臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第四四六號
上 訴 人 臺灣育樂設備股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李宗輝律師被 上訴人 簡仁義即上仁工程行 住高雄縣鳳山市○○路○○○號訴訟代理人 黃璽麟律師
洪耀臨律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二三五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
二、陳述：㈠被上訴人所提出據以主張兩造工程合約成立之文件，為上訴人傳真與被上訴人之
工程合約書而已，就此於法律效果上，最多僅止於要約而已，上訴人並未收到被上訴人之承諾通知，故兩造工程合約並未成立。
㈡尤其，依上訴人傳真與被上訴人之合約書第七條內容載明：「本合約正本乙式二
份，甲乙雙方各執一份」，然迄今兩造並未簽訂合約正本，更足證明被上訴人並未依法為承諾之通知，兩造既未就工程合約互相意思表示一致，因此兩造間之工程合約並未成立。
㈢又按舉證責任分配之法理，前開工程合約被上訴人已向上訴人為承諾之事實，屬對被上訴人有利之事實，就此事實，應由被上訴人加以舉證證明。
㈣高雄市政府八十九年四月二十七日函覆之文件中第十號及第十一號單價分析表中
均包括彈性地板，該彈性地板每平方公尺之單價分別為五一四點四三元及四四五點八四元及ＰＵ黏著劑三四點三元，就此並不包含在被上訴人施作範圍，此參以傳真之工程合約書第二條所載之施作項目即明，若將此部分扣除，則每一平方公尺如以一一００元計價，則超出工程承包單價甚多，上訴人原以為面積不大，故於傳真工程合約有單價偏高之記載，嗣發現面積很大，在被上訴人尚未為承諾之通知前，即向被上訴人表明單價太高，不能按傳真文件計價，故據此亦足證明兩造之合約尚未成立。
㈤又兩造之工程合約並未成立，已如前述，被上訴人雖事後有於系爭之部分工地施
作工作，就此應依無因管理之法律關係請求始屬正當。乃其依契約關係請求，為無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。「民法第一百五十三條第一項定有明文。本件上訴人自認系爭「承包工程合約書」為其所傳真予被上訴人，而上訴人於上開工程合約書上並蓋有大小章（即公司及負責人章），並以傳真方式告知被上訴人契約之內容，而被上訴人於傳真稿上用印並回傳予上訴人，雙方已意思表示一致至為明顯，上訴人空言合約並未成立云云，顯與事實不符；又上訴人主張並未收到被上訴人承諾之通知云云，雖拒絕提出所收到被上訴人回傳予上訴人之傳真文件，然由上訴人分別引領被上訴人工程地點並兩造合約書第七條雖載明：「本合約正本乙式二份，甲乙雙方各執一份」，然查，契約之成立以意思表示合致即為已足，並不以正本之製作為生效要件，契約之正本僅為證明契約關係存在之一種證據方法而已，上訴人既已認傳真文稿之內容確為其所傳真，而被上訴人又確實依據上訴人之引領而完成工程，已足以證明契約之成立生效，契約正本之是否製作，實非要件。
三、証據：除援用原審立証方法外，另再提出傳真合約一份。
丙、本院依職權再訊問証人月秀品，並向高雄市政府函查上訴人承攬系爭工程單價。理 由
一、被上訴人主張：兩造於八十七年四月二十二日訂立承包工程契約，由被上訴人承作上訴人向高雄市政府所承攬之「高雄市公園綠地兒童遊戲場遊具增設工程」之北、中、南第一期地坪工程，約定工程單價依每平方公尺新台幣（下同）一千一百元，並於完工後依實際數量辦理驗收，嗣伊計有二苓一一兒一五等十四處公園共完成面積合計為一０九一．五六平方公尺，詎上開工程第一期早已驗收完畢，上訴人竟拒付工程款，爰提起本訴，請求上訴人給付一百二十三萬五千八百五十元及遲延利息之判決。
二、上訴人則以：兩造就系爭工程之承攬，並無互為意思表示一致，契約未成立，是而縱被上訴人完成該工作，亦不能依契約關係對伊請求承攬報酬等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十七年四月二十二日訂立契約，由被上訴人承作上訴人向高雄市政府所承攬之「高雄市公園綠地兒童遊戲場遊具增設工程」之北、中、南第一期地坪工程，約定工程單價以1100＼㎡實做數量結算，並於完工後依實際數量辦理驗收等情，業據其提出「承包工程合約書」一份為證。上訴人對上開文書之真正亦自承無訛，而以該文書僅係伊傳真予被上訴人之要約而已，伊未獲被上訴人承諾，故承攬契約尚未成立等語抗辯。是兩造之爭點為：以上開「承包工程合約書」為內容之契約，是否有效成立，即兩造間是否有系爭工程之承攬關係存在？經查：
㈠據証人月秀品証陳：被上訴人在一審提出之「承包工程合約書」之傳真文件係被
