臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二七四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊焜義律師被上訴人 堅祥建設股份有限公司 設高雄市○○區○○○街一四一之五號法定代理人 丙○○被上訴人 滙通商業銀行股份有限公司 設台北市○○路○段○○○號法定代理人 戊○○ 住台北市○○路○段○○○號訴訟代理人 乙○○
己○○丁○○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十八日臺灣屏東地方法院八十八年訴字第二二七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人等應就恆春地政事務所八十四年十一月二十日收件屏恆字第七一三四號，所為擔保最高限額一百二十六萬元之抵押權設定登記，其中債務人為上訴人名義之抵押權設定契約（訂約日期為八十四年九月十八），應予變更，回復其真正之債務人為被上訴人堅祥建設股份有限公司之原狀。㈢確認上訴人與被上訴人匯通商業銀行股份有限公司（即原台灣第一信託投資股份有限公司）間新台幣（下同）一百二十六萬元債權不存在（此部分係上訴後追加聲明）。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠本於民法第八十七條、第一百十一條及第一百十三條規定為請求。
㈡上訴人僅係系爭借款之擔保物提供人，系爭房地係因被上訴人堅祥建設公司積欠
上訴人工程款而信託讓與擔保予上訴人，借款關係存在於被上訴人匯通商業銀行與堅祥建設公司間，上訴人與被上訴人匯通銀行間並無借款之關係。
㈢本件購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書係上訴人親自簽名，
印章則交由承辦代書蓋章。至撥款及委託代償聲明書上所加註之（本借款方式改為：本借款金額全數開立堅祥建設股份有限公司之抬頭不禁背支票），係嗣後由被上訴人所擅自增填。
㈣本件係被上訴人匯通商業銀行以定型化契約而通謀虛偽意思表示所為，違反公平交易法及消費者保護法，應屬無效。
㈤上訴聲明第三項係依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款（訴訟進行中，於
某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。）之規定為請求，並不須經對造之同意。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：本票三紙、原審八十五年度票字第一六五
九五、一六八０三號及八十六年度票字第八五一八號民事裁定、台灣嘉義地方法院八十七年度促字第三一一六號支付命令、同意書、証明書、統一發票四紙、請款單，撥款及委託代償聲明書三紙、台灣屏東地方法院民事執行處拍賣通知二份、筆錄三份為証，並聲請鑑定撥款及委託代償聲明書上文字與印章何者先填蓋及堅祥公司向匯通商業銀行之貸款情形。
乙、被上訴人匯通商業銀行（下稱匯通銀行）方面：
一、聲明：請求判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠上訴人在原審僅請求變更物權登記之內容，而上訴聲明則追加請求確認借款債權不存在，二者訴訟標的不同，應屬訴之追加,被上訴人不能同意。
㈡本件購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書係上訴人親自簽名，
則借款人自係上訴人無誤，該款項既已如數撥付，借貸關係即有效成立。至上訴人與被上訴人堅祥建設公司間之事宜，被上訴人並不知悉，亦與被上訴人無關。㈢否認上訴人主張被上訴人與堅祥建設公司間有通謀虛偽意思表示之情事，亦否認上訴人主張撥款及委託代償聲明書上所加註之文字係由被上訴人所代填。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、被上訴人堅祥建設股份有限公司（下稱堅祥公司）方面：被上訴人堅祥公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人堅祥公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其對被上訴人堅祥公司部分一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至六款之情形，不在此限，為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定。本件上訴人在原審起訴，僅請求將系爭房地之抵押權登記中債務人名義，由上訴人變更為被上訴人堅祥公司。嗣於上訴聲明追加請求確認與被上訴人匯通銀行間之借款債權關係不存在，核與同法第二百五十五條第一項第二款所定「請求之基礎事實同一者」之要件相符，上訴人此部分訴之追加，應予准許，合先敘明。
