臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第四一六號
上 訴 人 丙○○○○上 訴 人 乙○○兼右二人法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 宋明政律師被 上訴人 丁○○○訴訟代理人 李昆南律師複代 理 人 尤秀鈴律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十五日臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第八０六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠被上訴人於原審所主張其與訴外人鍾熙胤間存有信託關係，係屬捏造，其目的乃在排除上訴人甲○○之繼承權。蓋：
⒈被上訴人稱系爭土地係其出資向訴外人廖昌貴及鍾秀英夫婦所購得，然該二人並
非系爭土地前手之所有權人，其如何得以系爭土地之出賣人自居並為證言，殊有可疑。
⒉按法律關係之成立，在先位概念上皆有其原因目的存在，被上訴人陳述，其之所
以與訴外人鍾熙胤成立之信託關係乃因訴外人鍾熙胤具自耕農身分，為土地之合法取得而為此信託關係，然查土地法第三十條有關農地有自耕能力移者始能取得之規定，係於民國六十四年七月二十七日修正後始公佈施行，而系爭事實係於六十二年間發生，足見系爭事實發生時被上訴人所為信託之原因並不存在，其嗣後為此主張乃係捏造，衡諸本件並無任何積極證據可證該信託關係存在，被上訴人復就發生之原因為虛偽之陳述，可可合理推論其信託關係乃自始不存在。
㈡退步言之，縱被上訴人與訴外人鍾熙胤間成立信託關係，亦屬消極信託，惟有確
實正當原因且無助脫法行為之消極信託雖仍應視為合法，然尤須嚴其認定標準，否則信託之法制將形同具文，原審刻意忽略信託成立之原因，使該消極信託關係是否無助於脫法行為乙節，尚有可議之處。
㈢私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕為限，乃土地法第三十條第一項前段
所明定，而自耕能力證明書係證明能自耕之具體證明文件，因此有關申辦農地所有權移轉登記，應檢附自耕能力證明書之規定，雖屬行政命令，但係在補強證明承受人具備法定能自耕之資格與能力，既與法律規定無違，且利法律之具體實行，要屬前述其他依法令應提出之證明文件，被上訴人既未能向主管單備立請求核發取得自耕能力證明，而空言能勝任耕作，縱其獲勝訴判決確定，亦無法辦理系爭土地所有權之移轉登記。是以本件系爭土地既屬農地，被上訴人又不能取得自耕能力證明書，被上訴人於原審之訴因欠缺權利保護要件中之權利保護必要要件。本件行政機關因認定被上訴人年事已高，無能力自任耕作，此否准人民申請之行政處分，屬行政機關之裁量權行使，如有不當或違法，應循訴願、再訴願、行政訴訟救濟，而非本案所應審酌，被上訴人請求法院代行政機關為自耕能力之審查，與權力分立之原則有悖，非有理由。
㈣土地法第三十條原規定：「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者
為限。」，六十四年七月二十四日修正為：「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」故關於承受農地以能自耕者為限之限制，於修正前、後均無二致，從而原判決認本件消極信託關係，無助長脫法行為之虞，顯失依據；參以最高法院八十年台上字第二七００號判決意旨：「私有農地所有權之移轉，其承受土地以能自耕者為限，：：違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一項、第二項定有明文。被上訴人與訴外人陳忠正系爭土地所訂立之買賣契約，因系爭土地之地目為田，而陳忠正不具有自耕能力，依上開規定，應屬無效。又系爭土地雖登記為上訴人所有，惟係因陳忠正無自耕能力，故以上訴人之名義而為之信託登記，此一信託登記，於登記時並無其他信託目的，則該登記僅屬消極信託，當難認為合法有效。」本件被上訴人於原審既自承因無自耕農身分始信託登記在鍾熙胤名下，其為規避土地法第三十條之限制而為本件信託，乃係脫法行為無疑，豈得依終止信託之法律關係，請求上訴人返還登記。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠依新修正農業發展條例有關規定觀之，私人得取得農地之面積合計以二十公頃為
