臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上國字第一一號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 紀錦隆律師
施旭錦律師被 上訴人 高雄市政府工務局養護工程處 設高雄市○○區○○○路○號五樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師甲○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十二日臺灣高雄地方法院八十八年國字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾肆萬玖仟元，及自民國八十八年四月一日起至清償日止，按年年息百分五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠土地上之農作物，縱使依民法第六十六條第二項之規定，為土地之部分而不得單獨主張所有權，然種植人仍可主張「收取權」。
㈡土地法第二百十五條第一項第二款亦規定若改良物所有權人要求取回並自行遷移
者，則不予一併徵收。且依同法第二百四十四條，尚應給以相當遷移費。由上開規定，可知並非一經徵收，土地上所有改良物權利均消滅，尚賦予改良物所有權人取回遷移之權利，甚至國家尚應給付遷移費。因此可知改良物所有權人之收取權（在建物則係取回權）應屬存在，直至政府通知限期遷移而再不遷移，才行消滅。
㈢本件並非徵收耕地，而係徵收學校用地（高雄海專），且依土地法第二百十五條
第一項規定，徵收土地時其改良物應一併徵，屬強制規定，與最高法院四十九年台上字第二五０七號判例所指依當時法令徵收耕地未強制規定改良物一併徵收之意旨並不相同。
㈣上訴人係經營園藝植栽買賣，系爭土地上雖有密植之情形，但絕非上訴人故意搶
種所致，又該樹木均為上訴人謀生工具，日後得收取販賣維生，因此上訴人之收取權更應值得保護。市府遲至八十六年七月十七日方才發文上訴人限期遷移，又未給予遷移費，被上訴人機關卻早於八十六年四月間即自行挖掘未補償之樹木，且毀損其他樹木，顯已侵害上訴人之收取權無疑。
三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人洪株文。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠依民法第六十六條第二項、最高法院三十二年上字第六二三二號及四十九年台上
字第二五０七號判例，系爭巴西鐵樹已屬高雄市所有之公物，上訴人對之已無所有權或處分權存在。
㈡土地法第二百十五條第三項之立法旨意，在避免抗爭或阻撓徵收之發生，並非賦
予原所有權人有收取權；否則，若原所有權人仍有何權利存在，豈有該條所指可由地政機關會同有關機關逕行除去，不予補償之理﹖㈢系爭巴西鐵樹縱有遭毀損，亦應為上訴人自己所為。
三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請訊問證人陳彥華。
丙、本院依職權向臺灣高雄地方法院檢察署調閱該署八十六年度偵字第一五六六四號竊盜案全卷。
理 由
一、本件上訴人主張：伊原為系爭土地之所有權人並裁種有福木等十餘種經濟作物，俟於八十五年五月十一日經高雄市政府完成徵收程序，惟徵收當時因市府只補償部份巴西鐵樹，則其餘未經補償之作物，伊自仍有收取權存在。詎被上訴人在未知會伊情形下，竟委託長樁公司於八十六年四月間前往挖掘福木等一百五十四株樹木；而於挖掘、移植當時，即因長樁公司人員之故意或過失，將挖土機逕自開入上開土地內任意挖掘，致損害該土地上未經補償之巴西鐵樹九千三百四十九株，以每株補償費八三○元計算、共損失七百七十五萬九千六百七十元。被上訴人未依土地法第二百十五條第三項之規定，先行通知伊限期遷移，致損害伊之收取權，經向被上訴人請求國家賠償協議竟遭拒絕賠償，伊自得依國家賠償法第十一條第一項之規定起訴請求先予賠償二百萬元等情，求為命被上訴人給付二百萬元，及自八十八年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地即已依法完成徵收程序，上訴人並於同年五月四日領取地上物補償費四百六十四萬六千七百二十元完畢；而徵收為政府公法上之行政處分，自公告徵收之日起即發生所有權移轉之效力，包括其上之樹木在內即均由高雄市原始取得，上訴人於系爭土地上已無其他權利存在，其主張對於未補償部分之樹木有收取權，顯屬無據；又奉市長對移植福木等一百五十四株樹木，予以協議補償，僅屬「協議補償」性質而非「法定補償」，上訴人據以請求國家賠償顯非合法等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其原為系爭土地之所有權人並裁種有福木等十餘種經濟作物，俟於八十五年五月十一日經高雄市政府完成徵收程序，惟徵收當時因市政府只補償部份巴西鐵樹，其餘未經補償之巴西鐵樹一萬