三、本件上訴人主張：被上訴人堅祥公司因積欠其工程款，而與伊商議欲以堅祥公司所有坐落屏東縣○○鄉○○段保力小段一二０地號面積０．五二一０公頃應有部分萬分之三十之土地及其上建物（建號二四四）信託讓與擔保予伊，再以伊名義向被上訴人滙通銀行申請抵押貸款，伊自有現金可得。詎數月後，上開不動產已非伊所有，而滙通銀行則聲請法院發支付命令命伊應返還七十七萬元，伊未收受滙通銀行貸款，本件以伊為抵押債務人之登記係虛偽不實，上開抵押債務人實為堅祥公司，本件借款係被上訴人匯通銀行與堅祥公司間通謀所為，爰依民法第八十七條、第一百十一條但書及第一百十三條之規定，自應予更正回復登記其實際債務人為堅祥公司等情，求為命被上訴人等應就恆春地政事務所八十四年十一月二十日收件屏恆字第七一三四號，所為擔保最高限額一百二十六萬元之抵押權設定登記，其中債務人為伊名義之抵押權設定契約（訂約日期為八十四年九月十八），應予變更，回復其真正之債務人為被上訴人堅祥建設股份有限公司之判決。並於本院追加確認伊與被上訴人匯通銀行間一百二十六萬元債權不存在之判決。
四、被上訴人滙通銀行則以：上訴人於八十四年九月十一日向伊銀行聲請房屋貸款，並簽具購屋貸款申請書、借據等文件，並由上訴人提供其名下位於屏東縣○○鄉○○路六之三六號三樓之一之不動產，設定第一順位抵押權給予伊銀行，該貸款係支付上訴人向堅祥公司購買上開土地及房屋價金尾款，伊銀行依據上訴人簽具之撥款及委託代償聲明書，指出上開不動產係向堅祥公司購買，為支付該項買賣價金，伊銀行經上訴人同意撥款方式改為以開立「堅祥建設股份有限公司」之抬頭不禁止背書轉讓支票給予堅祥公司，故上訴人主張其與堅祥公司間之債權債務糾紛，與伊銀行無關等語，資為抗辯。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權予他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，而所謂交付，並不以直接交予借用人本人為必要，其依借用人之指示而交付予第三人時，亦應發生交付之效力。經查，上訴人就被上訴人匯通銀行提出本件申請貸款時所填寫購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書等資料上之簽名及印章之真正，並不爭執，（見原審卷第三０、三五、四九頁），參以上訴人自陳係因堅祥公司積欠其工程款，而與上訴人商議欲以系爭房地信託讓與擔保予上訴人，再提供設定抵押權予被上訴人匯通銀行辦理貸款，所得款項即應償還上訴人之工程款，上訴人即交付印鑑証明、戶籍謄本等資料，並由堅祥建設公司全權自行處理以辦理移轉及貸款抵押設定登記等語（見原審卷第四、七一頁），顯見上訴人確有同意以系爭房地向被上訴人匯通銀行辦理抵押貸款之情事，則兩造間有金錢借貸之合意，應可認定，上訴人指係被上訴人間通謀虛偽意思表示所設計，尚屬無據。又依借據第五項第四款所填載借款金額之撥付方式所約定，本件借款之撥付方式係依借款人另外具結之「撥款申請書」或「撥款及委託代償聲明書」指示撥付，此二項文書所記載之日期及金額均相同（見原審卷第三
０、三五、四九頁），且該聲明標題即載明為「撥款及委託代償聲明書」，字體明顯較為粗大，讓人一目瞭然即可得知簽署該聲明書之用途即在於撥款及委託代償，而文書之內容亦僅說明所借款項之用提及撥款方式，意義明確而不複雜，上訴人記在此文書上親自簽名蓋章，就此文書之意義，即應知悉，則其主張並未同意將所借得之款項撥款予堅祥建設公司，就此文書之意義，即應知悉，則其主張並未同意將所借得之款項撥款予堅祥建設公司，即難採信。至該聲明書上所加註之撥款方式，由原因記載「本借款全數用以代為償還堅祥建設公司在台灣第一信託投資股份有限公司之借款」，變更為「本借款金額全數開立堅祥建設股份有限公司之抬頭不禁止背書轉讓支票」。對上訴人而言，並不違背其主張本件借款係用以償還其工程款之目的。則被上訴人匯通銀行依該記載撥付，即無不當，本件借款亦因此交付而生效力。上訴人雖以該加註文字係被上訴人嗣後所填載，並請求鑑定該加註文字與蓋章何者為先填蓋，惟該加註文字之意義既僅在撥款方式之變動，與上訴人同意借款之本意及借款關係存在與否之爭執，並不生影響，本院認尚無送請鑑定之必要。至上訴人與被上訴人堅祥公司間，是否約定將貸款所得用以清償所積欠之工程款，堅祥公司有無依該約定履行，均屬上訴人與堅祥公司間之內部事宜，並不影響本件金錢借貸關係之存在。另上訴人請求調查堅祥公司向匯通銀行之全部貸款情形、資金流向並訊問相關人員，因與本件借款關係存在與否之認定，並無關連，尚無調查之必要，併予敘明。
六、本件借款關係之爭執，係在於上訴人有無向被上訴人借款之事實，與該借款契約內容之是否屬定型化契約條款，有無違反消費者保護法或公平交易法之情事，並無關連，則上訴人本件借款有違反上開法律規定而為無效之主張，本院亦難為其有利之認定。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人等應就系爭抵押權設定登記，其中債務人為上訴人名義之登記，應予變更，回復其真正之債務人為被上訴人堅祥公司，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加請求確認伊與被上訴人滙通商業銀行股份有限公司間一百二十六萬元債權不存在，依上說明，亦無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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