限；八十九年一月四日修正施行後取得之農業用地，應確供農業使用；所稱農業使用係指農業用地符合區域計劃法或都市計劃法土地分區使用管制之相關法另規定，並實際供農作、森林、養殖、畜牧及設置相關農業設施或農舍而未閒置不用者而言，承受人不以取得自耕能力證明為限，有該條例第三條第十二款、第十條規定可稽。本件係爭新埔段三六六號土地係建地，第三六五號雖為田地目之農地，惟被上訴人向來均作農業使用，養豬、養雞、種菜、栽檳榔等，有同證五七號照片３至張可資明證，並有青果合作社、農會當地村長及四鄰出具證明書，足堪信為真實。被上訴人自六十二年買受取得系爭土地以來，並無閒置不用之情事。且被上訴人具備自耕能力，固然新法已不要求自耕能力證明，如回復移復移轉為被上訴人名義，亦屬名實相符。系爭土地既非鍾熙胤買受，亦非被上訴人贈與予伊、更非分產獎勵酬勞，上訴人所辯顯然不實。且由鍾熙胤自七十三年間結婚後數日旋即遷出系爭土地，及地上房屋生前與上訴人從未再搬入住過，若系爭土地係贈與予伊，亦顯然與其從無以所有人身分行使權利之表徵不符。
㈡況，系爭二筆土地七十四年間曾由被上訴人提出作為擔保向陳武昌借款，設定抵
押權登記予陳其子陳義隆，鍾熙胤配合出具所有資料印鑑予被上訴人，所有借款由被上訴人處理及分次攤還並塗銷抵押登記，有土地登記謄本、陳武昌還款收據及本票可稽。另證人黃麗華在一審亦證稱是邱文丁介紹向陳武昌借款，有提出印鑑證明、所有權狀作擔保，借款的地號不清楚，但是原告目前所住的土地。我是原告的鄰居，田地也在隔壁，鍾熙胤結婚以前在聲寶公司作事，結婚以後他就搬出去住，根本沒有幫忙耕作；錢是丁○○○借的，不是鍾熙胤借的。上訴人一審亦承認錢是被上訴人所借的。至辯稱錢是其自己清償一節，則自承並無證據提出，且與陳武昌出具收據予被上訴人之事實不符應無足採。該地係由被上訴人以所有人之地位提出向外借款、設定負擔，並已清償塗銷之事實，堪以認定，益證被上訴人為真正所有權人之事實無可爭議。
㈢至於當時借名信託之目的，係因當時鍾國善體弱多病，被上訴人僅為鄉下農婦，
想將土地登記在已成年孩子身上，而且避免鄰里說欺侮前妻的孩子，才借名登記在鍾名義。此為被上訴人一審所說明；並有鍾國善在一審證稱『鍾熙胤於隆田（筆錄誤記為龍泉）新兵訓練中心面會時、『我和我太太及鍾敏蘭有去看他，有當面告訴他是要借他名字登記土地』、『我太太約於鍾熙胤過世前的二、三天告訴鍾熙胤要終止信託關係，要辦手續：：』、『是丁○○○拿錢出來買的、錢不夠向她妹妹借；丁○○○怕別人說話，說她不疼大（前）老婆的小孩，故登記在鍾熙胤名下，並非要將土地給他』。足證，當初僅是消極信託借名登記，並贈與鍾熙胤之意甚明。
㈣卷○○○鄉○○段六四三、六四四號二筆土地，為被上訴人娘家分配土地，六十
四年間亦由被上訴人指示其大姊劉李生妹直接登記鍾熙胤名義；亦屬消極信託，七十四年間因出售土地為鍾國善醫病，由被上訴人處分予蔡森松，鍾熙胤當時與上訴人已遷出同鄉美和村，亦係配合出具資料移轉登記。若該二筆土地確為鍾熙胤所有，上訴人已婚且筆與鍾熙胤同出外租屋，其必然知悉原由才符事理。惟上訴人在一審已自承『對於六四三、六四四號之買賣不清楚，只有鍾熙胤本人知道』。顯然已自認被上訴人所主張之事項。再者，上訴人在一審已自認『系爭土地權狀都放在原告，系爭之土地都是原告在繳稅，被告三人未繳過稅，系爭土地之所有繳稅收據及印鑑章，均放在原告處。』顯然對於系爭土地自買受後一直由被上訴人耕作管理稅捐處分等事項，業已自認，除此之外，上訴人已無任何主張行使所有權人之作用可言。上訴人先則辯稱其買受、繼則辯稱係分家產，嗣則改稱為贈與等事由，均無任何證據可資支持，其所辯顯難憑信。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段三六五、三六六號土地（以下簡稱系爭土地）現登記為上訴人按應有部分各三分之一共有，然系爭土地係被上訴人於六十三年九月間出資購買，而借用上訴人之被繼承人鍾熙胤名義登記，被上訴人自行在該地上居住、耕作，嗣被上訴人於八十二年七月間與鍾熙胤終止該借名登記之信託關係，鍾熙胤於不久之八十二年七月廿三日死亡，其返還該信託登記不動產之義務，應由繼承人即上訴人三人繼承，爰請求命上訴人為所有權之移轉登記之判決。
二、上訴人則以：系爭土地乃被上訴人基於民間習慣，將產業預為分配而贈與上訴人之被繼承人鍾熙胤，被上訴人所云與鍾熙胤間存有信託關係，要屬虛偽。且縱認被上訴人與鍾熙胤間有信託契約，乃消極信託，該消極信託有助長脫法行為之虞，應為無效。況所有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕為限，被上訴人既未能取得自耕能力證明書，其就系爭三六五號農地請求移轉登記，非有理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地於六十二年九月二十八日以買賣為原因，登記為已殁之鍾熙胤所有，鍾熙胤係於000年0月00日生，六十二年八月二十五日入伍服兵役，八十二年七月二十三日死亡，鍾熙胤亡後由其配偶、子女即上訴人三人繼承系爭土地等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、役男征兵處理籤號名冊等件為證，並為上訴人所不爭，自堪信為真實。查兩造所爭執者為：購買系爭土地之出資者為何人﹖土地登記於鍾熙胤名下，被上訴人與鍾熙胤間是否存有契約關係﹖如有，則此契約關係為何﹖茲析述如後：
㈠被上訴人主張其以積蓄加上向他人借款十萬元，計以十四萬五千元購買該地。據
證人李賴鳳停證稱：「土地原是許李超英（按：應係徐李超英之誤）的，他問我要不要買，我說不要，他就賣給涂福郎，後來轉賣給廖昌貴，廖昌貴叫我買，我也不要，後來丁○○○搬過來，我問她，她說她買的。以前房子是三間很簡陋，丁○○○又在旁邊蓋新的房子，大約是二十幾年前的事」（本院卷五八頁），證人徐貴貞證陳：「涂福郎是我公公，我公公退休後買了一塊土地，要讓我們夫妻去住，付過一次價金，我公公究車禍去世，我先生就去處理，後來賣給一位廖先生，他將價金還我們，我先生及廖先生均已去世，後來廖先生轉給何人，我並不清楚，地就是丁○○○住在那塊地的簡陋房子內：：大約是民國六十幾年的事，當時我問她，她說是她買的。」（同上卷五七、五八頁）證人即廖昌貴之妻丁○○○證稱：『該土地是我先生和涂福郎買的，系爭土地確實是我先生賣給丁○○○的沒錯」（一審卷三八九頁），證人邱李竹英證陳：「六十二年時丁○○○要賣土地蓋房子，就向我借錢十萬元」（一審卷一五０頁），即鍾熙胤之父鍾國善、妳鍾敏蘭亦均到庭證稱系爭土地確為被上訴人購買（一審卷一０一、一０二頁），而鍾熙胤係高中畢業，其時尚未滿二十歲，尚乏資力購產，徵之上訴人嗣為「被上訴人將系爭土地登記予鍾熙胤係贈與」之主張，亦足表示該地確非鍾熙胤出資所購，足認原告主張係其出資購買之情為真實。
㈡系爭土地由被上訴人出資購買，登記在鍾熙胤名下，是否即為贈與﹖就此，被上
訴人述稱：其為鄉村婦女，想將土地登記在已成年之鍾熙胤名下，避免鄉里說伊欺侮前妻之子（按：鍾熙胤乃被上訴人之夫鍾國善之其前妻所生）。據證人即鍾熙胤之父鍾國善證陳：當時鍾熙胤於新兵訓練中心，伊與被上訴人及女兒鍾敏蘭去會面，有當面告之，是要借他的名義為土地登記。證人鍾敏蘭證陳：當時被上訴人對鍾熙胤說，等二個弟弟成年後，再將土地過戶到被上訴人名下（一審卷一０一頁背面、一０二頁）。按依一般社會不動產土地贈與之經驗，通常會由受贈者保有權狀，並由其負擔爾後之稅賦等費用，及交付土地使用，此為常態。惟查，系爭土地上有門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之房屋（整編前為東寧路一─六號），鍾熙胤於七十三年九月八日與上訴人甲○○婚後，即遷出該地，此後即多次搬遷在同鄉各處租屋或借用房屋居住，該土地等之稅賦、水利會費均由被上訴人繳納，土地所有權狀及鍾熙胤就系爭土地的印鑑章亦均存放於被上訴人處，被上訴人則自購入後即居住該地迄今，有被上訴人提出之戶籍謄本、土地所有權狀、稅款繳納書、農田水利會徵收單、照片等件為證，並為上訴人所不爭。又上訴人甲○○因被告訴涉偽造文書案，於屏東地方法院檢察署檢察官偵查中亦陳：伊於七十三年間與鍾熙胤婚後，即未與被上訴人夫婦同住，對鍾熙胤名下有系爭土地伊亦不知，係被上訴人嗣欲拿伊兒子之印章，伊才去稅捐處查，始得知有此土地等語（一審卷四三一頁）。綜合上開情狀，顯示鍾熙胤雖登記為所有權人，惟其未曾以所有權之意思管領使用系爭土地，直至其亡故，其妻兒尚且不知其名下有此土地，綜合上揭之說明，要足認被上訴人出資購買系爭土地，登記放鍾熙胤名下，並無贈與鍾熙胤之情。
