臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第五九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳玉豐律師
趙建華律師被上訴人 高雄縣茄萣鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭和傑律師複 代理人 蘇文奕律師
蘇新竹律師周元培律師右當事人間返還薪資等事件，上訴人對於中華民國八十七年十月三十日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第四六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠本件被上訴人請求返還薪資之請求權基礎，係不當得利之法律關係。其主要依據
事實則為因上訴人於受僱用時，隱瞞其曾受貪污罪判刑之事實，及上訴人因有公務員任用法第廿八條規定之消極資格，故兩造間之僱傭契約，於前者，被上訴人得因被詐欺而撤銷，於後者，本於法律行為違反強制規定而無效，即兩造間自始不存在僱傭關係，故上訴人已支領之報酬係無法律上之原因，應予返還。
㈡依被上訴人所主張之原因事實，則本件之爭點即為所謂不當得利之事實是否存在
。換言之，上訴人受僱於被上訴人時，是否故意隱瞞其有公務員服務法第廿八條所規定之事實，致被上訴人受騙始予聘僱。又〔各機關職務代理應行注意事項〕之規定，是否具有法規命令之效力，得逕行限制人民之權利。被上訴人違反該注意事項之效果如何。經查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。本件被上訴人稱上訴人於八十四年受聘為職務代理人）時，故意隱瞞其在八十一年間，因詐欺案件被判徒刑二年六月，直至八十六年始經被上訴人發覺，是上訴人之行為有詐欺之嫌。惟關於被上訴人主張上訴人詐欺之事實，始終未舉證證明之，徒以上訴人於履歷表內未記載曾任公務員被懲戒之事為辭，遽認上訴人有詐欺之行為。然上訴人於八十四年四月起，即受聘擔任被上訴人之臨時僱用人員，同年八月，因被上訴人另在職人員入伍服役，乃由被上訴人與上訴人訂立僱傭契約，代理該員職務，依兩造僱傭契約約定，上訴人受聘期間，自八十四年八月一日至該員役滿後回職日止，此有僱用通知書可證。上訴人受僱時依被上訴人之要求，填具公務員履歷表一式三份，交予被上訴人存查，上訴人並對於其曾受詐欺罪判刑一事，坦然向當時之鄉長鄭進興先生、祕書黃水心先生面陳詳情，並出示判決書予鄉長、祕書閱覽，該二人認詐欺罪與貪污罪有間，並不認為上訴人所犯係公務員任用法第廿八條所稱之貪污罪，故仍依職權予僱用。上訴人除事前告知被上訴人曾被判刑之事實外，並於交付予被上訴人之履歷自傳欄部分，亦陳述其曾任公務員，因案遭停職之大意，故被上訴人於僱用上訴人時，不但深知上訴人曾被判刑之事，且在書面之履歷亦有記載，是被上訴人明知其事卻主張被上訴人故意隱瞞其被判刑之事，以騙得被上訴人之僱用之詞，誠屬攀誣。蓋上訴人原係在台北縣政府任職之公務員，若非事故，豈會被停止任用，又豈會捨正式之公務員職務不為而受僱為臨時人員，被上訴人看到其在自傳上敘明〔撤職並停止任用一年〕等語時，豈會毫無疑問，上訴人對於被上訴人質問停職之緣故時，又豈能隱瞞實情，不據實以告，衡情酌理，足見上訴人確於受僱時，即告知被判刑之事屬實，而被上訴人辯稱係於八十六年始知被上訴人曾被判刑之事，係卸責任之詞，殊不足採信。兩造於八十四年成立之僱傭契約，上訴人於立約時，實無所謂詐欺之情形存在，從而，其以被詐欺為理由而撤銷有效之僱傭契約，依法不生效力。
⑵按限制人民之權利，應以法律定之，憲法第廿三條及中央法規標準法第五條第二
