臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第三五六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊焜義律師被上訴 人 堅祥建設股份有限公司
設法定代理人 乙○○ 住被上訴人 匯通商業銀行股份有限公司
設台北市○○路○段○○號法定代理人 丁○○ 住台北市○○路○段○○號訴訟代理人 丙○○ 住
戊○○ 住右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十八年七月六日臺灣屏東地方法院八十八年訴字第二二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人匯通商業銀行股份有限公司間新台幣（以下同）二百四十三萬元借款債權不存在。
㈢被上訴人等應就屏東縣恆春地政事務所於民國八十四年十一月二十日以屏恆字第
七一三一號收件，所為擔保最高限額一百零五萬元之抵押權登記，其中債務人為上訴人名義之登記，予以變更登記為被上訴人堅祥建設股份有限公司。
㈣被上訴人等應將就屏東縣恆春地政事務所於民國八十四年十一月二十日以屏恆字
第七一三二號收件，所為擔保最高限額一百三十八萬元之抵押權登記，其中債務人為上訴人名義之登記，予以變更登記為被上訴人堅祥建設股份有限公司。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠本於民法第八十七條、第一百十一條及第一百十三條規定為請求。
㈡上訴人僅係系爭借款之擔保物提供人，系爭房地係因被上訴人堅祥建設公司積欠
上訴人工程款而信託讓與擔保予上訴人，借款關係存在於被上訴人滙通商業銀行與堅祥建設公司間，上訴人與被上訴人滙通銀行間並無借款之關係。
㈢本件購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書係上訴人親自簽名，
印章則交由承辦代書蓋章。至撥款及委託代償聲明書上所加註之〔本借款方式改為：本借款金額全數開立堅祥建設股份有限公司之抬頭不禁背支票〕，係嗣後由被上訴人所擅自增填。
㈣本件係被上訴人滙通商業銀行以定型化契約而通謀虛偽意思表示所為，違反公平交易法及消費者保護法，應屬無效。
㈤上訴聲明第二項係依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款〔訴訟進行中，於
某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。〕之規定為請求，並不須經對造之同意。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另提出：本票三紙、原審八十五年度票字第一六五九五、一六八０三號及八十六年度票字第八五一八號民事裁定、台灣嘉義地方法院八十七年度促字第三一一六號支付命令、同意書、証明書、統一發票四紙、請款單，撥款及委託代償聲明書三紙、台灣屏東地方法院民事執行處拍賣通知二份、筆錄三份為証，並聲請鑑定撥款及委託代償聲明書上文字與印章何者先填蓋及堅祥公司向滙通商業銀行之貸款情形。
乙、被上訴人滙通商業銀行方面：
一、聲明：請求判決：上訴駁回，上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠上訴人在原審僅請求變更物權登記之內容，而上訴聲明第二項則請求確認借款債權不存在，二者訴訟標的不同，應屬訴之追加，被上訴人不能同意。
㈡本件購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書係上訴人親自簽名，
則借款人自係上訴人無誤，該款項既已如數撥付，借貸關係即有效成立。至上訴人與被上訴人堅祥建設公司間之事宜，被上訴人並不知悉，亦與被上訴人無關。㈢否認上訴人主張被上訴人與堅祥建設公司間有通謀虛偽意思表示之情事，亦否認上訴人主張撥款及委託代償聲明書上所加註之文字係由被上訴人所代填。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另提出土地及建物登記簿謄本各二份為証。
丙、被上訴人堅祥建設公司方面：被上訴人堅祥建設公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人堅祥建設公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其對被上訴人堅祥建設公司部分一造辯論而為判決。
