臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第四六七號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號訴訟代理人 許明德律師
吳芝瑛律師鄭勝智律師右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十二日臺灣屏東地方法院八十七年訴字第九九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。而行使權利，履
行義務，應依誠實及信用之方法，民法第一百四十八條定有明文。被上訴人提起本件訴訟已損害上訴人之基本權益，且違背誠實與信用之原則，應屬權利濫用。
㈡上訴人實有遺眷之合法身份地位。在被上訴人未核准之前，上訴人合法權益應
受法律保障，且應視為合法契約之延續或繼續。上訴人使用系爭土地，自有合法正當之權源，並非違法使用。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：行政院國軍退除役官兵輔導委員會八十八年九月三十日（八八）輔肆字第一七五九號函及行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場八十八年十一月二十五日屏農產字第一六０二號函各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：與原判決記載相同，茲引用外。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號面積四一二四平方公尺、同地段七九二之一地號面積三○一三平方公尺，及同地段七九二之二地號面積一二七九平方公尺等三筆土地（下稱系爭土地）係屬國有，由伊管理。詎上訴人自八十年九月十九日起無權占用系爭土地，於其上蓋有建築物、工作物、種植花草樹木，並堆盆裁、石塊等物。爰依民法第七百六十七條所有權之作用，求為命上訴人拆除地上物，將土地返還伊，並依不當得利之法律關係，返還伊自八十一年二月十五日起至交還土地之日止，按系爭土地申報地價百分之五計算之損害。（按原審判命上訴人應將系爭土地上如原判決附圖所示Ｂ部分面積二五九平方公尺之石柱蓋塑膠採光罩、Ｄ部分面積九七五平方公尺之石柱蓋黑網、Ｆ部分面積五六四平方公尺之鐵架蓋石棉瓦等地上物拆除，並將上開地上物坐落土地及如原判決附圖所示Ａ部分面積三八六五平方公尺、Ｃ部分面積二○三八平方公尺、Ｅ部分面積七一五平方公尺土地交還被上訴人。及上訴人應給付被上訴人新台幣二十五萬二千七百三十六元及自八十六年一月一日起至交還土地日止按年給付被上訴人新台幣五萬八千九百十二元，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服。）
二、上訴人則以：伊先前於臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第七六五號確認繼耕權存在事件雖受敗訴判決確定，惟該判決所依據之命令即舊作業要點業經司法院大法官會議釋字第四五七號解釋認定為違憲，即不能據上開判決認定伊為無權占有；又兩造間之權利義務關係，係依作業要點內容所成立之無名契約，伊依作業要點所生之契約上權利，即得占有使用系爭土地，並非單純為民法上之使用借貸關係而已，此由場員耕作若干時日後可放領配耕之農地即可明瞭。況無論新舊作業要點，其對象均是場員遺眷本人，故無論場員與被上訴人間之法律關係為何，均不影響場員遺眷依新舊作業要點申請繼續耕作之權利。且依作業要點之規定，對符合資格之場員遺眷不僅不得拒絕其申領繼耕，亦不得在無違反規定之情形下，任意予以收回，否則即無由達成照顧場員遺眷之政策目的。伊亦已依新作業要點提出申請，惟據該要點之規定，須有自耕能力證明書，惟自耕能力證明書之取得須被上訴人發給配耕證明，而被上訴人拒絕發給，被上訴人之行為應屬故意以不正當之行為阻止條件之成就，視為條件已成就；況被上訴人拒絕發給配耕證明，無非係在損害伊之繼耕權，應屬權利濫用，被上訴人自應協助伊完成申請繼耕；再者，伊自七十一年能即在系爭土地從事花卉盆裁種植，並已於八十七年十月二十八日與夫離婚，前配偶之所得不應與其所得合併計算，且花卉盆栽之種植亦屬農業耕作，榮華花園之營利登記亦早於八十五年間即已撤銷，伊符合申請繼耕之要件等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭三筆土地係屬國有，由被上訴人管理，配耕給上訴人之被繼承人藍藻善占有使用，嗣藍藻善於八十年九月十八日死亡，被上訴人於八十年十一月二十二日以（八十）屏農產字第一七六九號函及於八十一年一月十五日以存證信函通知上訴人表示終止使用借貸關係收回系爭土地等事實，為上訴人所不爭執，並有臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第七六五號卷附之八十年十一月二十二日（八十）屏農產字第一七六九號函及屏東八支局郵局第五號存證信函可憑（見該卷第八一、八二頁），堪信為實在。又上訴人於系爭土地上建築如原判決附圖所示Ｂ部分面積二五九平方公尺之石柱蓋塑膠採光罩地上物，Ｄ部分面積九七五平方公尺之石柱蓋黑網地上物及Ｆ部分面積五六四平方公尺之鐵架蓋石棉瓦地上物，並使用Ａ部分面積三八六五平方公尺，Ｃ部分面積二○三三八平方公尺，Ｅ部分面積七一五平方公尺土地作為栽種花卉盆栽之用等事實，亦據被上訴人提出地籍圖、照片十一幀為證，且為上訴人所自認，並經原法院會同屏東縣潮州地政事務所人員至現場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及現複丈成果圖在卷足稽，堪認被上訴人主張系爭土地現為上訴人占有使用為真實。雖上訴人辯稱其係本於繼耕權而占有使用系爭房地，並非無權占有云云，經查：
㈠上訴人辯稱：
臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第七六五號、臺灣高等法院八十三年上字第一○五四號、最高法院八十四年度台上字第一八一號民事判決雖認其就系爭土地無繼耕權存在，惟上開確定終局裁判適用之命令即被上訴人所頒「各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」（下稱舊作業要點），業據大法官會議釋字第四五七號解釋宣告違反憲法第七條規定之男女平等原則，從而，即不能以上開判決認定上訴人無權占有云云，查：
⒈按行政國軍退除役官兵輔導委員會（即被上訴人）於六十九年七月十一日發布
之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，係國家為因應政府遷台初期客觀環境之需要，安置國軍退除役官兵，照顧此等有眷榮民之生活，經由被上訴人將所經營之國有農場耕地配予榮民耕種，乃對榮民所採之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。使用借貸為無償契約，屬貸與人與借用人間之特定關係。配耕榮民死亡或依借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理使用，司法院大法官會議著有釋字第四五七號解釋可供參照。又借用人死亡，貸與人不欲其繼承人繼續使用借貸者，既不能以法律強其繼續，即應認其有終止契約權，此為民法第四百七十二條立法意旨所在，故該條第四款規定，借用人死亡者，貸與人得終止使用借貸契約。查上訴人之被繼承人藍藻善生前經被上訴人配耕系爭土地，其與被上訴人間之法律關係，依上開司法院大法官會議釋字第四五七號解釋，係成立使用借貸之法律關係，嗣藍藻善於八十年九月十八日死亡，被上訴人並於八十年十一月二十二日以（八十）屏農產字第一七六九號函及於八十一年一月十五日以存證信函通知上訴人表示終止使用借貸關係收回系爭土地等事實，已如前述，是依民法第四百七十二條第四款規定，被上訴人與藍藻善間之使用借貸關係業已消滅，應堪認定。
⒉又司法院大法官會議釋字第四五七號解釋認為：「上開房舍土地處理要點（即