零五百零四株，上訴人仍有收取權存在，除非經被上訴人依土地法第二百十五條第三項催告遷移而逾期不為，其收取權才消滅，才可由被上訴人逕行除去，今長樁公司人員於挖掘、移植當時，因故意或過失，將挖土機等機具逕自開入上開土地內任意挖掘，致損害該土地上另屬上訴人所有之農作物，合計造成未補償之巴西鐵樹一萬零五百零四株、僅剩一千一百五十五株，計毀損九千三百四十九株，以每株補償費八三○元計算、共損失七百七十五萬九千六百七十元等情，業據提出高雄市海專東側地上農作物查估及補償清冊、高雄市政府工務局養護工程處八六高市工養二字第九○二四號函、高雄市興辦公共工程農作改良物調查紀錄表、高雄市政府地政處高市地政發字第○○一八號函、高雄市政府工務局養護工程處拒絕賠償理由書、高雄市政府法規委員會八五高市法規二字第一二七三號函及高雄市政府地政處高市地政發字第一○一五二號函為證，被上訴人則以前揭情詞置辯。
四、按土地法第二百十五條第一項明文規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收。但有左列情形之一者，不在此限．．．．三、建築改良物建造時，依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者」；又同條第三項規定：「第一項第三款、第四款之改良物，於徵收土地公告期滿後，得由市、縣地政主管機關通知其所有人或使用人限期拆除或遷移，逾期由市、縣地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償」；由上規定，行政機關徵收土地時，對於地上物固應徵收，惟若不予補償，則於經催告遷移而逾期不為，原地主收取權才消滅，始可由行政機關逕行除去。經查，本件被上訴人對上訴人地上物，祇補償其中一部分，有查估及補償清冊可稽（見原審卷六、七頁）。而對未補償地上物，被上訴人於八十六年七月十七日發文限上訴人於八月十五日前自行遷移，則期限屆滿前，上訴人對未補償之地上物，自有收取存在。被上訴人辯稱：上訴人於系爭土地補償費發給完竣時，別無其他權利，及地政機關通知所有權人限期遷移，乃在避免抗爭，並非賦予原所有人有收取權云云，並無可採。又本件係徵收學校用地（高雄海專），並非徵收耕地，被上訴人援引最高法院四十九年度台上字第二五０七號判例意旨「耕地既被徵收，則地上之樹木乃該耕地之部分，當然隨之附帶征收」，謂上訴人對未經補償之地上物即無收取權云云，亦不足取。
五、次查，被上訴人於八十六年四月間委託長椿園藝公司挖掘一五四株樹木移至養護工程處之博愛苗圃栽植時，不法毀損上訴人所種植巴西鐵樹三百株之事實，業據證人陳彥華證明屬實（見本院卷二０八頁）。再參以高雄市政府地政處八十六年十一月六日會議七結論（二）丙○○君地上物：：：「除已補償部分外應予補償。」（見原審卷七十頁）、八十七年一月八日會議記錄五、結論（二）「：：：本案源因於市府工務局養工處未依照相關規定及其召集之會議結論辦理現場勘查及概估後擇期點交樹木而自行移植，致造成之爭議。惟養工處自行移植部分，農作項目有異於原補償農作項目，另養工處亦已自行移植與機具進行移植時遭破壞、剷除部分農作物，亦經市長八十六年九月十七日批示，養工處移植樹木部分，應依法核實補償及與當事人協議補償事宜。」（見原審卷八一頁）、八十六年十一月二十五日第一七四七七號函提及長椿園藝公司（即包商陳彥華）承認「由機具循原有小路毀損機具所須路徑小部分樹木，俾能移植所需樹木至苗圃。」（見原審卷七三頁）及八十七年二月十一日第一六七五號函結論中亦謂「有關市府工務局養工處為移植零星分佈之垂榕等，挖土機作業需要損毀丙○○君所有位於小徑右側前端約二十二公尺長之巴西鐵樹。」（見原審卷八五頁）等情，足證被上訴人僱工之挖土機確有壓毀巴西鐵樹三百株，應堪認定。上訴人主張受毀損九千三百四十九株，固無可取。而被上訴人辯稱：系爭巴西鐵樹，縱有遭毀損，亦係上訴人自己所為云云，亦無可採。
六、按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價格，民法第一百九十六條定有明文。查被上訴人僱工不法毀損上訴人所種植巴西鐵樹三百株之事實，已如前述，而巴西鐵樹一株價值為八百三十元，此有查估補償清冊可稽（見本院卷二三七頁），依此計算，則上訴人所受損害為二十四萬九千元（830元×300株）。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付二十四萬九千元及自八十八年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件所命給付，未逾新台幣一百萬元，於本院判決後，此部分即告確定，上訴人聲請宣告假執行，並無實益，應併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官 王錦村~B2法 官 許明進~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｊ