臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第四七四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施秉慧律師
焦文城律師張清富律師被上訴人 乙○○ 住訴訟代理人 張賜龍律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年九月八日臺灣高雄地方法院八十八年附民字第四六五號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭移送（八十八年度附民上字第七八號），本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元，及自民國八十九年一月廿八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣陸拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元為上訴人預供擔保後，免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）九百萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔為假執行之宣告。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠按〔因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良
風俗之方法，加損害於他人者，亦同。〕，民法第一百八十四條定有明文。查被上訴人連續以強暴脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑四月等情，業有 鈞院八十八年度上易字第一九五四號刑事判決可証，被上訴人明知上訴人與蔡翼同之契約約定，雙方將於系爭土地上興建廠房，故意以妨害上訴人及蔡翼同進入系爭土地之方式，侵害上訴人之權利屬實，依民法第一百八十四條之規定，應對上訴人負損害賠償責任甚明。
㈡查上訴人與蔡翼同於八十七年十月十四日訂立租約，租賃期間自八十八年一月一
日至九十一年十二月三十一日止，詎料上開廠房於八十七年十一月廿一日發生大火，廠房付之一炬，經上訴人與訴外人蔡翼同協商，雙方於八十七年十二月訂立協議，確認上訴人為建物出資人、起造人、建物所有權人。蔡翼同同意由上訴人領取保險理賠金，以實際領取金額為前項興建廠房之工程款，上訴人將興建廠房及代為領取保險理賠金事宜，委由蔡翼同辦理。廠房興建期間為自建造執照核准後三個月，興建期間上訴人不收取租金或任何使用費，自上開興建期間屆期，起算租賃期間，租賃期間訂為五年，第一年每月租金為廿萬元，第二年至第三年每月租金三十萬元．．．。蔡翼同領取保險理賠金六百八十三萬二千四十五元，並與昱輝工程公司訂立工程合約書，惟因被上訴人連續阻撓施工，將廿尺貨櫃吊往該地之出入口放置，阻礙所有施工必要之工程車輛、人員進入，致工程無法繼續進行，因而導致蔡翼同於八十八年六月十四日以第三九六七號存証信函稱〔台端之胞弟乙○○屢以其為前揭土地之所有人為由，阻擾工程之進行，經向 台端反映上情，迄未獲解決，今工程因乙○○之阻撓致無法進行，本人不得已，已於昱輝工程有限公司終止雙方間之承攬關係；終止 貴我雙方間之上開協議〕等語。
上訴人因被上訴人之侵害行為，導致協議因而終止，至少受有下列損失：
⑴租金之損失：被上訴人之阻撓行為，經上訴人於八十九年八月三日以第六三二號
存証信函催告後，上訴人於同年月六日僱工將貨櫃搬遷，是被上訴人之侵權狀態終止時點為八十九年八月五日，依協議第一年每月租金廿萬元，第二年至第三年每月租金三十萬元，可計算上訴人所受之租金損失為第一年（八十八年五月至八十九年四月），每月廿萬元，共計二百四十萬元；第二年（八十九年五月至八十九年七月），每月三十萬元，共計九十萬元，合計租金損失三百三十萬元。