舊作業要點）第四點第三項：『死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利』，其中規定限於榮民之子，無視其有無謀生能力及輔導必要，又不問結婚與否，均得繼承其權利。姑不論農場耕地之配耕可否作為繼承之標的，竟僅以性別及已否結婚，對特定女性為差別待遇，與男女平等原則有違」，換言之，上開解釋係認為舊作業要點規定得繼耕者限於榮民之子應屬違憲，而關於作業要點基於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，應考量眷屬之範圍，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要等，並未認為凡場員之遺眷均得繼耕農場耕農地。是上訴人據司法院大法官會議第四五七號解釋主張其占有使用系爭土地非無權占有云云，即不足採。
㈡上訴人又辯稱兩造間之權利義務關係，應係依作業要點（無論新舊）之內容所成
立之無名契約，上訴人依作業要點所生之契約上權利，即得占有使用系爭土地，並非單純為民法上之使用借貸關係而已，伊既依作業規定申請繼耕使用，即非無權占有，云云。經查被上訴人與藍藻善間配耕農場耕地之關係為使用借貸關係，已如前述，因使用借貸關係為無償契約，屬貸與人與使用人之特定關係，為個人專屬權，應不得繼承。雖被上訴人之舊作業要點規定：「死亡場員之遺眷，如改嫁他人而無子女者，或僅有女兒，其女兒出嫁後，均應無條件收回土地及眷舍」，乃被上訴人在一定條件下自願不行使民法第四百七十二條第四款之使用借貸關係終止權，而新作業要點則係規定在一定條件下，配耕場員死亡後得由其遺眷申請繼耕，是農場耕地並非於配耕場員死亡時即當然由其繼承人繼承，而係由已故配耕場員之繼承人提出申請，為成立使用借貸契約之要約，於被上訴人衡酌其是否符合繼承要件，經被上訴人承諾者，雙方始成立新的使用借貸契約關係。至於舊作業要點約定場員耕作若干時日後得申請放領，乃借貸關係存續期間，被上訴人同意將土地所有權放領與現耕場員之優惠措施，對於原存在之使用借貸關係不生影響。是上訴人上開所辯，亦不足採。
㈢上訴人另辯稱舊作業要點違反男女平等原則部分，既經認定違憲，則其早於八十
一年間即已依舊作業要點提出繼耕申請，復於八十八年一月間依新作業要點提出繼耕申請，是其非無權占有云云，查被上訴人與藍藻善間之使用借貸關係已因藍藻善死亡經被上訴人終止而消滅，該使用借貸關係即已歸於消滅，已如前述，雖上訴人已提出申請，然新作業要點規定場員遺眷申請繼耕者，須具備下列條件：⑴申請人必須為亡故場員之配偶、已成年之親生子女、或在民國七十八年一月十
一日前完成戶籍登記之已成年養子女；⑵申請人需具有自耕農身分；⑶申請人除從事農業生產外，須無其他任職；⑷申請人全戶（含配偶）綜合所得總額（不包括配抉地營業所得）需不得超過該年度基本工資，特別列舉申請繼耕者所須具備之要件，足見繼耕之申請特別注重申請人之範圍、能力及資格，惟並未具體表示使用借貸契約之內容，是該作業要點應屬要約之引誘，而上訴人提出申請即屬要約，在被上訴人未為承諾前，兩造間並未成立任何債之關係，故上訴人辯稱其提出繼耕申請即非無權占有系爭土地云云，亦不可採。
㈣又上訴人辯稱依被上訴人新作業要點規定，場員遺眷申請間接安置須具有自耕農
身分，而自耕能力證明書係由鄉公所核發，上訴人於八十八年一月間，即向屏東縣內埔鄉公所申請核發，惟內埔鄉公所以上訴人未能提出被上訴人屏東農場發給之配耕證明書，未予核發自耕能力證明書，上訴人因而轉向被上訴人屏東農場申請配耕證明書，以具備文件向內埔鄉公所申請自耕能力證明書，惟被上訴人竟不予核發。被上訴人故意以不發給上訴人配耕證明之方式，以妨礙上訴人取得自耕能力證明，以達成排拒上訴人申請繼耕之目的，顯係故意以不正當之行為阻止條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，自應視為條件已成就，亦即兩造間閼依新作要點所成立之契約，即因而生效云云。按民法第一百零一條第一項所謂條件，係指當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅的一種特別生效要件，然被上訴人新作業要點規定申請人須具備自耕農身分，乃對於申請人之資格予以限制，應屬契約成立要件之約定，而非生效要件，亦即並非民法第一百零一條第一項所規定之條件，故上訴人此部分所辯尚無足採。
㈤至上訴人辯稱被上訴人拒絕發給配耕證明之不正當行為，其目的在損害上訴人之
權益，應屬權利濫用云云。查自耕能力證明書之申請人，須為有現耕農地或喪失原耕農地未滿五年者，而所謂有現耕農地者，係指：⑴申請人所有之農地，無出租或委託經營之情事；⑵申請人訂有三七五租約、經法院公證之耕地租約、公有耕地租約或備查有案之委託經營契約之農地，在一年以上者；⑶申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血親、兄弟姊妹、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女所有之農地，於共同生活戶之期間應有六個月以上，自耕能力證明書之申請及核發注意事項第五條第一項、第六條第一項分別定有明文，然上訴人使用系爭土地，並不符合上開現有耕地之要件，自未具備申請自耕能力證明書之資格，況被上訴人與藍藻善間之使用借貸關係已於八十一年間終止，而被上訴人又未將上開土地配耕給上訴人耕作，既無配耕之事實，被上訴人當然得拒絕發給上訴人配耕證明，是上訴人上開辯稱被上訴人濫用權利云云，亦屬無據。
四、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。查上訴人無權占有系爭土地，已如前述，被上訴人本於所有權作用，請求上訴人將系爭土地上如原判決附圖所示Ｂ部分面積二五九平方公尺之石柱蓋塑膠採光罩，Ｄ部分面積九七五平方公尺之石柱蓋黑網，Ｆ部分面積五六四平方公尺之鐵架蓋石棉瓦等地上物拆除，並將上開土地及如原判決附圖所示Ａ部分面積三八六五平方公尺，Ｃ部分面積二○三八平方公尺，Ｅ部分面積七一五平方公尺土地交還，自屬可採。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。本件上訴人既無權占有系爭土地，則其係無法律上之原因占有系爭土地，而受有相當於租金之利益，並致被害人不得使用系爭土地，而受有相當於租金之損害，故被上訴人請求上訴人自八十一年二月十五日起即被上訴人發存證信函通知收回土地後一個月起至交還系爭土地日止相當於租金之損害金，自屬可採。又按土地法第一百十條第一項係規定耕地租用之地租不得超過地價百分之八，所謂地價係指法定地價，而所謂百分之八，係指最高額為百分之八，並非定須為百分之八。本件損害金之金額，被上訴人請求依據土地法第一百十條之規定按申報地價百分之五計算，爰審酌系爭土地地處偏僻，地目旱，耕作之經濟價值不高，是被上訴人之請求應屬可採，而系爭土地之法定地價即申報地價於八十一年二月十五日起至八十二年十二月三十一日止為一百一十元，八十三年一月一日起至八十五年十二月三十一日止為一百三十元，八十六年一月一日起迄今為一百四十元，有被上訴人提出之土地地價表在卷可按，故被上訴人請求之損害金金額應以八十二年二月十五日起至八十五年十二月三十一日止，共二十五萬二千七百三十六元，〔即（110元×（4124+3013+1279）×0.05×（1+320/365）+（130元×（4124+3013+1279）×0.05×3=252736元，元以下四捨五入〕，自八十六年一月一日起至上訴人交還土地之日止按年給付被上訴人以五萬八千九百十二元為適當〔即140元×（4124+3013+1279）×0.05=58912元〕， 超過此部分之請求，即無可採。
六、綜上所述，被上訴人依據所有物返還請求權之規定，請求上訴人將系爭土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積二五九平方公尺之石柱蓋塑膠採光罩、Ｄ部分面積九七五平方公尺之石柱蓋黑網、Ｆ部分面積五六四平方公尺之鐵架蓋石棉瓦等地上物拆除，並將上開地上物坐落土地及如原判決附圖所示Ａ部分面積三八六五平方公尺，Ｃ部分面積二○三八平方公尺，Ｅ部分面積七一五平方公尺土地交還被上訴人，及本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付二十五萬二千七百三十六元及自八十六年一月一日起至上訴人交還土地日止，按年給付五萬八千九百十二元，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日~B法院書記官 周能智
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