二、按〔訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第二百五十五第一項第二款至六款之情形，不在此限。〕，為民事訴訟法第四百四十六條第一項所明定。本件上訴人在原審起訴時，僅請求將系爭房地之抵押權登記中債務人名義，由上訴人變更為被上訴人堅祥建設公司，而於上訴聲明中則再請求確認與被上訴人滙通商業銀行間之借款債權關係不存在，並主張係依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款〔訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。〕之規定為請求。經查，上訴人在原審起訴請求變更債務人名義之訴訟，其基本事實係主張借款關係存在於被上訴人滙通商業與堅祥建設公司間，而其於追加聲明請求確認借款關係不存在所主張之基本事實，亦屬相同，此部分訴之追加，既與同法第二百五十五條第一項第二款所定〔請求之基礎事實同一者〕之要件相符，而得為合法之追加。至變更債務人名義之訴訟，經本院審理結果，雖以該抵押權登記於本院審理中業已塗銷，而無訴請變更債務人名義登記之法律上實益為理由駁回其請求（詳後述），故借款債權務關係是否存在之爭執，似非變更債務人名義之訴訟所據以裁判之基礎法律關係，故上訴人主張係依民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款請求確認，即與該條文規定之要件不符，而有誤解，然上訴人就請變更債務人名義與確認借款關係不存在之基礎事實，既屬相同，而得為合法之訴之追加，業如前述，則本院自得就此借款關係是否存在之事實為審理，不因上訴人主張之法律依據有誤有而受影響，先予敍明。
三、上訴人起訴主張：被上訴人堅祥建設公司因積欠其工程款，而與上訴人商議欲以堅祥建設公司所有坐落屏東縣○○鄉○○段保力小段第一二０號土地應有部分萬分之二十六及其地上建物即建號二四０號門牌號碼屏東縣○○鄉○○路六之卅三號三樓之一房屋，及同地號土地應有部分萬分之三三及其地上建物即建號二四一號門牌號碼屏東縣○○鄉○○路六之卅三號三樓之二房屋（以下簡稱系爭房地），信託讓與擔保予上訴人，再提供設定抵押權予被上訴人匯通商業銀行（前身為台灣第一信託投資股份有限公司，見原審卷第卅一頁））辦理貸款，所得款項即應償還上訴人之工程款。詎被上訴人匯通商業銀行於辦理貸款手續後，未將該筆貸款交付予上訴人而轉交予被上訴人堅祥建設公司，上訴人並非該金錢借貸之當事人，真正借款人係被上訴人堅祥建設公司，本件借款係被上訴人滙通商業銀行與堅祥建設公司間通謀所為，爰依民法第八十七條、第一百十一條及第一百十三條之規定，請求將該抵押權登記中債務人名義由上訴人變更為被上訴人堅祥建設公司；並於本院審理中併予聲明請求確認與被上訴人滙通商業銀行間之借款關係不存在等語。
三、被上訴人匯通商業銀行則以：上訴人在原審僅請求變更物權登記之內容，而上訴聲明第二項則請求確認借款債權不存在，應屬訴之追加，被上訴人不能同意。且本件購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書係上訴人親自簽名，則借款人自係上訴人無誤；至上訴人與被上訴人堅祥建設公司間之事宜，被上訴人並不知悉，亦與被上訴人無關；另亦否認上訴人主張被上訴人與堅祥建設公司間有通謀虛偽意思表示之情事等語為抗辯。
四、本件上訴人主張登記為其名義所有之系爭房地，於八十四年十一月二十三日，由屏東縣恒春地政事務所分別以屏恆字第００七一三一號、００七一三二號收件，以上訴人為債務人兼義務人，各設定本金最高限額一百零五萬元及一百三十八萬元之抵押權予被上訴人匯通商業銀行之事實，業據提出土地及建物登記簿謄本為証（見原審卷第十一～十八頁），且為被上訴人匯通商業銀行所不爭執，則此部分事實，應可認為真實。惟查，系爭建號第二四０號之房屋及坐落之基地，於本院審理中之八十八年十一月廿四日，業經台灣屏東地方法院強制執行拍賣，由訴外人林昭次標得，並於八十九年一月十三日辦理所有權移轉登記完畢；又另一筆建號二四一號之房屋及坐落之基地，亦於八十九年四月十日經由強制執行拍賣程序，由訴外人方耀正、張燈壽共同標得，並於八十九年四月廿八日辦理所有權移轉登記完畢，且均塗銷上開抵押權登記，有該土地及建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第二０一、二０二、二四六～二五三頁），本件抵押權登記既已因拍賣而塗銷，而無抵押權登記可供變更登記，則上訴人請求將系爭房地抵押權之債務人名義變更為被上訴人堅祥建設公司，顯係就已不存在之登記內容請求變更，即屬欠缺權利保護之要件，而無理由。至上訴人雖主張其與被上訴人滙通商業銀行間並無借款關係存在，則該抵押權登記縱因塗銷而不存在，仍應回復真正抵押債務人之登記狀態，以避免上訴人遭受債權憑証之追索，惟本件被上訴人滙通商業銀行僅係以拍賣抵押物之執行名義聲請強制執行，並未取得其他具有實體效力之執行名義，業為兩造所不爭執，則被上訴人滙通商業銀行在強制執行程序中即不能就拍賣不足受償額取得債權憑証，甚為明確，上訴人認執行法院仍得就不足受償部分核發債權憑証，故應回復真正債務人之登記，以免上訴人遭受債權憑証追索之見解，即有誤解，而難採為得變更登記之論據。