⑵興建期三個月之損失：依協議書第三條約定廠房興建期間為三個月，因被上訴人
之阻撓無法興建，日後重建，亦至少需三個月興建期，致受有相當租金利益之損失，以每月最低廿萬元計算，合計為六十萬元。
⑶廠房之損失：查保險理賠金六百八十三萬二千四十五元係屬上訴人所有，因與蔡
翼同協議，由其領取供興建廠房，而依協議書第三條約定保險理賠金不足支付工程款部分由蔡翼同負擔，惟因被上訴人之阻撓施工而終止協議，致廠房未能興建，上訴人無法取得依協議書本可取得之廠房，故受有廠房工程造價八百四十萬元之損失。
⑷合計上開損失為一千二百三十萬元，上訴人僅請求賠償九百萬元。
㈢被上訴人略以：⑴被上訴人對系爭土地有三分之一之共有權利，將三分之一土地
之土地圍起，係為保障自已權利，而非妨害上訴人之權利行使，並以陳慶鐘、林陳月、陳英喜、陳正華等証人之証詞、及聲明書、協議書為証。⑵租金損失部分：系爭租約業經終止而不存在，則應無租金損失之問題。⑶興建期三個月租金之損失部分：依照租約如果請求三個月以外之租金，就不能再請求這三個月，這是租約約定之內容，上訴人二項請求顯與租約約定不符。⑷房屋損失部分：房屋之利益與租金之利益係屬同性質，不能重複請求。⑸上訴人縱有損失，惟上訴人對於系爭土地僅有三分之一之權利，也僅能請求三分之一之損害額。惟查：
⑴被上訴人妨害行使權利致侵害上訴人權利之事實，業經刑事判決確定，被上訴人既有妨害權利行使之事實，自已構成侵權行為。
⑵所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，民法第七百六十
五條定有明文，被上訴人雖主張伊有三分之一共有權，惟被上訴人〔現非〕系爭土地〔登記所有人〕，亦非〔登記共有人〕，對於系爭土地實無任何權利足資主張甚明，何能對於法律所保障之上訴人所有權之行使加以妨害。
⑶按〔不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
。〕，民法第七百五十八條定有明文，又〔訟爭房屋，被上訴人既係購自日產清理處，自屬依法律行為而取得，倘未辦理所有權移轉登記，不能徒憑一紙日產權移轉証明書，即認其業已取得訟爭房屋之所有權。〕，最高法院著有八十年台上字第一三一七號判例可資參照。被上訴人固以証人陳慶鐘等人証言、聲明書、協議書等証據，主張有三分之一之共有權利，惟現土地所有權既登記為上訴人所有，則被上訴人於未變更登記為共有權人前，對於系爭土地無絲毫權利可資主張，不論被上訴人主張根據為何，果為真實，被上訴人至多僅有〔請求上訴人將系爭土地移轉登記為共有之權利〕，在登記完畢之前，被上訴人仍無任何權利可資主張，否則，任何人均得以自行書立文書之方式，無視前揭登記之規定，即可主張對於他人之不動產主張所有權，而不須經由法院裁判及地政機關之登記，即可自行使用收益，置民法登記生效要件及實際登記所有權人權益於不顧。
⑷況被上訴人所提出之聲明書、協議書，及証人陳慶鐘等人所為陳述顯與事實不符
，且屬圖得本身利益之附和之詞，自無足採。又被上訴人所提出之協議書內容，雖就上訴人名下所有之土地加以處分，然簽名欄並無上訴人本人簽名，換言之，上訴人即系爭土地所有權人對此協議並未同意而未達成協議，該協議本不生效力，上訴人亦不受拘束，僅以此協議書，自無從生變動單獨所有權為共有之效力。，而觀諸系爭土地中、翁公園段四○三四號之土地本即係由上訴人所有之數筆舊土地於五十六年後重劃而產生之數筆新地號土地，則五十六年間，該筆地號土地尚未存在，如何能由上訴人之父陳泰平向他人購得此筆土地，並信託登記在上訴人名下，足見上開協議書所載〔民國五十六年六月間，甲方購買上述土地時，將翁公園段四０三三號登記為本人所有，四０三四號登記為長子甲○○所有〕，顯與事實不符，益証係被上訴人為瓜分上訴人財產而自行書立，自無足採。