臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第三一二號
上 訴 人 乙 ○訴訟代理人 丙○○
張瓊文律師複代理 人 王佑如律師被 上訴人 丁○○
戊○○甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十七日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第二八七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人戊○○、甲○○應連帶給付上訴人新台幣肆萬肆仟元，及被上訴人戊○○自民國八十六年十二月二十八日起，被上訴人甲○○自民國八十六年十二月二十五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人戊○○、甲○○連帶負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）八十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被上訴人丁○○係帝榮營造廠負責人，於民國八十四年十二月十五日，其僱用之
卡車司機即被上訴人戊○○，怪手司機即被上訴人甲○○，由被上訴人甲○○駕駛怪手將上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上之龍眼樹九棵及上訴人所建護岸擋土牆毀害，並將該土地旁之水利地上上訴人所有之龍眼八棵亦連根拔起，致上訴人受有損害。被拔起之龍眼樹以每株一年可生產龍眼四百斤，每斤二十元計算，總計十七棵，價值十三萬六千元，況每株龍眼樹自被拔起之日起至少尚可存活五十年，以拔起當時價值十三萬六千元乘以五十年計算，被上訴人之侵權行為，共導致上訴人損失六十八萬元。又被毀害之護岸擋土牆有六十米長，造就材料工錢、板模、水泥費用十四萬八千元。上開損害金額共計八十二萬八千元，爰依民法第一百八十五條規定請求被上訴人連帶賠償損害。
㈡查八十七年九月高雄縣仁武地政事務所經高雄縣政府指派代理高雄縣政府前往系
爭地點複丈，經過仁武地政事務所慎重詳細測量，始得出證一所附之土地現況複丈成果圖，則仁武地政事務所既代理高雄縣政府執行測量工作，其所為之測量結果自應可採。準此，依據仁武地政事務所之複丈成果圖而觀，被上訴人所損害之龍眼樹應係位於上訴人之土地無誤。
㈢復查吳銅富可證其親眼目睹被上訴人甲○○挖掘上訴人之龍眼樹及矮擋土牆，此
有八十五年偵續一字第六號毀損案於八十五年十一月二十六日偵查筆錄，吳銅富供稱：「我有看到怪手在挖樹及擋土牆。甲○○開卡車用挖土機挖的。」核與被上訴人甲○○、戊○○自承確有因卡車拉扯而侵害龍眼樹之事實相符，顯見上訴人之指述可採。
㈣又查上訴人所有之龍眼樹俱約於同一時期種植，每年所能生產之龍眼數量應為相
同，是故懇請鈞院賜准函送國立屏東科技大學作鑑定，以得知上訴人之使用收益究為若干金額，俾利作為上訴人請求之依據。
㈤再查被上訴人丁○○雖供稱其非實際挖土損樹之人，然被上訴人戊○○、甲○○
係受僱於丁○○，接受丁○○之指示從事，被上訴人戊○○、甲○○若未得丁○○指示挖掘毀損樹木及堤岸，應無自作主張之情形。又依民法第一八八條規定，受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。則被上訴人丁○○既係僱用人，對於受僱人戊○○、甲○○之侵權行為自應負連帶賠償責任。
㈥查被上訴人損害上訴人之龍眼樹，就每棵龍眼樹之價值，原應依龍眼樹每年生產
量及平均剩餘年限來計算龍眼樹之價值，此可函請屏東科技大學作該方面之鑑定，另以目前政府徵收土地，補償農作物之價格觀之，因經濟狀況變更，當時政府以每棵四千元之價格徵收之標準已不合現在趨勢，因此，現今政府徵收土地，補償農作物至少以基數四千元乘以八倍或九倍來計算每棵植物補償費，此有國道工程管理局近期興建南二高屏東長治段工程，委請屏東縣長治鄉公所以四千元乘以八倍來計算每棵植物之補償費之狀況可稽，惟因礙於政府命令，上訴人無法取得，故懇請鈞院可函詢國道工程管理局或屏東縣長治鄉公所即明。
㈦又查上訴人當時所建築之擋土牆長六十米、寬八寸、高一米，共計使用水泥六十
方，而一方水泥約一千二百五十元，則六十方計為七萬五千元；另灌入水泥時，須以板模固定，當時板模共計一百八十三平方公尺，每平方公尺費用為二百三十五元，合計為四萬三千元，二者合算為十四萬八千元[（一方1250元×60方=75000元)+(一平方公尺235元×183平方公尺=43000元)=148000元〕，然因當時上訴人係購置材料，自己動手建築，且時日經過已久，實無法檢附收據證明，職是，懇請鈞院可向營造公會函查上揭水泥、板模價格即臻明確，或依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情狀，依所得心證定其數額」。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人丁○○方面：被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序時，到庭陳稱：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠被上訴人丁○○係帝榮營造有限公司負責人，並非獨資商號之負責人，此有經濟部公司執照，及被上訴人之名片可稽。
㈡帝榮營造有限公司承包高雄縣大樹鄉小坪頂五五二號水利修繕工程，係由高雄縣
政府水利課發包之災害搶修工程，為早日完工以免雨季再鑄成災害，故加緊趕工，不料在鋼筋材料搬運行經被毀損樹木處，因地形轉彎及樹木斜向生長侵向行道，致絆倒樹木。而上開樹木所在之處為水利溝地，且無證據可證明該樹木為上訴人所植，則該樹木應為野生雜木。
㈢依被上訴人甲○○及戊○○所言，僅損壞樹木四棵，並與檢察官不起訴處分書所
述「侵倒數棵」相符，否認被毀損樹木有九棵在上訴人所屬土地上，至系爭擋土牆並非被上訴人所破壞。
丙、被上訴人戊○○、甲○○方面：被上訴人戊○○、甲○○未於言詞辯論及準備程序期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
丁、本院依上訴人之聲請勘驗現場。
理 由
一、被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張，被上訴人丁○○係帝榮營造廠負責人，其僱用之卡車司機被上訴人戊○○、怪手司機被上訴人甲○○於八十四年十二月十五日，由甲○○駕駛怪手將上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上之龍眼樹九棵及上訴人所建護岸擋土牆毀壞，並將該土地旁之水利地上上訴人所有之龍眼樹八棵亦連根拔起，致上訴人受有損害，上訴人共損失八十二萬八千元，依民法第一百八十八條第一項規定，請求被上訴人等連帶賠償損害等語。
三、被上訴人丁○○則以㈠伊係帝榮營造有限公司負責人，並非獨資商號之負責人㈡帝榮營造有限公司承包之高雄縣大樹鄉小坪頂五五二號水利修繕工程為早日完工，以免雨季再造成災害，故加緊趕工，不料在鋼筋材料搬運行經上訴人所指之處所時，因地形彎曲及樹木斜向生長，侵入行道，致遭怪手、卡車絆倒，而上開樹木位於水利溝地，且無證據證明該樹木為上訴人所植，且依戊○○、甲○○所述，只有四棵左右，故該樹木應為野生雜木，否認有毀損上訴人所稱之九棵在上訴人所有之土地上之龍眼樹，又擋土牆並非被上訴人等所破壞等語資為抗辯。被上訴人戊○○在原審則以，丁○○有叫伊開卡車載鋼筋，因鋼筋過長，在行經轉彎處有擦撞果樹，擦撞後因車子進退不得，才請甲○○開怪手把卡車拖走，在拖拉間撞到果樹等語，被上訴人甲○○在原審則以，戊○○因卡車被龍眼樹卡住，丁○○叫伊以怪手去拖卡車，而轉彎處有損害龍眼樹三、四棵等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，被上訴人戊○○係卡車司機，被上訴人甲○○係怪手司機，八十四年十二月十五日戊○○駕駛卡車行經上訴人所有之高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地旁之道路，因無法通行，竟由甲○○駕駛怪手將道路旁之擋土牆龍眼樹挖除等情，業據其提出附近居民蔡貴源、陳春財、謝朝聘、陳進益、吳勵首等五人出具之證明書共五份、土地登記簿謄本一份為證，且證人吳銅富於原審證稱：「我是住在系爭龍眼樹附近，我當時有看到被告在挖擋土牆及龍眼樹」等語（見原審八十七年十二月十四日言詞辯論筆錄參照），戊○○於檢察官偵查中供稱「我是卡車司機，（卡車）卡到樹或土牆進不去，叫甲○○來撥開，卡到二個轉彎處，我載鋼筋，他拖不動我車，他用怪手撥開樹，樹就斷了」等語，甲○○於偵查中供稱：「情形如戊○○所說一樣，因樹齡已老，怪手碰到就斷」等語，可見，被上訴人戊○○、甲○○確因戊○○之卡車載鋼筋無法通過上述上訴人之土地附近水利道路被卡住，為排除障碍而由甲○○駕駛怪手將擋土牆及路旁龍眼樹挖除堪以認定。惟雙方對損害之龍眼樹究竟有幾棵？幾棵在上訴人自有之土地上？幾棵在水利溝地上？在水利溝地上者被上訴人是否應賠償？又，若應賠償，上訴人之損害為多少？被上訴人是否應賠償擋土牆部分之損害等情有爭執，經查：
㈠上訴人於本院審理中，雖主張，受損之龍眼樹有十七棵，其中九棵在上訴人所有
之高雄縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地，其中八棵在水利地上等語，惟其於原審供稱，在伊之土地上之龍眼有七棵等語（見一審卷第一四、四二頁），於原審承辦法官至現場勘驗時，亦稱，在伊之土地上之龍眼樹有七棵（見一審卷第九六頁），又上訴人於原審至現場勘驗時，經實地上指出其所種植之位置經原審承辦法官囑吒高雄縣仁武地政事務所實測結果，在上訴人上述五五二－一地號土地上者有六棵，在五五二－一地號地籍線外（即在水利地上）者有五棵，合計十一棵，復查上述兩處受損處，前後距離約為三十餘公尺，依該處龍眼樹約有二‧五公尺至三‧五公尺一棵之密度推算（民事訴訟法第二百二十二條第二項），則上訴人於原審勘驗現場實際指出種植位置經測量結果所得之數目十一棵及其中六棵在五五二－一地上，其中五棵在五五二－一地號之地籍線外即在水利地上，尚堪採取。