款分別定有明文。又中央法規標準法第六條規定，應以法律規定之事項，不得以命令定之。就業係人民之基本權利，若對於人民就業之權利有所限制，依上開規定，當然必須以法律明文規定，例如公務員任用法第廿八條，公司法第卅條等，洵無可疑。查考試院設院會，依其會議規則，得議定發佈重要之規程、規則、細則、辦法、綱要、標準，準則及事例。依中央法規標準法第三條之規定，具法規性質之命令，其名稱有〔規程、規則、細則、辦法、綱要，標準或準則〕等七種。不論依中央法規標準法或考試院會議規則第十一條之規定，所謂〔各機關....應行注意事項〕者，並不包括在上開法規命令範圍內，換言之，〔各機關....應行注意事項〕之制頒，並不具有法規命令之性質，其中關於限制人民基本權利之規定，應屬無效。又〔各機關職務代理應行注意事項〕第十六條規定〔違反本注意事項之代理人員，其所支酬金應由各機關人事人員查報銓敘機關分別通知主計及審計機關不予核銷〕，此所謂不予核銷，依銓敘部函說明，係指〔審計機關對於不依法支俸之人員之拒絕表示〕，所謂支俸人員，則除被上訴人機關之出納、會計人員外，實無所指。故此〔應行注意事項〕之規定，係針對政府機關之人事單位之內部指令，效力不及於政府公務人員以外之人民，此〔應行注意事項〕之性質，其情形有如各級法院辦理民、刑事及強制執行時所參照適用之〔應行注意事項〕之規定，並非法律或具有法規性質之命令，僅有拘束各機關之公務員之作業程序之效力而已，故被上訴人違反〔各機關職務代理應行注意事項〕之規定時，就本件事例而言，其為對於支付之酬金，上級主管主計及審計機關不予核銷該酬金之支出，而已支出之酬金則由該機關自行負擔，對於其與上訴人間之僱傭契約，則不受影嚮。受僱人依據僱傭之法律關係受領酬金，係依法應得利之報酬，無不當得利可議。
⑶況查，依前揭銓敘部函所稱〔各機關僱用非現職人員為職務代理，並非正式派代
，僅係臨時性質，毋庸依同法第廿四條規定送本部銓敘審查〕等語，益足證明本件兩造間之法律關係係一般之僱傭關係，應適用民法第四百八十二條至第四百八十九條等相關規定，公務員任用法及公務員俸給法等規定對於本件兩造間之爭議，無適用之餘地，從而上訴人本於僱傭契約，受領勞務所得之報酬，亦屬有據。㈢末按，行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定
有明文。本件被上訴人因其支付予上訴人之薪資不能核銷，遂生計策，責上訴人詐欺謀職，冀圖脫免其支付薪資之責任，雖其情可憫，惟其手段顯然於法不符。上訴人辛苦為其服務之事實，既為其所不否認，則支領報酬，寧有不當得利可言。政府機關與人民締結契約，焉能不守誠信原則，刻薄上訴人，而原判決曲解法令，為不利於上訴人之判決，認事用法，均有未洽。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另並聲請向高雄縣政府調取公務人員履歷表原始資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠上訴駁回（請求金額則減縮為新台幣（以下同）九十三萬六千六百九十五元，及自八十七年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：㈠上訴人係於八十四年四月一日起任職於被上訴人處為臨時人員，八十四年八月一
日起擔任職務代理人，八十六年四月一日起，補缺正式任用並送審，惟經銓敍部查知曾有侵占公務上持有物之刑責而退回，並於八十六年五月卅一日離職。被上訴人係請求八十四年八月一日起至八十六年三月三十一日止之薪資，其餘臨時人員薪資部分，係以專案工程管理費動支，而正式任用後於法定期限內送審部分，經銓敍部函示亦不須追繳，故金額予以減縮。
㈡上訴人在送請銓敍部審查之擬任人員送審書中確曾簽名具結表示〔確無公務人員
任用法第二十八條第一款至第七款不得任用之情事〕，在公務人員履歷表中亦未表明有任職台北縣石碇鄉公所期間曾因貪污罪被判刑確定及免職之事實，可見上訴人確有施用詐術使被上訴人誤認合格而予以任用。至所填載〔在職中遇人不淑，以致蒙受其害，撤職並停止任用一年〕等語，並未詳細說明上開判刑而免職情事，被上訴人自無從知悉其不具任用之消極資格。
㈢被上訴人於僱用上訴人為職務代理人時，係因上訴人故意隱暪受判刑之事實，致
陷於錯誤而僱用，嗣經錐敍部通知而知悉後，即以存証信函要求返還所領薪資，應解為已有撤銷僱用上訴人為職務代理人之意示，經撤銷後，上訴人所領薪資即屬不當得利，自應返還；況上訴人此項行為，亦屬以故意或以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，被上訴人亦得本於侵權行為之規定，請求返還。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另補提：擬任人員送審書一份為証。