再者，上開協議書內容，凡到場簽署協議者，莫不均霑受有巨額利益，財產可大幅增加，而未到場者均一無所獲，甚至名下財產遭瓜分處理，直可依〔坐地分贓〕加以形容，若承認此自行協議之效力，不啻肯認任何人均得擅自對於他人名下財產加以處分，且系爭土地已登記於上訴人名下達三十年之久，實際上亦均由上訴人占有使用，若果如被上訴人所稱共有權利遭侵害，何以自登記時起，歷經三十年均未見被上訴人出面主張，況証人陳慶鐘雖供稱依上開協議書，系爭土地為其與上訴人、被上訴人等三人所共有，則上訴人占有系爭土地使用時，証人陳慶鐘之共有權利亦應受有侵害，何以自始至終均未見陳慶鐘出面主張權利，若謂陳慶鐘將系爭土地事宜，均委由被上訴人處理，則被上訴人為何僅圍住三分之一之土地，而置陳慶鐘之三分之一部分於不顧，此顯與常理不符，益証陳慶鐘所述與事實不符，其與被上訴人根本無任何權利可資主張。
㈣就損害賠償額部分：
⑴上訴人主張所受損害與被上訴人所為之侵害行為均有相當因果關係，自應命被上
訴人負損害賠償責任。按〔無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係〕。查被上訴人知悉上訴人與蔡翼同之協議內容而前往阻撓，系爭契約亦因被上訴人所為之阻撓行為而遭終止等情，此亦為被上訴人所不爭執，則上訴人若無被上訴人之侵權行為，系爭協議當不致終止，上訴人本得自系爭協議獲得之利益，包括租金收入、廠房之取得，現均因被上訴人之侵權行為而協議遭終止，致上訴人一無所獲，顯見被上訴人之侵權行為，與上訴人之損害結果，應有相當之因果關係，被上訴人自應就上訴人所受損害，負損害賠償責任。
⑵況系爭租約雖遭終止，惟被上訴人所為之侵害行為，即放置貨櫃阻礙出入之狀態
，直至八十九年八月五日為止，此有上訴人所發之存証信函，及被上訴人對於貨櫃係於八十九年八月六日移置等情並不爭執可資足証，則於侵害狀態尚未終止以前，上訴人顯無法對於系爭土地為任何之利用收益，從而於此段期間內，並無損益相抵原則之適用（因上訴人並未因系爭租約終止而可享有利用系爭土地之利益。）⑶興建期三個月部分：上訴人已定之計劃係以三個月之期間完成興建廠房之工程後
，將廠房出租，現侵害狀態於八十九年八月六日始排除，若上訴人自侵害排除時起，以三個月之時間完成廠房之興建，則八十九年八月至十月間（即廠房完工），上訴人因尚無法將廠房出租，而至少受有相當於租金之損失，而上訴人請求租金損失之期間為八十八年五月至八十九年七月，兩者並未重疊，自不生重複請求之疑問，上訴人自得主張。
⑷工程損失部分：上訴人以保險理賠金六百八十三萬二千四百十五元用以支付興建
廠房之工程款，惟現因被上訴人之侵權行為而廠房未能興建，上訴人所支付之廠房興建費用，現因已用於工程支出，及協議業遭終止而無從請求返還，自屬上訴人之積極損失，而上訴人本預計支付該款項，可獲得價值八百四十萬元之廠房，亦即其間差額部分，本應由蔡翼同負責給付，亦即此部分差額，本屬上訴人可獲得之利益，現被上訴人之侵權行為，致協議終止，上訴人亦無法獲取此部分之差額利益，自屬上訴人之所失利益，均得向被上訴人請求賠償。
㈤就被上訴人抗辯上訴人對於系爭土地僅有三分之一所有權，故所受損害亦僅有三
分之一。惟查：上訴人對於系爭土地享有全部所有權，而被上訴人並無任何權利可資主張，業如前述，被上訴人抗辯自無足採。況上訴人所主張者，主要係上訴人與蔡翼同之協議履行，因被上訴人故意侵權行為，而使得上訴人本依協議所得獲得之權利受損，協議當事人僅上訴人與蔡翼同，而被上訴人與上開契約並無關連，從而上訴人本即就契約未能履行所受損害，請求全部之損害賠償，與上訴人就系爭土地究有多少權利無關，易言之，即就擅自出賣他人之物之無權處分之場合，債權契約仍屬有效，第三人對於債權故意加以侵害，債權人仍得向第三人請求全部之損害賠償，此乃基於債權關係相對化之當然解釋。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另補提：本院八十八年度上易字第一九五四號刑事判決、公証租約書、協議書、建築物理算同意書、工程合約書、第三九六七號存証信函、支票及退票理由單、建築執照、施工費用清單、第六三三號存証信函為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠系爭土地係被上訴人及上訴人之父陳泰平所有，而暫時信託登記在上訴人名下，