四、然被上訴人將所購之系爭土地，登記放鍾熙胤名下，渠等間究係成立何種法律關係？就此，被上訴人主張伊是將系爭土地借鍾熙胤之名為登記，在法律上是信託行為，因伊已終止該信託關係，故而請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊（本院八十九年三月十四日言詞辯論筆錄）。上訴人則以：被上訴人因為規避土地法第三十條之限制，始信託登記在鍾熙胤名下，為消極信託，乃脫法行為，難認合法有效云云抗辯。查：
⒈信託契約，乃信託人為達成一定經濟上之目的，將超過該目的之財產權移轉與受
託人，使其成為權利人，而約束受託人僅在該目的之範圍內，行使權利之契約（本院按：信託法係於八十五年一月二十八日施行，在此之前之信託固無信託法之適用，惟就該法公布前對信託之定義而言，與信託法第一條規定尚無實質上之差異），即受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極的管理或處分。是而並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託關係存在。本件被上訴人僅以其購買之系爭土地在名義上登記於鍾熙胤名下，鍾熙胤自始未負管理、處分之義務，該不動產之管理、使用、處分悉由被上訴人自行辦理，已如前述，則與信託契約之要件自有不符。
⒉按學說上所謂之消極信託，約有二類，一為因依法不得取得特定財產者，以他人
名義取得者之類，如土地法第三十條（八十九年一月修正前）造成之無自耕能力之買受人登記與有自耕能力者間關係是也，此應認為無效之契約。二為就特定財產法律對該人固無不得取得之規定，但為逃避強制執行或純粹隱藏或分散財產等目的，而以他人名義取得該財產（或移轉該財產與他人）而訂立契約之類。此類之契約宜視目的合法與否（或理由是否正當）而有不同之結果。就前者而言，即為逃避強制執行等不法目的，而與他方訂立所謂之消極信託，無論認係通謀虛偽意思表示，或詐害債權之行為，甚或認為脫法行為，可認係無效或得撤銷。惟後者之情形，即純粹基於隱藏或分散財產等合法目的，而與他方約定將須經登記之財產登記於他方名下（或由他方名義取得），至於該財產之管理，使用、處分，乃由該人自行為之，其非信託契約，亦無目的違反強制、禁止規定，或違反公序良俗諸情形，不發生無效之情形，此時自應依民法規定，定其效力。
⒊系爭二筆土地中之新埔段三六六號係建地，另筆三三五號為地目為「田」之農地
，則被上訴人購買該筆三三五號農地有無前述之因其無自耕能力依法不得取得，而借鍾熙胤名義取得之情形？查土地法第三十條於六十四年修正前原規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」（三十五年公布）六十四年七月二十四日修正為：「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」。為促進耕者有其田之實現，修正前後之意旨固無大異，惟先前之文字為「承買後」能自耕者，修正後之文字，則以「其承受人以能自耕者」規定之，即後者審核其是否有自耕能力以承受當時為準，二者在文義上仍有差異。固而在修正前始有「應由該管鄉鎮（區）公所或村里長出具保証書，保証承受人承受後自任耕作」、「縱令於蘇必昌在服役期間，為使該員退役後不致失業起見，其申請承受耕地之移轉登記，該管地政機關，應予照准」等地政登記之行政實務上諸舉措（見內政部五三．九．十九台內地字第一五四五０一號函、五九．四．二十三台內地字第三六一六九四號函），直至六五．一．二十六日內政部才以台內地字第六六四二一六號函謂『．．．此後凡聲請承購農地之當事人，應填具「申請書」由該管鄉鎮市區公所（農業主管單位）審查核定後，發給「自耕能力証明書」，再憑之辦理農地所有權移轉登記』，亦即因在此背景下，鍾熙胤始能於甫滿二十歲且係在服兵役期間（按鍾熙胤係000年0月00日生，六十二年八月二十五日入伍），於六十二年十月二十二日以買賣為原因，就系爭包括農地在內之二筆土地為所有權之移轉登記。