丙、本院依聲請向高雄縣政府調取上訴人之公務人員履歷表原始資料，並依職權向銓敍部函查如違反各機關職務代理人應行注意事項時，所支付之酬金是否得請求返還及其依據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十四年四月一日起任職於被上訴人處為臨時人員，八十四年八月一日起擔任職務代理人，八十六年四月一日起，補缺派代為委任第五職等技士，並送銓敍部審定，嗣經銓敍部查知上訴人曾於擔任台北縣石碇鄉公所技士期間曾因貪污罪被判刑確定之事實而退回，上訴人並於八十六年五月卅一日離職，於擔任職務代理人期間共領取薪資九十三萬六千六百九十五元；而被上訴人於僱用上訴人為職務代理人時，係因上訴人故意隱暪受判刑之事實，致陷於錯誤而僱用，嗣經銓敍部通知而知悉後，即以存証信函要求返還所領薪資，應解為已有撤銷僱用上訴人為職務代理人之意思，經撤銷後，上訴人所領薪資即屬不當得利，自應返還；況上訴人此項行為，亦屬以故意或以背於善良風俗之方法，加損害於被上訴人，被上訴人亦得本於侵權行為之規定，請求返還。爰本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還上開薪資及法定遲延利息等語（被上訴人於原審係請求自八十四年四月一日起至八十六年五月卅一日止之薪資計一百零五萬九千八百十元，嗣於原審及本院審理中分別減縮至九十三萬六千六百九十五元）。
二、上訴人則以：上訴人對任職期間、薪資額、上訴人曾因公務侵占罪遭判刑之事實，均不爭執，但職務代理人之性質係民法上之僱傭關係，就其法律效果而言，並不受公務人員任用法其應行注意事項之拘束，且上訴人於受僱時即已告知曾受判刑情事，並於履歷表中說明曾遭停職處分之事實，即無詐欺可言，被上訴人主張受詐欺而撤銷僱用，並依不當得利或侵權行為之法律關係請求返還薪資，即屬無據，況上訴人亦曾為服勞務之對待給付，自無不當得利可言，若有不當得利，亦得以所服勞務為抵銷等語為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十四年四月一日起任職於被上訴人處為臨時人員，八十四年八月一日起擔任職務代理人，八十六年四月一日起，補缺派代為委任第五職等技士，並送銓敍部審定，嗣經銓敍部查知上訴人曾於擔任台北縣石碇鄉公所技士期間曾因貪污罪被判刑確定之事實而退回，上訴人並於八十六年五月卅一日離職，於擔任職務代理人期間共領取薪資九十三萬六千六百九十五元之事實，業據提出台灣高等法院八十一年度上更㈠字第一八一號刑事判決、最高法院八十一年度台上字第四０三七號刑事判決、銓敍部八十六年五月十五日八六台甄五字第一四四七九二九號書函、被上訴人八十六年五月三十一日八六茄鄉人字第四四二０號函、薪資明細表、職務代理人僱用通知書、擬任人員送審書各一份為証（見原審卷第七～十四、卅一、八四～八九頁，且為上訴人所不爭執，且經本院依職權向銓敍部函查屬實，有該部八十八年十二月廿九日八八台甄一字第一八四一一一三號書函在卷可稽（見本院卷第一四三、一四四頁），則被上訴人此部分主張之事實，可堪認為真實。又本件被上訴人係主張上訴人隱暪受判刑之事實致被上訴人予以僱用，而本於撤銷僱用後之不當得利及侵權行為，請求返還上訴人擔任職務代理人期間之薪資，而上訴人則抗辯此期間係民法上之僱傭關係，並不受公務員職務代理應行注意事項之拘束，且已在自傳中說明停職情事，並無隱暪之事實，被上訴人自不得撤銷，即無不當得利或侵權行為可言，故本件之爭點應在於：㈠僱用職務代理人之法律關係。㈡上訴人是否有詐欺或侵權行為。茲分別說明如後：
㈠按各機關職務代理應行注意事項第十一條固規定〔公務人員任用法第二十六條至
第二十八條之規定，於僱用非現職之職務代理人準用之〕，而公務人員任用法第二十八條第二款固亦規定〔曾服公務有貪污行為經判刑確定者，不得為公務人員〕，惟此項應行注意事項，係規範各機關於僱用非現職人員時，應注意其是否具有上開消極資格之情形，以避免造成執行職務時所可能衍生之困擾，並非確認僱用職務代理人之法律關係；而各機關僱用非現職人員為職務代理，並非予以正式派代，僅係臨時僱用性質，毋庸依公務人員任用法第二十四條規定送銓敍部審查，亦經本院向銓敍部函查明確，有該部上述書函在可憑（見本院卷第一四五頁），則職務代理人既僅係臨時僱用性質，而非正式派代之公務人員，又不須依公務人員任用法第二十四條規定送銓敍部審查，則其與僱用機關間之法律關係，自應屬民法上之僱傭關係。次按〔稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。