此有協議書、聲明書可証，而上訴人將系土地交付予第三人蔡翼同建造廠房時，被上訴人曾出示上書面予承租人，並將土地以尼龍繩圈圍三分之一，被上訴人之行為，僅係維護自己權利，主觀上並無妨害他人行使權利之意思，即不符合侵權行為之要件。
㈡被上訴人僅圍住系爭土地三分之一，上訴人仍得使用其餘部分，故其請求三百三
十萬元之租金損失，並無理由；又上訴人於蔡翼同興建廠房三個月期間不收租金，係轉嫁至嗣後之租金利益，自不得重複請求；另上訴人係以其保險理賠金交由蔡翼同興建廠房，而廠房既未興建，上訴人即得向蔡翼同請求返還理賠金，況廠房經使用後逐年折舊，上訴人亦逐年收取租金，廠房之價值亦因折舊而逐年遞減，上訴人自不得主張租金損失之同時又請求廠房造價之損失。
三、證據：除引用在原審提出之證據方法外，另提出聲明書、協議書各一份為証，並聲請訊問証人陳慶鐘、陳英喜、陳正華、林陳月。
丙、本院依職權調取本院八十八年度上易字第一九五四號妨害自由案全卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段四０三四、四０三四之一號二筆土地（下稱系爭土地）係伊所有，經與訴外人蔡翼同於八十七年十二月間協議，委由蔡翼同在系爭土地上建造廠房後上訴人取得所有權，並自取得建築執照三個月後出租予蔡翼同使用，第一年租金每月廿萬元，第二至三年卅萬元，第四年卅五萬元，第五年卅六萬五百元，上訴人並已交付土地與蔡翼同使用。詎被上訴人竟自八十八年三月十六日起接續以口頭制止，並貨櫃、自小客車阻礙其使用，致蔡翼同於八十八年六月十四日終止協議，上訴人上開行為，業經鈞院以八十八年度上易字第一九五四號依妨害自由罪判處有期徒刑四月確定，自屬侵害上訴人之權利，爰本於侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付九百萬元及法定遲延利息（含租金損失三百三十萬元、廠房造價之損失八百四十萬元及興建三個月期間租金六十萬元，並依此順序請求）等語。
二、被上訴人則以：系爭土地為伊有持分三分之一，而暫時信託在上訴人名下，伊將土地範圍三分之一以尼龍繩圍住，僅係維護自己權利，主觀上並無妨害他人行使權利之意思，即不符合侵權行為之要件。又上訴人既仍得使用其餘部分，其請求租金損失即無理由，而興建廠房三個月期間約定不收租金，係轉嫁至嗣後之租金利益，自不得重複請求；另廠房既未興建，上訴人即得向蔡翼同請求返還理賠金，上訴人自不得同時主張租金及廠房造價之損失等語，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為伊所有，於八十七年十二月間與蔡翼同協議，由蔡翼同興建廠房並由上訴人取得所有權後出租與蔡翼同使用，詎被上訴人竟於八十八年三月十六、廿五、廿六日三次前往現場阻撓施工，並於同月廿八日將一只貨櫃放置出入口，於同年八月五日將一部自小客車停置於貨櫃前，藉以阻止蔡翼同施工，嗣經催告後至八十九年八月六日將貨櫃搬離等情，業據提出協議書、存証信函各一份為証（見本院卷第卅七～卅九，一四七～一四九頁），且為被上訴人所不爭執，而被上訴人於本院八十八年度上易字第一九五四號妨害自由案中，亦供認有將貨櫃、自小客車放置於系爭土地上，業經本院依職權調取該妨害自由刑事全卷查明屬實，復有該案判決附卷可稽，則上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。又上訴人係主張因被上訴人之上開阻撓行為而受有協議無法履行之損害，被上訴人則否認伊主觀上有侵權行為之意思，且爭執上訴人所稱之損害額，故本件之爭點應在於：㈠被上訴人是否符合侵權行為之要件。㈡損害額如何計算。茲分述如後：