而被上訴人於婚前原即住於內埔鄉，其戶籍登記除戶簿上之行業欄記載為「農業」，職業欄記載為「佃農」，四十五年間結婚後，五十四年加入台灣省青果合作社會社員及農會會員，六十二年九月即遷入系爭土地並從事農務等情，有被上訴人提出為對造所不爭之除戶登記謄本、台灣省高雄青果運銷合作社高果合果內字第一０六九號社員証、股票、內埔地區農會會員証明、及村、鄰、長及四鄰出具之証明書為証（本院卷九四、一０七、一０八、一０九、一一一頁），其於六十二年間符合「承受後能自耕」之情狀，顯然強過於六十二年九月前當時戶籍登記簿上載其職業為學生，而實際於六十二年八月間入伍服兵役之鍾熙胤，足徵被上訴人購買系爭土地登記鍾熙胤名下，要無因其不符承受後能自耕之要件，不能取得系爭農地，而借有自耕能力之鍾熙胤名義取得之消極信託情形。
⒋按就訴訟事件之權利義務，即法律關係之發生、變更或消滅之陳述，即民事訴訟
法第一九三條所指之「法律上陳述」，此非經當事人陳述，固不得採為裁判基礎，惟其和與事件有關的法規之解釋及如何適用之陳述，即「法規適用之陳述」不同，後者法院應依職權為法律之適用，不受當事人就此陳述之拘束。本件上訴人已清楚表明其請求之原因事實，謂係借上訴人之被繼承人鍾熙胤名義為「信託」登記，該「信託」已經終止，而請求鍾熙胤之繼承人即上訴人移轉系爭土地。其就本事件權利義務之發生，消滅已為事實上及法律上陳述，至於其與鍾熙胤間究係成立如何之契約，該契約被上訴人以信託契約名之，乃其就法規適用之陳述，本院不受該陳述之拘束，仍應依職權為該契約法律適用之定性。如前所述，被上訴人並無因依法不得取得系爭土地始籍鍾熙胤名義取得，或為逃避強制執行目的而為，而係恐遭流言議論等單純諸目的，而借名登記，其目得無違強制、禁止規定或有悖公序良俗，其原因不能謂非正當，不發生無效之情形。本件純粹借名登記，依訂約當時具體之情形觀察，固非信託契約，惟解釋當事人意思表示之真意，應認係被上訴人為使其出資買受之系爭土地以買賣為原因移轉登記與鍾熙胤名下，而管理使用、處分等權，仍悉由被上訴人自行辦理為目的之無名契約，所着重的乃當事人間之信任關係，其並無不法，理由正當，應屬合法有效之契約，其當事人間之互信性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因被上訴人就法規適用之陳述有誤（即將該契約名之為信託契約），而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。
⒌按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。委任關係，因當事人一方死亡：：
而消滅，民法第五四九第一項、第五五０條前段分別定有明文。據証人鍾國善証陳：「我太太於鍾熙胤過世（本院按：八十二年七月二十三日歿）前二、三天告訴鍾熙胤要終止信託關係，要辦手續，但鍾熙胤說等較閒時再辦」，鍾敏蘭証陳：「原告（被上訴人）於八十二年對鍾熙胤說要終止信託關係時我有在場」（一審卷一０一頁背面、一０二頁），足認被上訴人以伊與鍾熙胤所訂之上開契約關係已於八十二年七月間終止之主張，堪信真實。則鍾熙胤於契約終止後，未及將系爭土地移轉返還被上訴人即殁，上訴人為鍾熙胤之繼承人，並均已以繼承為原因，繼承登記系爭土地應有部分每人各三分之一，有各該土地登記簿謄本可稽。又系爭土地中之三六五號雖係農地，惟依八十九年一月二十六日公布之土地法，其已刪除第三十條私有農地所有權移轉其承受人以能自耕者為限之規定，上訴人以被上訴人迄今仍未能取得主管機關核發之自耕能力証明，不得請求移轉該農地之抗辯，自非足採。
四、被上訴人與上訴人之被繼承人鍾熙胤間所訂之借名登記契約固非信託契約，惟仍屬合法有效之無名契約，該契約既業經終止，從而被上訴人請求上訴人將系爭登記在上訴人三人名下應有部分每人各三之一之土地所有權移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨，乃執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 江幸垠~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 馬蕙梅
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