臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第三三四號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 梁東明律師被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 黃政雄律師右當事人間交還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年六月十四日臺灣屏東地方法院八十七年訴字第七四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人就原判決於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾柒萬捌仟壹佰元為被上訴人供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如為不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用之，另補稱：㈠系爭屏東縣○○鄉○○段○○○○號林地係台灣省政府原住民事務委員會所有，
訴外人邱阿福於七十年十一月十七日以新台幣（下同）五萬八千元將系爭土地讓渡與上訴人，讓渡書上記載，邱阿福係向被上訴人之父王金星及訴外人謝阿任、黃榮順承讓該系爭土地。嗣上訴人受讓系爭土地耕作迄今已達十八年之久，並非無權侵奪被上訴人之地上權。
㈡被上訴人之父王金星既已將系爭土地讓與邱阿福，並未占有系爭土地，被上訴人主張有地上權，與民法地上權規定不符，自無可信。
三、證據：援用原審立證之方法，另補提讓渡書一紙，並請求訊問證人邱阿福、王金星、張成太及陳秀菊。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同者，茲引用，另補稱：㈠被上訴人因具有山胞身分，且其配偶以從事農作為業，遂向原住民委員會聲請就系爭土地設定地上權。
㈡上訴人無正當權源而占用系爭土地，並濫墾濫建系爭土地，有違山坡地保育條例
之規定，經屏東縣政府以函督促被上訴人應就系爭土地實施造林及水土保持，足認上訴人已不法侵害被上訴人地上權之對土地支配權利，爰依地上權類推適用民法第七百六十七條物上請求權之規定及同法第一百八十四條第一項前段侵權行為之規定，請求上訴人將土地上房屋、果樹除去，並交還土地。
三、證據：援用原審立證之方法，另補提台灣省屏東縣政府函影本一件為證。
理 由
一、按於原審、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件被上訴人於原審起訴依據民法第九百六十二條及第一百八十四條規定，訴請上訴人除○○○鄉○○段○○○○號土地之地上物，將土地交還被上訴人，後又撤回民法第九百六十二條規定之請求權，追加類推適用民法第七百六十七條規定物上請求權，原審認此之追加並不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，許為追加而予審理，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為台灣原住民事務委員會所有，被上訴人經登記為地上權人，上訴人無正當權源占用系爭土地如附圖所示（Ａ）、（Ｂ）部分建築房屋及種植果樹，侵害被上訴人之地上權，爰類推適用民法第七百六十七條之所有權之物上請求權規定及民法第一百八十四條第一項侵權行為之規定，求為命應將系爭土地如附圖所示（Ａ）、（Ｂ）部分之地上物除去，將上開土地交還被上訴人之判決。
三、上訴人則以：㈠被上訴人未在該土地上耕作占用，其非可登記為地上權人㈡上訴人係支付代價而承讓自訴外人邱阿福之土地，且耕作達十餘年，邱阿福之土地又係受讓自被上訴人之父王金星等人，上訴人非無權占用㈢上訴人就屏東縣○○鄉○○○段八一五、八一六號土地辦理承租，其占用耕作之土地之地籍與上開八一
五、八一六號土地重疊云云置辯。
四、被上訴人主○○○鄉○○段○○○號土地為台灣省原住民事務委員會所有，並由台灣省原住民事務委員會設定地上權予被上訴人，已經登記之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，堪信為真。上訴人雖辯以被上訴人未占用系爭土地耕作，矇騙土地所有人而登記為地上權人云云。惟查，地上權為不動產物權，依法律行為而取得者，經登記而生效力，民法第七百五十八條定有明文，又已登記之地上權，未經依法塗銷或撤銷之前，依土地法第四十三條規定，仍有絕對之效力，況且地上權係以使用土地為目的，並非以先占有土地為取得之必要條件，上訴人執前詞抗辯殊無可採。