㈠按〔不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效
力。〕，民法第七百五十八條定有明文；又〔依本法所為之登記，有絕對效力。〕，亦為土地法第四十三條所明定。經查，系爭土地所有人登記為上訴人，為被上訴人所不爭執，而被上訴人雖主張其就系爭土地有持分三分之一，係暫時信託登記上訴人名義，惟為上訴人所否認，被上訴人雖復提出聲明書、協議書為據（見本院卷第六八～七０頁），然聲明書係兩造之父陳泰平所出具，協議書係陳泰平與被上訴人及陳慶鐘、陳正華所立，雖均記載系爭土地為陳泰平出資購買而登記於上訴人名下，及兩造及陳慶鐘各有持分三分之一等語，然上訴人均未在該聲明書及協議書上為簽名蓋章，已難認上訴人就該文書之內容有所同意，自難單以該文書之記載，即為被上訴人有信託登記與上訴人之論據；至証人陳慶鐘、陳英喜、陳正華、林陳月雖均証稱有在上開聲明書及協議書上簽名蓋章（見本院卷第
九八、九九頁），然証人陳慶鐘依協議書及聲明書內容所示，就系爭土地可享有持分而實際利害關係，証言難免偏袒被上訴人，亦難遽予採信；而証人陳正華同時証稱不知上訴人為何未簽名，亦不知是否同意；証人陳英喜証稱土地係伊父親購買，為何登記於上訴人名下，因已出嫁，詳細情形伊不清楚；証人林陳月除為相同於陳英喜之証述外，亦証稱上訴人拒絕參加，原因是因為大家相處不好，上訴人認為登記在他名下，即屬他所有等語（均見本院卷同上筆錄），則就証人之証言觀之，尚難明確認定兩造間確有信託關係存在；又土地登記具有公示力，系爭土地既登記為上訴人名義，則上訴人即為所有人，況縱認被上訴人之主張為真實，被上訴人亦僅得行使終止信託契約之債權權利，並無行使所有權之權利，則被上訴人自無從本於真正所有人之資格而為主張，其誤認自己就系爭土地有所有權，而阻撓承租人之施工，尚難執為阻却違法之事由，故被上訴人所為，仍符合侵權行為之要件。
㈡上訴人與蔡翼同就系爭土地之協議，因被上訴人之阻撓施工，致蔡翼同於八十八
年六月十四日終止租約之事實，業據提出蔡翼同寄發之存証信函為証（見本院卷第四九～五一頁），該存証信函內容明確載明因被上訴人之阻撓行為致無法履行協議，故而終止等語，且為被上訴人所不爭執，則上訴人主張該協議係因被上訴人之阻撓施工而無法履行，即堪採信。按〔因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。〕；又〔損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益，視為所失利益。〕，民法第一百八十四條第一項前段、第二百十六條分別定有明文；又〔所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。〕，亦為民法第七百六十五條所明定。經查，上訴人係於八十七年十二月間起因協議而將系爭土地交付予蔡翼同，蔡翼同於施工整地期間之八十八年三月十六日起，始因被上訴人之多次阻撓致無法施工而終止租約，業如前述，又上訴人係經催告被上訴人後，於八十九年八月六日將放置於系爭土地上之貨櫃搬離等情，亦為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之八十九年八月三日第六六三號存証信函在卷可稽（見本院卷第一四七～一四九頁），則被上訴人之上開行為，顯已侵害上訴人所有權作用中使用收益權之行使，而在本件協議終止前被上訴人所為阻撓施工期間，上訴人與蔡翼同間所訂立之協議，既因被上訴人之侵權行為致無從履行，則上訴人因協議履行而可能獲得之履行利益，即可視為其所受損害及所失利益；又系爭土地在終止協議後，既仍遭被上訴人放置貨櫃，致上訴人無從為使用收益，則此段遭被上訴人以貨櫃占用期間之使用收益上之損失，均屬被上訴人應負賠償責任之範圍。
