心護士回歸其他部門服務。如貴醫院片面開放洗腎中心對外營業，如滋生醫療糾紛，或違反醫療相關規定及腎臟醫學會規定，其所產生的刑責及民事賠償責任，及損害洗腎中心權益的責任，悉由貴院及甲○○院長負完全法律責任」，即其以輔英醫院對其門診時間之排定不滿，而拒絕至洗腎中心服務，甚至要求洗腎中心暫停營業，但依合約第四條約定，丁○○門診業務，因洗腎中心業務繁忙時，應以洗腎中心之業務優先，有如前述，依輔英醫院八十五年九月（八十五年八月排班）份之洗病患為一百七十人，八十五年十月（八十五年九月份排班）份之洗腎病患為二百零三人，八十五年十月（八十五年九月份排班）份之洗腎病患為二百零五人，八十五年十一月（八十五年十月份排班）份之洗腎病患為二百零四人，而輔英醫院在八十四年間之洗腎病患較少，自八十五年一月份起較多，但除八十五年一月為二百零四人為，其餘之月份，均在一百六十八人至一百九十三人之間，且以在一百八十餘人為多，但自八十五年十月份起則均超過二百人等情，有中央健康保險局高屏分局八十六年十月七日健保高門字第八六０三五八二０號函及所附輔英醫院健保洗腎醫療費用核給一覽表在卷（原審卷㈠一九六至一九七頁、及外放於八十二年十月至八十五年一月之查核工作底稿八二０一之十五頁、八二０一之十三頁），由上開輔英醫院洗腎中心洗腎病患人數觀之，兩造共同經營之洗腎中心之病患，於八十五年十月份起洗腎病患業務有雖有增加之情形，但其人數不多（以七台洗腎機營業計算，每台每月約增加二至三人次），故輔英醫院以腎中心業務不得與門診時間重疊，於八十五年十一月間排丁○○八十五年十二月之值勤表時，將丁○○之值勤加重於洗腎中心值執，即有不當。
②惟輔英醫院於八十五年十月廿四日將丁○○八十五年十一月份之門診時間排在星
期一至星期六之夜間、星期二、四、六下午及星期日整天，其理由為門診時間與洗腎中心洗腎業務時間重疊云云，惟丁○○自八十二年至八十五年十月之門診時間為星期一至星期六上下午各一次，其時間與洗腎中心業務重疊，即莊雪櫻亦証稱「於八十五年十月廿九日被告醫院把丁○○於八十五年十一月份起內科門診及洗腎中心門診時間分開，就使丁○○全職照顧洗腎病人」（原審卷㈠一三四頁），而丁○○以以內科門診及洗腎業務重疊方式執行業務三年，對於洗腎中心之業務或門診業務，並無影響，此由丁○○之薪資，於此段期間內並無被扣除，可資証明，故輔英醫院以此為由，調整丁○○之門診時間，即有可議之處；而輔英醫院自八十五年十二月至八十六年七月將丁○○之門診時間與洗腎中心執行業務時間分開，乃係因丁○○等七人於八十五年十月廿四日以存証信函通知輔英醫院自八十五年十一月一日起暫停洗中心業務有關。
③輔英醫院對丁○○之門診時間之排班，固因兩造之爭執，而有所調整，但是兩造
契約既約定丁○○每週須門診十二次，丁○○對輔英醫院排班門診之時間固有不滿，但應循法律途逕解決，而不應以存証信函要求洗腎中心暫停營業，更何況洗腎中心之營業係依兩造合約進行，突然停止洗腎病患之治療，對洗腎病患之洗腎過程之安全性及權益影響更大；且參酌兩造之合約，於洗腎中心業務繁忙時，丁○○尚應以洗腎中心之業務為中心，已如前述，故丁○○於八十五年十一月份起，未至洗腎中心服務，即屬違約，應堪認定。至於丁○○抗辯其未至洗腎中心服務執勤，不影響洗腎中心之業務，已與其存証信函洗腎中心須有洗腎專科醫師之內容（其於本院主張不須有專科醫師），互相矛盾，而不可採。
④輔英醫院抗辯丁○○自八十五年三、四間起即不參加醫學會議等活動云云，但由
丁○○之請假單記載，八十五年間丁○○於八十五年四月至八十五年十一均有請公假參加腎臟及內科醫學會，故輔英醫院此部分之抗辯，亦無足採信；又証人即輔英醫院護士莊雪櫻於原審証稱丁○○取走洗腎中心資料云云（原審卷一三二至一三六頁），輔英醫院並對丁○○提起刑事自訴，告丁○○竊盜等罪，惟經原審法院及本院判決無罪確定，有判決書在卷（原審卷㈡二四二至二四五頁），而莊雪櫻僅証明丁○○自八十五年十一月起未至洗腎中心上班（十二月三日有至洗腎中心巡房），並無証明丁○○未看門診，而輔英醫院又未舉証証明，故其此部分之抗辯，亦不可採。
⑤綜上所述，丁○○等七人寄送輔英醫院之存証信函並未明載與輔英醫院終止共同
經營洗腎中心之合約或丁○○終止與輔英醫院間之契約，自不得拒絕履行合約，丁○○拒至洗腎中心執行業務，嚴重影響洗腎中心之業務及洗腎病患洗腎過程之安全性及權益，故輔英醫院主張丁○○違背合約第六條「本合約有效期間，雙方不得毀約，如有違反合約，應賠償違約金新台幣三百萬元，但雙方同意解約不在此限」，即可採信。至於輔英醫院抗辯丁○○未依約看門診，亦有違約之情事云云；惟從丁○○之每月薪資表觀之，丁○○並無因減少看內科門診而被扣薪之情事，而丁○○請特休假亦無扣薪之情事，故輔英醫院此部分之抗辯，尚非可採。⑥按「民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減」（最高法院七十九年台上字第一六一二號判例參照）。