㈡上訴人主張，生長在水利地上之龍眼樹亦為伊所種植照顧等情，除據附近居民蔡
貴源、陳春財、謝朝聘、陳進益、吳勵首等人出具證明書證明外，並據其中之蔡貴源、陳春財二人於原審證明屬實，堪以認定。按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。善意占有人，依推定為適法所有之權利得為占有物之使用及收益。民法第九百四十三條、九百四十四條第一項、九百五十二條分別定有明文。又民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用；無權占有他人之土地使用收益者，僅該他人得於依法排除其侵害，第三人仍無權對其使用收益妄加干涉；如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害最高法院七十年台上字第八十三號、七十四年台上字第七五二號判決可資參照，則上訴人依侵權行為法律關係請求賠償其種在自有土地上之龍眼樹六棵，及在水利地上之五顆被毀損所受之損害，自屬正當，應堪採取。
㈢復按不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，應以金錢賠償其損害，民法第二百十
五條定有明文。查，上開龍眼樹被毀損已不能回復原狀，上訴人自得請求金錢賠償。上訴人雖主張，上開龍眼樹每株每年可生產龍眼四百斤，每斤二十元，則每株每年可生產龍眼值八千元，復乘以棵數，再乘以每棵可存活之五十年，即為所得之賠償金額云云，惟查，賠償額之計算通常以市價計算其價格，關於能生產天然孳息之動物、植物，其市價依市場供需情形定之，並非以上訴人所主張之方法決定，例如購買母豬一頭，其價格並不以該母豬一年可生幾頭小豬，所生之小豬每頭可賣多少元，母豬至其死亡時可生幾次等數相乘作為其交易價格，同理，果樹亦自有其交易價格，並非以上訴人所主張之方法計算其市價至為灼然。又政府機關於辦理土地徵收時，對於果樹之補償，已有一套查估基準，該基準不失為一客觀上可供參酌之標準，依高雄縣地價暨標準地價評議委員會於八十四年五月所通過並於同年十月經台灣省地政處備查之標準，龍眼樹最高補償標準為每棵四千元（見一審卷第一四六頁），上訴人於八十六年十二月間提起本件訴訟，距離上開標準公布時間才兩年，且龍眼樹在台灣為普遍之樹種，其市價並無何顯著之變動，自應仍以上述四千元作為估價標準為宜，上訴人主張應以四千元乘以八倍作為計算補償費之標準云云，並不可採。綜上所述，上訴人所可請求之金額果樹部分為四萬四千元（4000×11＝44000 ），又如上所述，果樹之價值並非以上訴人所主張之方法計算之，故上訴人聲請囑託屏東縣科技大學鑑定果樹之價值，核無必要，併予敍明。
㈣查，上開擋土牆係建在上訴人所有之五五二－一號旁未登錄之土地上，即在水利
溝上，此有高雄縣鳳山地政事務所八十五年五月十六日鳳地所二字第六四０六號函附土地複丈成果圖一份附於偵查卷可憑，且上訴人於檢察官偵查中亦自承該被毀損之擋土牆並非其所建，此有台灣高雄地方法院檢察署八十五年偵續一字第六號不起訴處分書在卷（見一審卷第二五頁）可憑，則上訴人僅為享受擋土牆反射利益之人，就擋土牆本身之損害，尚難請求賠償，其就此部分請求賠償，即屬無據。
五、復查，帝榮營造廠係有限公司組織並非獨資商號，被上訴人丁○○為該公司之負責人，此有經濟部公司執照可憑（見本院卷第六０頁），則被上訴人戊○○、甲○○前稱受丁○○僱用云云，顯係因丁○○為帝榮營造有限公司負責人，實際執行公司業務之故，被上訴人丁○○辯稱，僱用人為帝榮營造有限公司云云，自堪採取。按法人與自然人人格各自獨立，上訴人訴請被上訴人丁○○以僱用人之身分負連帶賠償責任，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，訴請被上訴人戊○○、甲○○連帶賠償其損害四萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日（戊○○部分為八十六年十二月二十八日、甲○○部分為八十六年十二月二十五日）起，均至清償日止，按法定利率計算遲延利息，自屬正當，應予准許，原審未察，就此部分，予以駁回，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。至超過此部分之請求，原審予以駁回，雖非以此為理由，惟查其結果，並無不同，仍應予維持，此部分上訴為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，未逾一百萬元，經本院判決即告確定，無併宣告假執行之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十六 日~B法院書記官 黃富美
ＫＢ