㈢又依上開協議第二條約定，廠房興建期間為自建造執照核准後三個月，興建期間
上訴人不收取租金或任何使用費，自上開興建期間屆期，起算租賃期間，租賃期間訂為五年，第一年每月租金為廿萬元，第二年至第三年每月租金三十萬元。而系爭廠房之建築執照係於八十八年二月四日所核發（見本院卷五二、五三頁），則依上開協議約定，租期應自建照核發三個月後之八十八年五月四日起算，而協議係於八十八年六月十四日終止，則上訴人之租金損失，應僅有一個月又十天（五月四日至六月十四日），以第一年每月租金廿萬元核算，此期間之租金收入應為廿六萬六千六百六十七元（計算式：200000×1＋200000×10÷30＝266667），上訴人請求此部分之租金損失，即屬正當。又自協議終止後之八十八年六月十五日起，至貨櫃搬離之八十九年八月六日止，上訴人仍因被上訴人所放置之貨櫃致無法使用系爭土地，而得請求此期間之損害，已如前述，又被上訴人如未阻撓施工，上訴人即仍得繼續享有租金之收入，則計算此期間之損害，原訂租金額之計算方式即得採為參酌認定之依據，而自八十八年六月十五日起至八十九年五月三日止，合計十個月又十八天，以上開協議約定每月之租金為廿萬元計算，應為二百十二萬元；另自八十九年五月四日起至八月六日止，合計三個月又三天，以每月租金三十萬元計算，應為九十三萬元，則經核算結果，如租約未經終止，此期間之租金額即應有三百零五萬元。惟按〔損害發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。〕，為民法第二百十七條第一、二項定有明文；又依最高法院八十五年台上字第一七五六號判例意旨，此項與有過失之目的，係在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。經查，系爭土地係由上訴人出租予蔡翼同使用，而蔡翼同於八十八年六月十四日以存証信函為終止協議之表示時，並未同時通知被上訴人，則被上訴人就協議經終止之情事，顯未能知悉，且被上訴人一再抗辯其就系爭土地有共有權利，不同意上訴人未經其同意即擅自出租他人使用，故而阻撓施工，則被上訴人放置貨櫃之目的顯在於阻撓蔡翼同施工，如蔡翼同與上訴人之協議已經終止，被上訴人之目的既已達到，應無續行放置貨櫃之必要，則在協議終止後至被上訴人知悉協議終止期間，上訴人無法使用系爭土地之損害，自應斟酌上訴人是否有將此終止事由通知被上訴人或上訴人是否已知悉協議已終止，否則，如上訴人長期不為通知或催告，而仍得持續請求損害，即與兩造間之公平有違，況上訴人於協議終止後，並無不能通知被上訴人儘速將貨櫃搬離，以回復原狀而為利用之情形，自無任怠為通知致令被上訴人長期放置貨櫃之必要；又上訴人並未能提出証據証明被上訴人於知悉協議終止後仍拒不將貨櫃搬離，且依卷內資料所示，上訴人係於八十九年八月三日以存証信函催告後於同年月六日自行將貨櫃搬離，則此段協議終止至貨櫃搬離期間，既無証據佐証被上訴人係於知悉後仍拒不搬離，就此期間之損害之發生，除係基於被上訴人之放置貨櫃行為外，上訴人就此被上訴人所不及知之終止協議事由，亦有未盡其預促被上訴人為注意或怠於避免或減少該部分損害之發生，依上開條文規定，即為與有過失，本院自得依職權減輕被上訴人之賠償金額。查此期間之損害額為三百零五萬元，業如前述，本院斟酌兩造間就此損害之發生原因及上訴人未為適當預促注意及怠於減少損害之數額等情，認上訴人之過失比例應為二分之一，則經減輕結果，上訴人此部分得請求之損害額為一百五十二萬五千元。
㈣被上訴人雖抗辯其僅占用系爭土地之三分之一，上訴人仍得使用其餘部分，若有