本件輔英醫院與丁○○間未約定違約金之性質，究為懲罰性違約金或損害賠償預定性之違約金﹖故應視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，故輔英醫院請求丁○○給付違約金，為屬可採，至於丁○○等七人主張第六條之合約係指丁○○等七人與輔英醫院間之違約情形，尚有未當。依中國腎臟醫學會之成本分析，洗腎中心之成本項目包括人事費用、藥材費、檢驗費、透析場所機器設備投資報酬率（百分之九）、房屋設備維修費、房屋設備折舊費、清洗及水電及一般管理費等，有如前述，只是依兩造合約盈餘之計算方式只扣除洗腎中心之護士薪資及耗材費，即輔英醫院投資較高，固然其分配盈餘之比例亦較高，但洗腎中心須配置專科醫師，而兩造經營期間，並未因洗腎中心業務繁忙而扣丁○○之薪資，即洗腎中心輔英醫院之付出較丁○○為高，而丁○○僅因排班不當即違約不執行洗腎中心之業務，其有可歸責事由，實堪認定，但輔英醫院不當之排班，亦有可歸責事由，而丁○○不執行洗腎中心之業務反而要求輔英醫院暫停洗腎中心之業務，嚴重影響洗腎病人之權益及安全，其歸責事由事顯較輔英醫院為高，且斟酌丁○○每月薪資為廿四萬元，一年薪資為二百八十八萬元（不含奬金），兩造共同經營之洗腎中心八十五年二月至八十五年十二月之盈餘為六百四十八萬二千一百九十元，每個月之盈餘約為五十九萬元，丁○○等七人分配三成盈餘約為十七萬七千元，而丁○○等七人每人每月約可分得約二萬五千元，每人每年盈餘約為卅萬元，即丁○○每年約收入三百十二萬元，輔英醫院每月盈餘約為四十一萬三千元等情，本院依上開判例意旨，認丁○○與輔英醫院間違約金之約定過高，應予酌減為二百萬元。
七、綜上所述，本件輔英醫院與丁○○等七人間共同洗腎合約，共同經營洗腎中心，自八十二年十月至八十五年十二月止，共盈餘一千五百四十四萬八千三百廿三元（八百九十六萬六千一百卅三元＋六百四十八萬二千一百九十元＝一千五百四十四萬八千三百廿三元），依兩造之合約，丁○○等可分配盈餘三成，即四百六十三萬四千四百九十七元（小數點以下四捨五入）輔英醫院可分配盈餘七成，即一千零八十一萬三千八百廿六元，惟丁○○等七人於另案已請求一百萬元盈餘獲得勝訴之確定判決，為兩造所不爭執，故本件應扣除該部分金額，故丁○○等七人於本件得請求之盈餘為三百六十三萬四千四百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；而丁○○於輔英醫院任職期間之薪資為每月廿四萬元，其中十八萬元係申報所得稅之金額，故輔英醫院未積欠丁○○薪資；再丁○○違約不執行洗腎中心之業務，應給付輔英醫院二百萬元之違約金，均堪認定。從而，丁○○等七人依兩造合約之法律關係，請求輔英醫院給付盈餘，於三百六十三萬四千四百九十七元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，原審判決於此範圍內為丁○○等七人勝訴判決，於法無誤，輔英醫院此部分上訴意旨，指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；而原審逾此部分金額之判決，於法未合，輔英醫院上訴意旨指摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院廢棄原審此部分判決，駁回丁○○等七人之請求。至於丁○○依合約之法律關係請求輔英醫院給付積欠薪資一百十三萬九千四百元，尚非可採，原審判決准許丁○○請求八十八萬零四百元，於法未合，輔英醫院上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原審此部分判決，駁回丁○○之請求；至於原審判決駁回丁○○其餘之請求，其理由雖有不同，但結論相同，於法尚無不當；丁○○就原審駁回其請求部分，提起上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於輔英醫院依合約之法律關係請求丁○○給付違約金，於二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息為有理由，原審判決於此範圍內為為輔英醫院勝訴判決，於法並無不合，丁○○此部分上訴意旨，指摘原審判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；至於原審判決逾上開二百萬元之金額，為輔英醫院勝訴判決，於法不合，丁○○上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原審判決，駁回輔英醫院此部分之請求。
丙、據上論結，本件輔英醫院就積欠薪資部分之上訴，為有理由，對盈餘部分之上訴，為一部有理由，一部無理由；丁○○之上訴，為無理由；丁○○反訴之上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 吳登輝~B3法 官 李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日~B法院書記官 黎 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