五、按〔稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權予他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。〕，民法第四百七十四條第一項定有明文，而所謂交付，並不以直接交予借用人本人為必要，其依借用人之指示而交付予第三人時，亦應發生交付之效力。經查，上訴人就被上訴人滙通商業銀行提出本件申請貸款時所填寫〔購屋貸款申請書、借據、本票、撥款及委託代償聲明書〕等資料上之簽名及印章之真正，並不爭執，甚且表示〔有同意以本票向銀行借錢〕（見原審卷第廿九頁、卅四～四三頁，本院卷第廿七、一九一頁），參以上訴人自陳係因堅祥建設公司積欠其工程款，而與上訴人商議欲以系爭房地信託讓與擔保予上訴人，再提供設定抵押權予被上訴人匯通商業銀行辦理貸款，所得款項即應償還上訴人之工程款，上訴人即交付印鑑証明、戶籍謄本等資料，並由堅祥建設公司全權自行處理以辦理移轉及貸款抵押設定等登記等語（見原審卷第四、七四頁），顯見上訴人確有同意以系爭房地向被上訴人滙通商業銀行辦理抵押貸款之情事，則兩造間有金錢借貸之合意，應可認定，上訴人指係被上訴人間通謀虛偽意思表示所設計，尚屬無據。又依借據第五項第四款所填載借款金額之撥付方式所約定，本件借款之撥付方式係依借款人另外具結之〔撥款申請書〕或〔撥款及委託代償聲明書〕指示撥付，此二項文書所記載之日期及金額均相同（見原審卷第廿一、廿二、卅六、卅七頁），且該聲明書標題即載明為〔撥款及委託代償聲明書〕，字體明顯較為粗大，讓人一目瞭然即可知得知簽署該聲明書之用途即在於撥款及委託代償，而文書之內容亦僅說明所借款項之用途及撥款方式，意義明確而不複雜，上訴人既在此文書上親自簽名蓋章，就此文書之意義，即應知悉，則其主張並未同意將所借得之款項撥款予堅祥建設公司，即難採信。至該聲明書上所加註之文字，亦僅係就款項撥付方式之變動，且係由原先記載〔本借款全數用以代為償還堅祥建設公司在台灣第一信託投資股份有限公司之借款〕，變更為將其中部分款項（廿五萬二千元）用以清償堅祥建設公司之借款，其餘款項則開立受款人為堅祥建設公司不禁止背書轉讓之支票交付予堅祥建設公司，該支票之款項既可經由背書轉讓予上訴人，則對上訴人而言，並不違背其主張本件借款係用以償還其工程款之目的（反之，如用以清償堅祥建設公司之借款，則上訴人將更無受償之可能），況上訴人亦自陳工程款有証據部分目前僅餘十萬元（見本院卷第一九一頁），則被上訴人滙通商業銀行依該記載撥付，即無不當，本件借款亦因此交付而生效力。上訴人雖以該加註文字係被上訴人嗣後所填載，並請求鑑定該加註文字與蓋章何者為先填蓋，惟該加註文字之意義既僅在撥款方式之變動，與上訴人同意借款之本意及借款關係存在與否之爭執，並不生影響，本院認尚無送請鑑定之必要。至上訴人與被上訴人堅祥建設公司間，是否約定將貸款所得用以清償所積欠之工程款，堅祥建設公司有無依該約定履行，均屬上訴人與堅祥建設公司間之內部事宜，並不影響本件金錢借貸關係之存在。另上訴人請求調查堅祥建設公司向滙通商業銀行之全部貸款情形、資金流向並訊問相關人員，因與本件借款關係存在與否之認定，並無關連，尚無調查之必要，併予敍明。
六、本件借款關係之爭執，係在於上訴人有無向被上訴人借款之事實，與該借款契約內容之是否屬定型化契約條款，有無違反消費者保護法或公平交易法之情事，並無關連，則上訴人本件借款有違反上開法律規定而為無效之主張，本院亦難為其有利之認定。
七、綜上所述，本件上訴人訴請確認借款債權不存在及變更抵押權登記中之債務人名義，並無理由，原審就變更債務人名義部分，雖非以此論據駁回上訴人之請求，但結果並無不同，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，即無理由，應予駁回。
結論：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日~B法院書記官 張明賢
Ｈ