上訴人在伊家中傳接的，因上訴人向來都雇用伊之怪手（挖土機），故而囑託伊幫忙找模板包工，伊乃介紹被上訴人給上訴人，當天是上訴人先傳真一份合約過來，被上訴人看了以電話連絡後，修正內容回傳，上訴人再將修正完畢之合約傳真過來，被上訴人看了同意就蓋章回傳（本院卷六一至六三頁）。核其所証內容及經過，與被上訴人提出經上訴人自認為真正之二份傳真「承包工程合約書」之傳真日期，其中一份為八十七年四月二十二日十七時四十分（本院卷六十六頁）、一份為同日十八時十分（原審卷第六、第七頁），及二次傳真文件均列七條約定，其中第一份文件與第二份文件僅第二條、第六條有所修正，餘皆相同，所顯示兩造間確有彼此搓商、修正合約內容之情形相符，足認月秀品所証之情為真實，兩造即係以後一文件為合約之內容。該文件上既蓋有上訴人所不爭之被上訴人公司及負責人印章，被上訴人於收到文件後就內容為修正後回傳，再由上訴人依修正內容打字，並蓋用印章再傳送予被上訴人，經被上訴人審閱後同意，遂蓋用印章傳回上訴人；兩造就該契約足認已互相表示意思一致。上訴人以伊未收到被上訴人承諾，契約尚未成立云云，要無可採。
㈡又上訴人以：依該合約書第七條載明：「本合約正本乙式二份、甲乙雙方各一執
一份」，然兩造迄今未訂合約書正本，足証契約未成立云云抗辯乙節。查系爭工程承攬契約，並非要式契約，契約書之製作，僅係作為契約關係存在之一種証據方法而已，兩造就承攬工作之範圍、內容、單價、付款條件均已議妥，已如前述，則承攬契約已有效成立，上訴人執未另行製作正本抗辯契約不成立，自非可採。
㈢另上訴人以：伊以一平方公尺一一００元計價轉包予被上訴人（一部分之次承攬
），則不符其向高雄市政府之承攬工程利益，伊原以為面積不大，故而於上開傳真合約有該價格偏高之記載，嗣發現面積甚大，在被上訴人未承諾前，即已向被上訴人表明不能按傳真文件記載計價云云。惟就其主張在被上訴人未承諾前，其即已向被上訴人撤回價格之要約乙節，未據上訴人舉証以實其說，空言抗辯，亦無足採。其既與被上訴人約定高雄市公園綠地兒童遊戲場遊具增設工程之北、中、南區第一期地坪工程，並依實作數量結算，範圍已臻明確。至於價格是否符合上訴人承攬系爭工程之利益，乃上訴人依其原先評估應自行考量之問題，不能以此作為兩造成立契約與否之論據。另其指摘工程是被上訴人強行施作云云，查上訴人系向高雄市政府承攬高雄市公園、綠地、兒童遊樂場遊具增設工程（北、中、南三區），將第一期地坪工程中之一部分項目轉包予被上訴人施作，其工作地點共有數十處（按：被上訴人實際施作其中之十四處），如非上訴人同意，並為之引領及指示，被上訴人如何施作？是上訴人所辯是情，核不足取。上訴人於被上訴人施作如附表所示中區其中之六處、南區其中之八處地點後，即表示以每坪一一００元計價過高，不再讓被上訴人就中區、南區所餘各處及北區全部再行施作，惟被上訴人提起本訴所請求者，乃其施作之十四處，並不包括經上訴人終止後之各工程，上訴人自不得執此拒絕支付已完成部分之報酬。
四、被上訴人所施作完成之十四處，面積合計一０九一．五元平方公尺，已據証人簡福順、月秀品證稱：「我有去做照片上所示之十四個公園處施工過，我是做怪手的工作」、「我有去照片上所示之十四個公園處施工過，我的工作是灌漿及舖設混凝土」，證人即系爭遊具增設工程之監工人員楊坤山証陳「我在三民二號公園看過簡 義請下包商在現場測量。」該地坪工程並業經工程材料驗收並試驗合格，亦有高雄市政府養工處檢送各項資料復知無訛。上訴人在原審雖以被上訴人所作之排水未做好，伊嗣找了萬寶旺公司來完成，惟未能舉証証明（按：上訴人於本院嗣亦捨棄此部分之主張），上訴人自不得執此為由，拒絕給付報酬。依兩造所訂工程合約第六條約定：「付款條件：驗收後乙方（上訴人）應於當月十日前既送帳單及發票（稅外加）請款，甲方（被上訴人）應於二十五日付款」，又行政院七十五年一月二十日臺七十五財字第一二七九號函所定：「七十四年十一月十五日修正公布之營業稅法定自七十五年四月一日起施行，稅率定為百分之五。」則依兩造所定每平方公尺一一００元計算，上訴人應給付之承攬報酬為一百二十萬零七百一十六元，加計百分之五營業稅，則應付之金額計為一百二十六萬零七百五十一元五角。至於合約第五條約定「施工完畢，會同高雄市政府養工處第二科之監工單位驗收，清點數量及規格確認無誤方為合格」。查該條約定之規範目的乃係為確定被上訴人所施作之地坪工程確符合約定，而非著重於上訴人會同驗收之「行為」，如前所述，包括本件十四處之高雄市公園綠地兒童遊戲場遊具增設工程已於八十七年十一月十日驗收完畢，其中之地坪工程亦早經工程材料試驗合格，被上訴人未會同驗收無論是因上訴人未予通知所致，均不影響被上訴人施作之工程業經驗收合格之事實，依約上訴人給付工程款清償期於八十七年十一月二十五日即已屆至。
五、從而，被上訴人請求上訴人給付承攬報承一百二十六萬零七百五十一元八角及自起訴狀繕本送達以後之八十八年四月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請酌定相當數額，宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三 日~B法院書記官 馬蕙梅
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