五、被上訴人主張上訴人於被上訴人所指之土地位置耕作及築有建物之情，上訴人並不爭執，惟以前揭情詞抗辯其在該位置所耕作之土地係其承租之滿州鄉九段八一
五、八一六號土地云云。經查：㈠原審依被上訴人聲請於八十七年九月二十九日履勘被上訴人所指○○○鄉○○段
○○○○號土地，上訴人就其在被上訴人所指位置之土地上種植橘子、柳丁、龍眼，並有加強磚造建物一棟之情，未加以爭執，業有勘驗筆錄附卷可稽。再經履勘當日到場之屏東縣恆春地政人員測繪被上訴人所指○○○鄉○○段○○○○號土地現場位置及使用狀況後測繪複丈成果圖即附圖，顯示當日原審及會同兩造履勘之土地確實○○○鄉○○段○○○○號土地，且該筆土地上即附圖所示(A)部分係建有房屋、(B)部分則種植果樹，此有八十七年十月十二日八七屏恆地二字第五二○九號函附複丈成果圖即附圖附卷可稽（原審卷三五─三七頁）。則上訴人辯稱其耕作之土地○○○鄉○○○段八一五、八一六地號土地云云，不足採信。被上訴人主張上訴人確實於○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示 (A)部分面積○．○一五○公頃建有房屋、(B)部分面積一．二九四○公頃種植果樹，堪信為真實。
㈡上訴人所承租○○○鄉○○○段八一五、八一六地號土地○○○鄉○○段二二三
、二二四、二二八、二二九地號土地重疊，雖經恆春地政事務所以八十八年二月二十三日（八八）屏恆地二字第○○七五七號函及參考圖在卷可憑，惟經原審依職權函請恆春地政事務所將八十七年十月十二日八七屏恆地二字第五二○九號函附○○○鄉○○段○○○○號土地使用現況之複丈成果圖即附圖，以及八十八年二月二十三日（八八）屏恆地二字第○○七五七號函○○○鄉○○○段八一五、八一六地號土地○○○鄉○○段二二三、二二四、二二八、二二九地號等土地重疊之參考圖，兩者併繪製於同一圖面上，顯○○○鄉○○○段八一五、八一六地號土地雖○○○鄉○○段二二三、二二四、二二八、二二九地號重疊，惟並未○○○鄉○○段二二五重疊，○○○鄉○○段○○○○號土地內如附圖所示 (A)(B)部分亦未位於土地重疊之處，此有恆春地政事務所於八十八年五月十五日八八屏恆地二字第二四○八號函附圖說在卷足徵（原審卷七九頁─八一頁）。上訴人抗辯耕作所在如附圖所示 (A)(B)部分土地位於上開土地重疊之處云云，殊無可採。
六、被上訴人主張上訴人占用如附圖（Ａ）、（Ｂ）部分土地，係無權占用，侵害被上訴人之地上權之情，上訴人則否認為無權占用，經查：
㈠上訴人雖提出邱阿福所出具之讓渡書一件為證，惟經證人邱阿福於本院固證述有
簽立該讓渡書，但亦證述因不識字，不知讓渡書內容為何，且其所讓渡之土地究為何地號，其並不清楚，其係由現已死亡之廖秋雲口頭受讓土地，非王金星等人所讓與等語；證人王金星亦於本院證稱未讓與土地予邱阿福等語，證人即村長張成太證述不知讓渡書之事等語（本院八十八年十二月二日準備程序筆錄），是以上訴人所抗辯係由被上訴人之父王金星等人將如附圖（Ａ）、（Ｂ）部分土地讓與邱阿福，再轉讓與上訴人之情，是否屬實，已令人生疑；況且縱上訴人上開抗辯支出代價受讓土地之情為真實，惟訴外人王金星、邱阿福等人○○○鄉○○段○○○○號土地均無合法權源，自無合法權利可讓與，上訴人承繼王金星、邱阿福等人之讓與而占用該土地，亦無合法權源，其抗辯非無權占用云云，殊無可採。
㈡上訴人抗辯其已在該土地上耕作達十八年之久云云，雖經證人陳秀菊於本院證述
確於八十三年見上訴人即在該土地上耕作等語，惟上訴人占用該土地既無合法權源，縱已耕作占用達十餘年，在未依法取得合法權利之前，並不當然使其無權占用變為合法權源占用，其以此抗辯非無權占用云云，亦無足採。
㈢從而，被上訴人主張上訴人占用如附圖所示（Ａ）、（Ｂ）部分土地為無權占用，堪信為真。
七、被上訴人因未占用土地，故主張類推適用民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將附圖（Ａ）、（Ｂ）部分土地上之地上物除去，並交還該土地。則應審究者為民法第七百六十七條之規定於地上權可否為類推適用，茲採究之：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者
，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。
㈡前開條文規定於地上權並無準用之明文，最高法院五十二年年度台上字第九○四