損害，亦不得請求全部，惟上訴人係將整筆土地出租予蔡翼同使用，履行之範圍為整筆土地，縱被上訴人僅占用三分之一，仍使協議無從履行，上訴人自得請求因無從履行所受之全部損害，況被上訴人縱有三分之一之應有部分，亦不得行使所有人權利，已如前述，故被上訴人上開抗辯，不足採信。
㈤至上訴人主張其依協議有興建廠房三個月期間不收租金之約定，並可取得廠房之
所有權，均因協議遭終止致無法取得，往後再興建亦另須三個月期間，此項損害，均應由被上訴人賠償等語。惟查，上訴人依協議約定雖在興建期間不收取三個月之租金，然此部分租金應係轉嫁至嗣後之租金額，藉以彌補，此從上訴人原先與名人坊家具股份有限公司（法定代理人為蔡翼同）訂立之租約每月租金額部分第一年為廿萬元，第二年為廿一萬元，第三年為廿二萬五百元，第四年廿三萬一千五百廿五元（見本院卷第卅四頁），與嗣後因廠房遭火災後，與蔡翼同訂立之協議每月租金額第一年廿萬元，第二、三年各為卅萬元，第四年卅五萬元，第五年卅六萬七千五百元，二者相較，嗣後協議之租金額較原先租金為高，亦可得佐証，則興建廠房三個月期間之不收租金，既已轉嫁至嗣後之租金，縱依協議經履行，上訴人亦只得請求租金，而不得再請求三個月興建期間之租金，則在協議終止後之損害賠償，自亦不得重複為請求，否則即逾越原協議得請求之範圍。又上訴人依協議約定，固可在協議履行後，享有取得廠房所有權之利益，然上訴人在系爭土地上原即有廠房並出租與名人坊公司（見本院卷第卅四頁），係因遭火災而毀損，上訴人並因而取得保險理賠金，有該建築物理算同意書在可稽（見本院卷第四十、四一頁），而上訴人係以該理賠金六百八十三萬二千四百十五元交由蔡翼同興建廠房，並約定如有不足之工程款，由蔡翼同負擔補足，並同意於興建完成後出租與蔡翼同使用，上訴人並為系爭廠房之出資人、起造人及所有權人（見協議書第二條、第一條）。就此約定觀之，系爭廠房之出資人為上訴人，而以其取之理賠金支付，是系爭廠房既未建造，上訴人即無出資，自無損失可言，且上訴人取得廠房之利益係因將理賠金委由蔡翼同重建，而以重建後出租之租金為對價，並非因履行協議而可另行取得之利益，亦即上訴人取得廠房之產權，本質上係以系爭土地及廠房之出租使用為對價關係，不屬因協議遭終止所受損害或所失利益之範圍，自無從本於侵權行為之規定而為請求。又因火災而受損之原建物所有人為上訴人，其為火損建物所有人，而被保險人係承租人名人坊公司，有建築物理算同意書在卷可憑（見本院卷第四十頁），而蔡翼同亦同意上訴人領取理賠金（見協議書第二項），則上訴人因原建物發生火損，有關理賠金之糾葛，係上訴人與蔡翼同及名人坊公司間之爭執，即與被上訴人無關，故上訴人主張其未能取得廠房產權，理賠金復因協議終止致無從請求返還，而廠房與理賠金之差額，本屬上訴人可獲得之利益，均可請求，即有誤解，不足採信。
四、綜上所述，上訴人請求之金額，在一百七十九萬一千六百六十七元（000000＋0000000＝0000000）及自擴張聲明之訴狀送達翌日即八十九年一月廿八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，即屬正當，應予准許。原審就此金額範圍內，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。至其餘超過部分，上訴並無理由，原審雖非以此為論據，但結論仍屬相同，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額而准許；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 曾錦昌~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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