〕，民法第四百八十二條定有明文，則在僱傭關係存續中，受僱人係以服勞務為取得報酬之對價，而僱用人則係以支付報酬為對價換取受僱人之服勞務，二者間係互為對價關係，此與各機關職務代理應行注意事項第二、四條所規定由公務員以現職為其他職務代理之情形不同，自應依民法僱傭關係為判斷之依據，而不得依公務人員相關之法令為審酌。經查，上訴人自八十四年八月一日起至八十六年三月卅一日止，以職務代理人受僱於被上訴人之期間，確有依僱傭契約內容服勞務之事實，業為被上訴人所不爭執，則其領取此期間之薪資，即係基於僱傭契約服勞務所得領取報酬，並非無法律上原因而取得，自無返還之必要。
㈡至被上訴人雖以銓敍部八十六年十二月二日八六台甄三字第一五五二五０七號書
函表示，上訴人因具有公務人員任用法第二十八條之消極資格，其代理職務原係違反規定，故所支領之酬金，依各機關職務代理應行注意事項第十六條規定應予追繳（見本院卷第一四六、一四七頁）。惟查，上開應行注意事項第十六條係規定〔違反本注意事項之代理人員，其所支酬金應由各機關人事人員查報銓敍機關分別通知主計及審計機關不予核銷。〕，並非〔應予追繳〕，則上開銓敍部書函所示即與注意事項之規定不符，而經本院向銓敍部函查結果，所謂〔不予核銷〕指審計機關對於不依法支俸人員之拒絕表示，且上開注意事項所規範之職務代理，係包括現職人員之代理及非現職人員之代理（見該注意事項第二、四、五條），其中非現職人員之代理，係屬民法上之僱傭關係，業如前述，則所謂〔不予核銷〕，應係指審計機關基於其權責，就各機關違背預算或有關法令之不當支出，得事前拒簽或事後剔除追繳（審計法第二十一條參照），屬各機關與審計機關間就支出款項是否符合審計法令之核銷事宜，尚不得用以規範屬民法僱傭關係之職務代理人，被上訴人上開論據，本院尚難採信。
㈢又被上訴人雖主張上訴人於受僱時，故意隱暪其曾因貪污罪遭判刑之事實，而使
被上訴人陷於錯誤而僱用，被上訴人自得撤銷僱用之意思表示，並依不當得利及侵權行為之法律關係，請求返還所給付之薪資等語。惟上訴人於受僱為職務代理人時，在公務人員履歷表中即明確填載曾任職於台北縣石碇鄉公所技士之情事，並於自傳中敍述〔在（從事公務員）期中遇人不淑，以致蒙受其害，撤職並停止任用一年，本人也付出代價〕等語，有本院向高雄縣政府調取之該履歷表原始資料在卷可稽（見本院卷第八七～九四頁），以該文字內容觀之，上訴人應已說明其曾因職務上行為而遭處分之事實，參以上訴人刑事責任所成立之罪名，係刑法第三百三十六條第一項之公務侵占罪，且係變更檢察官所引貪污治罪條例之法條，有該台灣高等法院八十一年度上更㈠字第一八一號刑事判決在卷可稽（見原審卷第八四～八九頁），則上訴人認非屬公務人員任用法第二十八條第二款所規定之要件，就其主觀上認知而言，即非全然無據，尚難認係故意隱暪而有詐欺之意圖；況被上訴人為僱用機關，就上訴人已為之說明，應負有相關之查証義務，以符合上述職務代理應行注意事項之規定，其未先為適當之查証，即行僱用，而於嗣後遇缺派代並送請銓敍部審查遭退回時，始以受詐欺為由，撤銷其僱用之意思表示，亦與誠信原則有違，被上訴人上開受詐欺之主張，本院即難採信。故被上訴人以受詐欺為由撤銷僱用意思表示，而得本於不當得利為請求，或認屬侵權行為之主張，均不足採信。
四、綜上所述，上訴人擔任職務代理人期間，兩造為民法上之僱傭關係，且上訴人並無詐欺之情事，則被上訴人本於不當得利及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還薪資，並無理由，原審未及審酌人事資料上記載之事項，而認上訴人有隱暪情事而為上訴人敗訴之判決，即有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應將原判決廢棄，並駁回被上訴人之請求。又被上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請，亦失其依據，應併予駁回之。
五、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 林紀元右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日~B法院書記官 張明賢
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