號判例雖揭示「物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第七百六十七條及九百六十二條之規定自明，地上權人既無準用第七百六十七條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。」，但上開判例雖以法律上既無地上權並無準用第七百六十七條規定之明文，故認地上權人欲行使物上請求權，應於占用後依民法第九百六十二條規定行使之，惟地上權係以使用他人土地為目的，且並不以先占用土地為取得地上權之要件，故地上權標的物若已移轉予地上權人占有，則地上權人固可主張民法九百六十二條占有人物上請求權，自屬無疑。惟若尚未移轉予地上權人占有，既無得主張民法九百六十二條占有人物上請求權，如又未能依民法第七百六十七條規定主張地上權標的物返還請求權，則地上權人將難以享受法律賦予使用土地之利益。縱然地上權人尚得依民法第二百四十二條規定代位行使所有人之物上請求權，但代位權之行使，要件甚嚴，且原則上僅能請求將土地返還於所有人，輾轉曲折，不足保護地上權人之利益，導致地上權人權利行使上之周折與不安。
㈢按第七百六十七條之規定，於地役權準用之，民法第八百五十八條則有明文，此
係本於地役權人未占有供役地，不能主張民法第九百六十二條規定之占有人物上請求權，故本條準用規定誠有其立法理由，而值贊同。而地上權與地役權既同為以行用土地為目的所設定物之用益為內容，地上權未能有準用規定，應係立法上疏漏，如不允許類推適用，差別處理，違反「相同者，應為相同處理」之平等原則。
㈣所有權係對物為全面支配之權利，地上權等其他物權係對物為部分支配之權利，
支配範圍雖有不同，但其同為支配權之性質，並無差異。為保護地上權等其他物權，民法第七百六十七條應有類推適用之必要。且法律雖於地役權有準用第七百六十七條規定之明文，其他物權則無，然此並不表示排除其他物權之類推適用。再按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第七百八十七條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第八百三十三、第八百五十條、第九百十四條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外之其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹。上述最高法院七十九年第二次民事庭會議決議即自權利之性質及立法之本旨著眼，明揭「相類似案件，應為相同之處理」之法理，而肯定鄰地通行權之規定亦應適用於其他土地利用權人相互間。是以，本諸上開意旨，即應肯定民法第七百六十七條規定對地上權等物權亦得類推適用。亦即，標的物返還請求權、妨害除去請求權及妨害防止請求權，乃物權作為一種絕對權所具有之效力，其他地上權等物權在其支配範圍內，亦應享有之。
㈤我國民法研究修正委員會物權編研究修正小組自七十八年一月起集會至八十一年
三月止，研究修正物權編條文修正，其所擬之草案即將原民法第七百六十七條規定增列第二項規定：「前項規定，於所有權以外之物權準用之」，該草案修正理由即為七百六十七條之排除他人侵害之權利，不僅所有權有之，即所有權以外之其他物權，亦常具有排他作用，民法第八百五十八條僅規定：「第七百六十七條之規定，於地役權準用之」，於其他物權未設規定，易使人誤解其他物權無適用之餘地，為期週延，爰增列第二項設概括準用之規定。」，足認在上開修正草案未通過公布施行之前，應以類推適用之方式，認地上權人可類推適用民法第七百六十七條之規定，排除其侵害為適當。
㈥綜上所述，被上訴人主張類推適用民法第七百六十七條地上請求權規定，訴請上
訴人將無權占用○○○鄉○○段土地內如附圖所示（Ａ）部分房屋拆除，（Ｂ）部分果樹除去，並將上開土地交還被上訴人，於法有據，應予准許。
八、從而，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院陳明願供擔保免為假執行，因原審已依被上訴人聲請為假執行之宣告，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額為免假執行之宣告。被上訴人另依民法第一百八十四條侵權行為請求部分，因與前經准許之請求權為請求權競合，其中一請求權既已達訴之目的，則無庸另為論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 周慶光~B3法 官 簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日~B法院書記官 彭筱瑗
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